臺灣高等法院刑事裁定 101年度聲再字第575號再審聲請人即受判決人 蕭國華
范良玉上二人共同選任辯護人 林辰彥律師
謝玉玲律師童雯眴律師上列聲請人因詐欺案件，對於本院101年度上訴字第870號，中華民國101年9月12日第二審確定判決（臺灣臺北地方法院100年度訴字第255號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續字第644號、99年度偵字第22478號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：
（一）關於原確定判決事實欄二部分：⒈聲請人蕭國華及范良玉既為中正專利商標事務所之老客戶
，且相關委託代辦申請專利之付款金額比例以及時間亦未若一般客戶來得嚴格要求，甚至證人許月娥亦曾謂：「被告蕭國華之前有委託事務所辦理的時候，也不是在委託當時就付訂金，是後來才給」、「之前幫他（即被告蕭國華）申請的兩件專利，也都是幫他先送件，再拿申請案號跟他拿全額的申請費」、「通常尾款不會馬上跟客戶要，因為後面還有年費，到時候可以再一起付」，已見被告二人之付款時間及金額比例方式彈性，且其等所委託辦理之中正專利商標事務所承辦人員亦未否認被告有何違反雙方向來委託代辨業務配合之常情，加以證人莊彩玲、莊梓庭及紀錦龍亦曾證稱當初僅約定15萬元為統包申辦專利之費用而並未就各項費用之細項進一步作約定，且被告蕭國華初始即已言明將委託中正專利商標事務所代辦告訴人申請專利之業務，倘若被告二人最初即有意對告訴人莊彩玲為詐欺取財，實不必於取得告訴人之委託款項後亦確實支付訂金予代辦之中正專利商標事務所，且該事務所於未收取被告之後續款項情形下，卻仍願繼續受託為告訴人處理專利申請之相關事宜，並猶認定被告為「老客戶」而給予其彈性之付款比例與時間，凡此自亦導致被告二人處於依其慣例行事之狀態下而當無從認知其行為已屬遲付後續申辦專利款項之行為，更遑論被告二人有何意圖掩飾其詐欺罪行而拖延告訴人發覺之情事，此窺諸證人許月娥於第一審之證稱：「本件是在委託一個禮拜左右之後，有打電話給被告蕭國華，但是他沒有接，後來才聯絡上，他說他在國外，所以才匯款給事務所，距離本件委託約有兩、三個月。」、「因為證書還沒下來時，莊彩玲有跟我們聯絡，莊彩玲在99年4月16日以支票付領證費給我們，要我們趕快領證，後來被告范良玉跟我聯絡，問還有無尾款還沒付，我跟被告范良玉說莊彩玲已經付了，所以被告范良玉有跟我說他會把費用給我，叫我把費用退還莊彩玲，我跟被吉范良玉說因為他的錢還沒有進來，如果匯進來之後，我再把多餘的錢轉成年費，之後被告范良玉在99年4月28日匯了3萬5千元包含本件的尾款及被告蕭國華自己個人的尾款。」等語亦可知其經緯。換言之，當主管機關通知領證時被告范良玉實因未受中正商標專利事務所之告知而未給付尾款，然其於主動詢問關於尾款之給付事宜後已隨即將該部分匯款結清，並要求證人許月娥將告訴人所代墊之費用退還之，益見被告並未蓄意拖延或隱瞞專利之申辦，當亦無所謂詐欺之犯意。
⒉再者，觀諸被告蕭國華雖自稱申請過多次專利，然多數皆
委由中正專利商標事務所代辦，且倘若其自始即有意對告訴人為詐欺取財之行為即不必多此一舉再另行言明並委託中正專利商標事務所代為辦理，顯見被告蕭國華對於申辦專利事宜及相關程序亦非知之甚詳，況且中正專利商標事務所人員索取尾款之時機多為領證前後，而所謂「專利案號」亦時而條列於其申辦專利之相關文件上，凡此皆足使被告自始即對『「專利證號」即為申請之「專利案號」』產生誤認，並進而傳遞不正確之訊息予告訴人，然此並不足反證被告自始即有詐欺告訴人之意圖而對其等實施詐術致陷於錯誤等情，從而原確定判決就上述之證據內涵之真正意義如予斟酌，當不致於為被告二人有詐欺告訴人莊彩玲及莊梓庭犯行之推論，現確定判決對上開已存在證據之真意未行斟酌，大大足以影響判決之結果，應認有得資為聲請再審之理由，聲請人自得依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，據以聲請再審。
⒊事實上，被告二人已為莊彩玲、莊梓庭透過中正專利商標
