臺灣高等法院刑事裁定 101年度聲再字第449號再審聲請人即受判決人 趙榮芳選任辯護人 趙文銘律師再審聲請人即受判決人 丁麗卿
陳美玉上列再審聲請人等因偽造文書案件，對於本院一０一年度上易字第一八一一號，中華民國一０一年八月二十二日第二審確定判決（第一審判決案號：臺灣基隆地方法院一００年度易字第四七０號；起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署一００年度偵字第二一
八、四八八號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、程序部分：本件原確定判決受判決人蕭秀金，雖曾與聲請人趙榮芳、丁麗卿、陳美玉一同提出本件再審之聲請，惟蕭秀金已於民國一０一年十月一日，具狀撤回本件再審之聲請，此有撤回再審聲請狀一份附於本院卷足憑，是以本院僅須就聲請人趙榮芳、丁麗卿、陳美玉之再審聲請為審理，合先敘明。
二、聲請意旨略以：㈠原確定判決關於證人蔡成家、許世總於原審關於系爭贈與登
記自始即與有無承租人優先購買權無關之供述證據，未說明何以不足可採之理由，有就足生影響於判決之重要證據漏未酌之情，應准予依刑事訴訟法第四百二十一條之規定再審，原確定判決所引用聲請人等於偵查中供述內容有誤解，且未斟酌蔡成家、許世總於原審一０一年三月十六日之證述（詳證據一），由上開證述可知，證人蔡成家未告知聲請人等系爭土地有出租之情形，聲請人等自不知有何土地法第一百零四條出租人優先購買權，何來規避動機？聲請人等單純僅因共有人數眾多，若要一一通知曠日費時，先接受土地共有人之一贈與，即無須依規定通知其他共有人，非通謀虛偽意思表示，卻有贈與真意。繼承登記之時，證人即出賣人蔡成家根本不知有無出租，亦未曾告知聲請人等有出租之情形，原確定判決就此有利且足生影響於判決之重要證據漏未審酌。事實上，土地法第一百零四條第一項之優先承買權具相對物權效力，縱認告訴人為前揭土地承租人，對土地有優先承買權，聲請人等無論因贈與或買賣之法律關係而取得土地共有人地位，亦無法排除告訴人依土地法第一百零四條第一項所得主張之權利，原確定判決認得排除土地承租人優先購買權，顯有違背法令之處。
㈡原確定判決有因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應
受無罪判決，應准予再審，查他字第一００六號卷第一六五頁附有贈與人蔡成家書立之理由書（詳證據二）載明：「贈與人蔡成家與受贈人蕭秀金、陳美玉、丁麗卿等三人，於民國九十五年七月十八日訂立基隆市○○區○○段五小段四、四之ㄧ、四之四、四之五、四之六、四之七、四之八、六之
四、六之五地號土地及信義區…等所為之所有權贈與移轉契約書…」等語可稽，蔡成家並親自簽名用印，可證明蔡成家確實係基於贈與意思贈與受判決人等土地所有權應有部份，如認文書有疑，聲請人等聲請傳喚證人到庭說明。
三、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第四百二十條第一項各款所定情形之一，或第四百二十一條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。刑事訴訟法第四百二十一條所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。又所謂漏未審酌，乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，如證據業經法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實，被捨棄之證據，亦已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌，是如僅係對法院證據取捨持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院八十九年度台抗字第三０號裁定意旨參照）。又刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現新證據，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原確定判決，若證據之真偽尚待調查，即與確實之新證據之意義不符，自不能據為再審之理由，若僅係他人於事後追述當時所見情形之空洞言詞，而顯然不足以推翻原確定判決所憑之證據者，即非該款所謂確實之新證據，最高法院三十三年抗字第七０號判例意旨及八十五年度台抗字第三０八號裁定意旨可資參照。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更不利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因。
四、經查：㈠上開聲請意旨㈠部分，指稱原確定判決漏未斟酌證人蔡成家
、許世總關於可資證明受判決人等並不知道系爭土地有出租情形，辦理贈與登記非為規避土地法第一百零四條出租人優先承買權之證詞云云，惟查原確定判決已於理由欄貳之二之
