臺灣高等法院刑事裁定 101年度聲再字第564號再審聲請人即受判決人 林幸蓉
蔡智雄上列聲請人等因詐欺等案件，對於本院97年度上易字第2964號，中華民國98年12月29日第二審確定判決（原審案號：臺灣新竹地方法院94年度易字第759號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第5463號、第5645號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人林幸蓉、蔡智雄前因臺灣高等法院97年度上易字第2964號詐欺案件，經判處有期徒刑4月、3月確定在案，惟前揭判決具有下列再審事由，爰聲請再審：
㈠本件具有刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款「發現確實新證據」之再審事由：
⑴刑法第214 條使公務員登載不實罪及同法第339 條第2 項詐
欺得利罪，其追訴權之時效期間均為10年。再審聲請人對此曾向臺灣新竹地方法院提出「刑事補充陳述狀」，惟原判決竟置而不論，且復未敘述其不可採之理由，自有違誤。
⑵再審聲請人蔡智雄係於民國82年3 月26日向案外人楊淵雄借
款新臺幣（下同）250 萬元整（楊淵雄簽發82年3 月30日到期日之支票乙紙交付），並由蔡智雄訂立300 萬元整之借款證書、收據及本票各乙紙，為不及1 年之定期給付債權，有契約書附卷。惟楊淵雄與受讓人吳榮鏜通謀虛偽意思表示係定期給付債權，已於88年6 月28日讓與吳榮鏜，再審聲請人蔡智雄對該契約自始未予承認，則讓與之法律行為「全部皆為無效」，故再審聲請人林幸蓉、蔡智雄間確有借貸之債權債務關係存在。告訴人吳榮鏜除聲請拍賣再審聲請人蔡智雄之財產，並反對再審聲請人林幸蓉及陳俍甫之參與分配外，並以虛偽不實之支付命令等為執行名義，取得不當得利1,
300 多萬元，並使再審聲請人等因詐欺及偽造文書等罪判決確定，但告訴人吳榮鏜已不具有被害人之告訴權，本件起訴程序顯然違背規定。
⑶再審聲請人林幸蓉於90年間必需「舊債結算」，再審聲請人
蔡智雄亦恐「一債兩還」，乃另簽發適為蔡智雄在監執行日期之發票日為「89年6 月18日」，到期日為「89年12月18日」，面額為360 萬元之本票1 紙予陳俍甫，其事前借款日期分別為86年7 月28日、87年7 月3 日、88年11月22日，向陳俍甫借款100 萬元之借條共有3 紙，且有銀行定存單可證，並再簽立時間為89年6 月18日之切結書1 紙交予再審聲請人林幸蓉收執，林幸蓉以陳俍甫名義所為之行為，並無詐欺得利及使公務員登載不實公文書之犯意。況再審聲請人林幸蓉等自始不知上開本票之簽發日期為有瑕疵，而再審聲請人蔡智雄事前亦不知林幸蓉代理陳俍甫於92年2 月12日將上開簽發本票聲請准予強制執行裁定。且再審聲請人蔡智雄與林幸蓉間確有借款多筆，因時間久遠，乃對借款金額及交付地點等借款情形記憶不清，原確定判決竟認定全部不予採信，顯已違背經驗法則及論理法則。
⑷證人楊淵雄於臺灣新竹地方法院97年度訴字第119 號確認本
票債權不存在等事件證稱：系爭本票「是他姐姐告訴我，他弟弟（指蔡智雄）要向他借250 萬元，要我借給他，而且他在華南銀行上班，2 、3 個月就會短期周轉…他姐姐提供 2尊佛像借擔保，我就把資料給他，他就給我借款證書」，「借款證書上沒有寫違約金」、「因為大家有約定…而且本件是短期的，不會向他要」等語，則證人楊淵雄於確認本票債權不存在事件之陳述，屬新證據。可見告訴人吳榮鏜在受讓上開債權時，在再審聲請人蔡智雄簽發之本票右外側沿「記載欄」偽填「違約金」之項目，自足認再審聲請人應受無罪、免訴、免刑之判決，原確定判決違背證據法則，而遽認本票為虛偽製作，乃在民事上視為虛捏債權參與分配，及在刑事上認為詐欺或偽造文等罪云云，顯難認為適法。
㈡原確定判決所憑之證物為偽造，且亦有足生影響於判決之重
要證據漏未審酌，合於刑事訴訟法第420 條第1 項第1 款、第421 條之規定：