事務所之申辦而取得智慧財產局核發之M380383、M380320號專利證明書，並分別均於99.5.11.公告在案，此有專利公報二份可稽（證物二），顯見被告二人實無詐欺之犯意與行為，此為101.11.26.自網路上取得發見之新證據，依上開刑事訴訟法之規定，自得憑以聲請再審。至SGS認證，既與申請專利混為委任，且得以專利代替認證，亦無詐欺之犯行，至多為債務不完全履行而已，原確定判決逕行諭知有罪，亦無可取。
（二）關於原確定判決事實欄三部分：⒈原確定刑事判決據以認定聲請人蕭國華及范良玉二人對告
訴人吳連昇有施以詐術騙取30萬元現金之犯行，其理由無非以證人王錦生、告訴人吳連昇分別於偵查中及第一審審理時之所證與聲請人蕭國華與范良玉二人分別於偵查中之陳述互核相符，以及有借據及庫存銷售價格一欄表等情，即認：「被告蕭國華、范良玉不據實告知告訴人吳連昇實際交易價格僅9萬元，還故意向告訴人吳連昇假稱須花費
30 萬元向王錦生購買前揭LED燈，再從中取回21萬元，事後更由被告蕭國華將該些LED燈自王錦生處取走，並均未見被告蕭國華、范良玉有從事任何LED燈安裝工程或轉售得利並分配予告訴人吳連昇之行為，益徵被告蕭國華、范良玉自始即欲憑藉事實欄三所載詐術，騙取告訴人吳連昇之金錢無疑。」云云，惟查：被告蕭國華於偵查中即已提出相關購買LED燈具（事實上為美術燈）產品之估價單、銷貨憑單及統一發票等文件以證明其確實為承攬LED燈（事實上為美術燈）安裝工程而購買改裝燈具工程之材料，已然得見被告等並無施用詐術而取得財物，況且告訴人吳連昇於偵查中即曾表明對於其當時所交付之30萬元款項性質為何並不清楚：「因為我希望錢給蕭國華之後，蕭國華賺了錢可以先把錢還給我。」、「我借錢給被告蕭國華是因為有利潤可以分可以賺。」，亦與證人王錦生於偵查中之陳述相符：「蕭國華說等他賣出去之後，有利潤，他會把錢還給吳連昇。」，加以其又於原審言詞辯論終結前與被告二人和解並確認雙方實為民事上之借貸關係等情，顯見被告當初確實僅係為其生意上週轉之需要而向告訴人吳連昇借款30萬元，否則何須在系爭借據上特別保證「優先償還」?告訴人且言明「週轉之期限」為一個半月（45天）?雖告訴人另行於借據上表明須由其控管金錢之進出及查核貨物明細，然此充其量僅為告訴人因擔心無法取回其借款所加註之條件而已。又退萬步言，即便告訴人與被告二人問為投資合作關係，告訴人既陳稱其曾遭被告二人騙取21萬元，以一般常理而言當不願再與被告二人有任何干係，更遑論再付投資合作?茲告訴人竟然未因此斷然拒絕被告二人之要約，反係更投以較原先20萬元為多之30萬元予被告二人所指定之證人王錦生，但30萬元係借款乃不爭之事實，得徵被告二人至多生意方法不對，但並無對告訴人施以詐術致陷於錯誤之情事，原確定判決委有不當。衡酌首揭已存在證據真意之說明，自足以影響判決之結果，應認有得資為聲請再審之理由，聲請人依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審，當屬有據。
⒉被告於確定判決審理中未提出已依約定於99年5、6月間購
買相關施作LED燈（實際上美術燈）之工具，如電錶、電源線、風管等等，遲至現在始發見各該有利之收據暨相關廠商之名片，茲既發見共有5家、5項之多（證物三），該等新證據誠足以推翻確定判決並使被告得到無罪之諭知，亦得據以聲請再審。
（三）綜上所述，前揭有利聲請人於審判當時已存在，經提出未經調查審認或未經提出而發見之新證據，如經審酌，相信應受無罪或較輕之判決，爰據以聲請再審，祈依刑事訴訟法第435條第1項規定，裁定准予開始再審程序，並依同法條第2項裁定停止刑罰之執行云云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一，始准許之。又刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限（最高法院33年度抗字第70號、40年度台抗字第2號、41年度台抗字第1號判例意旨參照）。又所謂「發現確實新證據」，必該證據係於判決確定前因未經發現不及調查斟酌，至其後始行發現者而言。倘其證據成立在判決確定後或於判決確定前為聲請人所明知，即非所謂發現之新證據，用以聲請再審，自非法之所許（最高法院84年度台抗字第145號裁判要參照）。又刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「確實之新證據」，係指就新證據本身形式上觀察，不須經過調查程序，顯然足以動搖原確定判決者而言。故以發見確實之新證據為原因聲請再審者，自應提出原訴訟程序中所未提出之具體證據方法，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘。