（一）詳細敘明：「上開犯罪事實，迭據告訴人黃鴻隆、黃鴻祥、廖亞源、陳羅治、李金鐘、徐慶輝、許月瓊於偵查及原審中具狀及委任謝其濱律師指訴綦詳。且被告丁麗卿坦承向蔡成家以三千萬元之價格，購入上開土地以贈與名義，自蔡成家受讓該土地之應有部分，且委由被告蕭秀金前往蔡成家在臺北住處附近代書事務所，與蔡成家簽訂該土地買賣契約書，並知悉該土地上存有地上物等語（見他字一００六號偵查卷第二七一頁、第二七二頁、偵字二一八號偵查卷第七七頁、第七八頁）。被告趙榮芳亦坦承，受被告丁麗卿、蕭秀金、陳美玉委託，辦理土地之贈與登記事宜，偕同被告蕭秀金前往蔡成家住處附近，與蔡成家簽訂該土地買賣契約書，知悉該土地上存有地上物等語（見偵字二一八號偵查卷第二十頁至第二三頁）。被告蕭秀金也坦承與被告丁麗卿合資以三千萬元之價格，向蔡成家購入上開土地，以贈與名義，自蔡成家受讓該土地之部分持分，並偕同被告趙榮芳前往臺北與蔡成家簽訂該土地買賣契約書，亦知悉該土地上存有地上物等語（見偵字二一八號偵查卷第二七頁、第七七頁）。被告陳美玉坦承與被告丁麗卿合資以三千萬元之價格，向蔡成家購入上開土地作為投資，以贈與名義，自蔡成家受讓該土地之部分持分並在土地買賣契約書用印等語（見偵字二一八號偵查卷第二四頁至第二六頁）。另證人蔡成家證稱：透過被告趙榮芳介紹，以三千萬元之價格，將上開土地出售予被告丁麗卿，被告丁麗卿透過被告趙榮芳交付訂金五十萬元予蔡成家，並與蔡成家簽訂該土地買賣契約書。透過被告趙榮芳以贈與為由，辦理該土地部分之應有部分移轉登記為被告丁麗卿、蕭秀金、陳美玉所有，出售該土地之初，有告知被告丁麗卿該土地上存有地上物等語（見他字一００六號偵查卷第二六九頁至第二七二頁、偵字二一八號偵查卷第七六頁）。足證被告等四人均參與本件土地之買賣，並知悉土地上有地上物，並以贈與為原因，辦理移轉登記。」。再者，原確定判決亦已於理由欄貳之二之（四）中說明：「本件被告將實際之買賣行為，而以贈與方式辦理登記，以不實之事由登記，無法顯現真正之事實，使地政機關對土地登記之管理及不動產公示原則，亦生損害，亦灼然甚明。」。聲請人等既已明知實質上無贈與之真意，仍以贈與為原因，辦理移轉登記，不論係為規避何種規定，抑或告訴人事後是否能依土地法第一百零四條規定訴請塗銷前手之移轉登記，自已構成使公務員登載不實罪，是縱使上開聲請人主張原確定判決漏未斟酌之證詞，得證明聲請人等非為規避土地法第一百零四條出租人優先承買權，仍不足以推翻原審所認定罪刑之證據，非足生影響於原判決之重要證據，而與刑事訴訟法第四百二十一條再審要件不符。聲請人等另辯稱：原確定判決對引用之聲請人等偵查中供述內容有誤解，以及原判決有違背法令情事云云，顯係就原確定判決已審酌之證據持之而為有利於己之辯駁，自難謂原確定判決就聲請人等於偵查中之供述等證據，有漏未審酌之情事，至於有無違背法令之指摘，則屬可否提起非常上訴之範疇，核均與刑事訴訟法第四百二十一條法定再審事由無涉。
㈡又聲請人等執蔡成家書立之理由書（詳證據二）證明蔡成家
有贈與之意思，作為聲請再審新證據，然原確定判決已綜合聲請人等之供述及證人之證述等證據，認定證人蔡成家與聲請人丁麗卿等人就系爭土地並無贈與之意思，仍提出土地所有權贈與移轉契約書等文件，向地政機關以贈與為原因辦理移轉登記，而觀諸聲請人提出之理由書內容，僅係說明該等向地政機關提出之土地所有權贈與移轉契約書中所列土地，部分地號之土地有禁止處分登記，擬先就無禁止處分登記之土地辦理移轉登記云云，與證人蔡成家及聲請人丁麗卿等人究有無贈與真意並無絕對關聯，顯然不足以推翻原確定判決所憑之證據，而非刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂確實之新證據。
五、綜上，聲請人等所執上揭聲請再審之理由，無非係就本院前開確定判決證據採酌與否為爭執。然證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原確定判決既已就聲請人等涉案之證據，予以審酌認定，並敘明何以採酌之理由，而認已足判斷聲請人等確有使公務員登載不實犯行，其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，難認所為之論斷係屬違法，聲請人等就屬法院職權認定之範疇，主張原確定判決未審酌證據，徒以己意而為指摘，自有未合，所執聲請再審之理由，與刑事訴訟法第四百二十一條所定「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」要件相迴，自非聲請再審之適法理由，又聲請人等所提出之新證據，並非得以聲請再審之新證據，與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定之要件不符。本件聲請人等所舉聲請再審之理由，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進
法 官 林海祥法 官 林怡秀以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 高瑞君中 華 民 國 101 年 11 月 1 日