⑴再審聲請人蔡智雄於82年3 月28日簽發本票、借款證書、收
據等向楊淵雄借款時，蔡智雄係以所提供之二尊古董抵押，楊淵雄早已取得二尊古董，是蔡智雄與楊淵雄間之系爭債務早因此受償抵銷，詎告訴人吳榮鏜非法取得上開本票後，未經楊淵雄與蔡智雄同意，即在該本票上加註利息與違約金之約定，並偽簽楊淵雄之簽名背書轉讓上開本票，並持該本票向法院聲請強制執行，法院未察此節，竟使其得拍賣蔡智雄之財產，縱使假設蔡智雄與陳俍甫間並無債權存在，然亦無損及告訴人之債權，是告訴人吳榮鏜所持本票係其所偽造，原審判決未察此節，遽此認定告訴人有權聲請強制執行，並執此率斷再審聲請人二人詐害債權，自嫌率斷。
⑵系爭本票所載到期日為82年7 月30日，於85年7 月30日即因
時效消滅而喪失票據效力，假設系爭本票縱非告訴人偽造，告訴人亦不得於91年間持系爭本票聲請強制執行，原確定判決漏未審酌告訴人所持本票業已超過票據請求權，無法據此請求強制執行，再審聲請人蔡智雄與陳俍甫間縱無借貸關係，亦無損及告訴人任何債權。依證人倪美玉於98年3 月4 日在鈞院之證述可知，再審聲請人2 人間曾因多筆借貸關係為不動產之設定，系爭本票之債權為多筆債權債務其中之一，再審聲請人間確有該筆借款債權債務之存在，原確定判決就上開有利於再審聲請人之證述未附理由予以駁斥，逕自認定證人倪美玉所述不足證明再審聲請人間有該筆債權債務關係，實有違誤；又綜觀全卷，並無任何證據顯示再審聲請人有任何事前謀議、事中分工為犯罪行為之分擔，原判決漏未斟酌全卷並無任何證據可支持再審聲請人二人共同詐欺之行為，竟在沒有任何證據情況下，逕自認定再審聲請人二人涉犯刑法之詐欺得利罪，非無研求之餘地，故原確定判決就上開足生影響於判決之重要證據漏未審酌，該等證據足資為再審聲請人無罪判決之依據，為此聲請再審，請裁定准予再開審判程序等語。
二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，固為刑事訴訟法第42
0 條第1 項第6 款所明定。惟所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據；又所謂確實之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由（最高法院85年度台抗字第308 號、70年度台抗字第161 號裁判意旨可資參照）。確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審（最高法院50年台抗字第104 號判例參照）。又刑事訴訟法第420 條第1 項第1 款至第3 款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審，同法第420 條第2 項規定甚明。惟其刑事訴訟不能開始或續行之原因，仍應由聲請人於再審書狀內敘述理由，並附具證據提出於管轄法院，若以原確定判決所憑證人之證言係屬虛偽，聲請再審，該項證言既未經確定判決證明其為虛偽，而其不能開始刑事訴訟之原因及證據，又未據其依法提出，應認其聲請再審之程序違背規定（最高法院26年滬抗字第2 號判例意旨參照）。再者，法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之。法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之；經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審。刑事訴訟法第433 條、第434 條第1 項、第2 項亦分別規定甚明。
三、經查：㈠本件原第二審確定判決，係綜合再審聲請人即該案受判決之
被告林幸蓉、蔡智雄、同案被告陳俍甫、證人倪美玉等人所為陳述，參諸再審聲請人蔡智雄所謂於86年7 月28日、87年
7 月3 日、88年11月22日向同案被告陳俍甫借款簽立之借據影本3 紙及切結書1 紙、臺灣高雄地方法院89年度聲字第3211號假釋付保護管束裁定、臺灣高雄第二監獄94年1 月7 日高二監正戒字第0000000000號函、蔡智雄前案紀錄表、票號097313號、面額360 萬元本票影本、臺灣臺北地方法院92年度票字第8011號全卷影本、同院90年票字第4517號裁定、臺灣新竹地方法院92年度執字第1172號全卷影本等卷內之證據資料之全證據調查意旨，認定再審聲請人蔡智雄與林幸蓉對於本件借款情形、本票交付地點及當時陳俍甫是否在場之陳述均不相符，證人倪美玉之證詞無從為再審聲請人林幸蓉、蔡智雄有利之認定。而再審聲請人蔡智雄因案自88年10月17日起入監執行，迄89年12月19日縮刑假釋出監，其於服刑期間亦無與林幸蓉、陳俍甫會客或收受360 萬元等紀錄，蔡智雄於本件本票所載之發票日及切結書書立日即89年6 月18日、所謂第3 次借款之88年11月22日，尚在臺灣高雄第二監獄服刑，於服刑期間豈能向陳俍甫或林幸蓉借款，是以再審聲請人林幸蓉、蔡智雄主張林幸蓉之子陳俍甫對蔡智雄有 360萬元之借款及利息債權等情，顯非事實。其等竟共同捏造不實債權，並由再審聲請人蔡智雄於假釋出獄後，虛開不實本票、借據及切結書等債權憑證交由再審聲請人林幸蓉代理其子陳俍甫，於92年2 月12日，將上開不實本票持向臺灣臺北地方法院聲請准許強制執行裁定，使無實質審查權之承辦法官、書記官將陳俍甫對蔡智雄有360 萬元本票債權及法定遲延利息等不實事項，於92年2 月20日登載於所掌92年度票字第8011號准予強制執行裁定之公文書上，足以生損害於吳榮鏜及法院製發本票裁定之正確性。嗣再審聲請人林幸蓉再於92年4 月18日以陳俍甫為第三債權人之身分，持上開臺灣臺北地方法院92年度票字第8011號不實之本票裁定聲請參與臺灣新竹地方法院92年度執字第1172號債權人吳榮鏜與債務人蔡智雄間之強制執行案件（經臺灣新竹地方法院以92年度執字第3222號併案執行）而行使之，使無實質審查權之臺灣新竹地方法院民事執行處承辦人員於92年9 月17日將此不實之債權金額，登入其所掌管之分配表，陳俍甫因此就拍賣再審聲請人蔡智雄位於千甲段第415 號、第416 號地號土地之價金104 萬元，參與分配而獲得72萬489 元，致使吳榮鏜所能分配之金額減少，足以生損害於吳榮鏜及法院製作分配表之正確性。嗣因千甲段第429 號土地無人應買，再審聲請人林幸蓉復委由不知情之代理人羅文男以陳俍甫名義聲明承受，並對千甲段第429 號地號之拍賣所得89萬2800元參與分配，經臺灣新竹地方法院無實質審查權之承辦公務員於93年2 月14日將陳俍甫可受分配68萬62元之不實事項，登載於職務上所掌之分配表，足以生損害於吳榮鏜與法院製作分配表之正確性。嗣遭吳榮鏜發現陳俍甫係林幸蓉之子，於89年間年僅20歲，無資力出借蔡智雄360 萬元，且蔡智雄於89年6 月18日尚在監執行徒刑中，無從簽發360 萬元本票，乃聲明異議，並提出分配表異議之訴，始未獲分配68萬62元。據此認定再審聲請人林幸蓉、蔡智雄所為，係共同犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實之文書罪、同法第339 條第2 項之詐欺得利罪、第339 條第3 項、第2 項詐欺得利未遂罪。再審聲請人林幸蓉、蔡智雄2 次行使使公務員登載不實文書、詐欺得利與詐欺得利未遂之犯行，時間緊接，手法相同，所犯分別係構成要件相同之罪名，係各基於概括犯意反覆為之，均為修正前刑法第56條之連續犯，各論以連續行使使公務員登載不實文書罪及連續詐欺得利罪，並均加重其刑，其等所犯之共同連續詐欺得利罪、共同連續行使使公務員登載不實文書2 罪間，有修正前刑法第55條所定方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之連續詐欺得利罪處斷。經本院調取上開案件卷宗核閱結果，本件原確定判決對於認定再審聲請人犯罪事實所憑證據及得心證理由，均說明甚詳，復有各項證據資料存卷可按。
㈡本件再審聲請人林幸蓉、蔡智雄所提前述再審聲請事由，其
中㈠、⑵、⑶所指，即林幸蓉於90年間必需「舊債結算」，及蔡智雄唯恐「一債兩還」，故另簽發發票日期適為蔡智雄在監執行日期之360 萬元之本票1 紙予陳俍甫，實際借款日期則為86年7 月28日、87年7 月3 日、88年11月22日各借款
100 萬元，且蔡智雄與林幸蓉間存有借款多筆，時間久遠，故對借款情形記憶不清，原確定判決不予採信，違背經驗及論理法則，及告訴人吳榮鏜係以虛偽不實之支付命令等為執行名義，取得之不當得利1,300 多萬元等情，經核係就再審聲請人蔡智雄前後不一之供述再為辯解說明，單方主張渠等之辯解及證人倪美玉之證言為可採，及告訴人吳榮鏜係以不實之支付命令為執行名義，係僅就原確定判決採證認事職權及已論斷明白之事項，再為爭辯，難認原確定判決存有足生影響於判決結果之重要證據漏未斟酌之瑕疵，且再審聲請人於先前就本案所提出之再審聲請程序中，已就與此相同之同一原因事實多次提出聲請再審，經本院分別裁定駁回在案，有本院被告前案紀錄表、本院99年度聲再字第38號、99年度聲再字第107 號、99年度聲再字第260 號、99年度聲再字第
313 號、99年度聲再字第410 號、100 年度聲再字第491 號等裁定附卷可參。則再審聲請人又更以同一原因聲請再審，顯然違反刑事訴訟法第434 條第2 項規定，依同法第433 條之規定，其聲請再審之程序自屬違背規定。又依再審聲請人所提出證人楊淵雄於臺灣新竹地方法院97年度訴字第119 號確認本票債權不存在等事件99年12月22日言詞辯論筆錄之記載，證人楊淵雄已證稱：蔡智雄的姊姊與我是鄰居，她開古董店，向我表示她弟弟要向我借錢，蔡智雄在華南銀行上班，2 、3 個月就會短期周轉，蔡智雄姊姊就提供二尊佛像供擔保，本來說3 個月短期周轉，後來4 個月後我去找蔡智雄，找不到人，我去銀行問，銀行說蔡智雄已經不在銀行上班了，我找了6 年都找不到，我去問律師，要寫存證信函，後來寄給蔡智雄，將資料影印給蔡智雄，因為我有向吳榮鏜借錢，我就把對蔡智雄的債權移轉給吳榮鏜等語，足見楊淵雄係證稱其因蔡智雄欠其款項未為清償，楊淵雄又積欠吳榮鏜借款，方以其對於蔡智雄之債權讓與吳榮鏜，再審聲請人主張證人楊淵雄以其對蔡智雄之借款債權讓與吳榮鏜，楊淵雄與吳榮鏜係通謀虛偽意思表示云云，顯非有據。又告訴人吳榮鏜既受讓證人楊淵雄對再審聲請人蔡智雄之債權，其因再審聲請人林幸蓉、蔡智雄偽造不實之本票作為債權證明參與強制執行拍賣之分配，自屬詐欺罪之被害人，其因而提出告訴，並無不合，況刑法第339 條之詐欺罪，並非告訴乃論之罪，是否業經告訴人合法告訴，與訴追條件無關，再審聲請意旨指告訴人吳榮鏜不具有被害人之告訴權，檢察官起訴程序違背規定云云，尚非有據，該部分亦非所謂確實之新證據，是再審聲請人此部分再審之聲請尚無理由。
㈢前揭再審聲請事由㈠、⑷即證人楊淵雄於臺灣新竹地方法院
97年度訴字第119 號確認本票債權不存在等事件99年12月22日言詞辯論期日之證詞，係原確定判決事實審判決（本院97年度上易字第2964號案件係98年12月29日宣判）後，始行存在之證據，與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見之要件，有所不符。且證人楊淵雄該案已證稱係將其對再審聲請人蔡智雄之債權移轉與告訴人吳榮鏜，則吳榮鏜以其對再審聲請人蔡智雄具有該借款債權，聲請民事執行法院對蔡智雄之財產為強制執行，自無不合，且就證人楊淵雄之證詞自形式上加以觀察，並不足以推翻告訴人吳榮鏜對於再審聲請人蔡智雄存有借款債權之事實，更難以據此推翻原確定判決所認定再審聲請人林幸蓉、蔡智雄係以不實之債權（陳俍甫對蔡智雄存有360 萬元本票債權）參與債權人吳榮鏜與債務人蔡智雄強制執行事件分配之事實，顯非足以動搖原有罪確定判決，而使再審聲請人得受無罪或有利之裁判，自與確實新證據之「確實」含義不符，自難作為聲請再審之理由。又關於再審聲請意旨㈠、⑴部分，本件刑法第214 條使公務員登載不實罪，其法定刑為「3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金」，刑法第339 條第2 項詐欺得利罪其法定刑為「
5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，依原確定判決，再審聲請人之犯罪時間為「蔡智雄89年12月19日假釋出監後某日」及92、93年間（見原確定判決第2 頁至第3 頁），依有利於再審聲請人之修正前刑法（按修正刑法係於94年2 月2 日修正公布、00年0 月0 日生效施行）第80條第1 項第2 款規定，上開2 罪之追訴權時效均為10年，臺灣新竹地方法院檢察署檢察官就本案係以94年度偵字第5463號、第5645號提起對再審聲請人林幸蓉、蔡智雄及同案被告陳俍甫提起公訴，有起訴書附卷可按，並未超過追訴權時效之10年期間，自無追訴權時效消滅之問題。再審聲請人指本案追訴權時效已經消滅云云，即屬誤解，況再審制度係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，與非常上訴程序旨在糾正原確定判決違背法令之錯誤，二者有別，再審聲請意旨主張本案追訴權時效已經消滅，縱然屬實，亦與原確定判決認定事實是否錯誤無關，自非法定再審聲請事由。至於再審聲請人其餘再審聲請理由所提出有利於己之主張，已為原確定判決所不採，再審聲請人於判決確定後再提出證明，欲證實其先前所為有利之主張為真實，惟該等證據既非判決後所發見，揆諸前揭判例意旨，自難憑以聲請再審。
㈣又有罪之判決確定後，有原判決所憑之證物已證明其為偽造
或變造者之情形，依刑事訴訟法第420 條第1 項第1 款規定，固得為受判決人之利益聲請再審，然依同條第2 項規定，關於其證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得聲請再審。上開再審聲請意旨㈡、⑴又主張：告訴人蔡智雄非法取得再審聲請人蔡智雄簽發之本票後，未經楊淵雄與蔡智雄同意，即在該本票上加註利息與違約金之約定，並偽簽楊淵雄之簽名背書轉讓上開本票，其所持本票係屬偽造，合於刑事訴訟法第420 條第1 項第
1 款之事由云云，然再審聲請人並未提出該本票證物確經判決確定證明其為偽造或變造之證據，亦未說明其刑事訴訟不能開始或續行是否非因證據不足，自與刑事訴訟法第420 條第1 項第1 款、第2 項之規定不合，此部分聲請再審之程序亦顯然違背規定，而非合法。
㈤另再審聲請意旨㈡、⑵部分，其引用刑事訴訟法第421 條規
定，主張本件不得上訴於第三審法院之案件，原有罪確定判決就卷內足生影響於判決之重要證據漏未審酌云云。然依刑事訴訟法第424 條規定，因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於送達判決後20日內為之。本件原有罪確定判決（不得上訴第三審）係於98年12月29日裁判確定，再審聲請人遲至
102 年10月9 日始提出刑事補充再審理由㈢狀，主張前揭刑事訴訟法第421 條之再審事由，顯已逾20日之期間甚久，其此部分聲請再審之程序亦屬違背規定。
四、綜上，本件再審聲請人主張具有刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第420 條第1 項第1 款、第421 條之再審事由，其所持各節，均非適法之再審理由，已如前述。本件再審之聲請為一部不合法、一部無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 20 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 趙文卿
法 官 李幼妃法 官 林庚棟以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 陳俊偉中 華 民 國 103 年 2 月 24 日