三、經查：
（一）關於原確定判決事實欄二部分：⒈聲請人以證人許月娥之證述，主張本件主管機關通知領證
時，被告范良玉因未受中正商標專利事務所之告知而未給付尾款，然其於主動詢問關於尾款之給付事宜後已隨即將該部分匯款結清，並要求證人許月娥將告訴人所代墊之費用退還之，是聲請人並未蓄意拖延或隱瞞專利之申辦，亦無所謂詐欺之犯意，原確定判決就上述證人證述之真正意義如予斟酌，當不致為聲請人有罪之推論云云，惟查：聲請人上開辯解，業經原確定判決調查斟酌後敘明：「依證人許月娥前揭所言，雖被告蕭國華有支付2萬元定金，另被告范良玉於99年4月28日匯款3萬5000元（其中有5200元是被告蕭國華、范良玉自己案件的領證費，僅2萬9800元是本件的代辦費）至中正事務所欲支付前開產品代辦案件之剩餘款項，並有郵政跨行匯款申請書可憑（見偵字第22478號卷第51頁），然本院審酌此均為被告蕭國華、范良玉為掩飾渠等犯行，及拖延告訴人莊彩玲、莊梓庭發覺被騙之手段，因若被告蕭國華、范良玉並無詐騙告訴人莊彩玲、莊梓庭之意，為何渠等明知申請新型專利及SGS工業認證所需之費用、時間，卻不如實告知告訴人莊彩玲、莊梓庭，而要以顯不合理之報價暨時間代為辦理？又為何於支付定金後，不積極付清剩餘之尾款，卻要等到告訴人莊彩玲自行繳付代辦費用後，才與證人許月娥聯絡？顯然不能以此作為對被告蕭國華、范良玉有利之認定」（見原確定判決第12頁）；是原確定判決已就證人許月娥之證述予以調查斟酌，而為證據之取捨，並說明未引為有利於聲請人認定之理由，自無聲請人所稱發現確實之新證據之情事。
⒉聲請人復稱：渠等自始即對『「專利證號」即為申請之「
專利案號」』產生誤認，進而傳遞不正確之訊息予告訴人，然此並不足反證被告自始即有詐欺告訴人之意圖而對其等實施詐術致陷於錯誤云云，然查，原確定判決已斟酌敘明：「被告蕭國華自承有向告訴人莊彩玲等人表示1個月內可以完成申請前開產品之新型專利及SGS工業認證，於簽約時就知道不可能為告訴人莊彩玲等人申請SGS工業認證，因價格偏高不可行，其原有想改用臺灣檢驗或工業檢驗方式取代，但沒有告訴告訴人莊彩玲等人，因為她們是外行等語（見原審卷㈡第121頁至第122頁反面）」，並參以證人莊彩玲、莊梓庭、紀錦龍及許月娥之供述後，再輔以鑫盟公司開給中正事務所之面額1萬400元支票影本乙紙（見他字第7816號卷第5-1頁），進而認定：「被告蕭國華、范良玉明知中正事務所收取的代辦費用，及智財局核准新型專利之期間，暨申請SGS工業認證之費用昂貴，且自始即無為告訴人莊彩玲、莊梓庭申請SGS工業認證之意，竟仍對告訴人莊彩玲、莊梓庭施以事實欄二所載之詐術，使告訴人莊彩玲、莊梓庭因而陷於錯誤，始支付共15萬元之支票給渠2人，至為明灼。甚且，被告蕭國華既自承申辦過相當多的專利申請案件，對於專利申請案號及專利證書文號之區別，實難諉為不知，竟仍由被告范良玉於事後持申請專利之案號，佯裝專利證書文號以應付告訴人莊彩玲等人之追問，益徵被告蕭國華、范良玉有對告訴人莊彩玲等人詐欺取財之犯行無疑」（見原確定判決第9頁至第12頁）。是以，聲請人上開所辯，業經原審調查說明審酌，聲請人徒就法院取捨證據之職權行使加以指摘。
⒊聲請人又以：渠等已為莊彩玲、莊梓庭透過中正專利商標
事務所之申辦而取得智慧財產局核發之M380383、M380320
號專利證明書，並分別均於99.5.11.公告在案，並提出專利公報二份，主張聲請人二人無詐欺之犯意與行為云云，惟查：聲請人所提出之上開專利證明書業經原確定判決審酌在案，且該專利證明「嗣由告訴人莊彩玲等人自行繳納尾款給中正事務所而取得專利等情，業據告訴人即證人莊彩玲、莊梓庭及證人紀錦龍、許月娥等人分別於偵查中及原審法院審理時證述甚詳在卷（見他字第7816號卷第2頁至3頁、第35至36頁，偵字第22478號卷第48頁、54至55頁、106頁，原審卷㈡100年10月4日審判筆錄、第90頁至92頁），而被告蕭國華、范良玉2人對各該證人所為之上揭證述亦均未加爭執（見原審卷㈡第30頁、第33頁、第37頁）」等情，業經原確定判決載明於判決理由中（見原確定判決第7頁至第8頁）；是以，聲請人提出原確定判決已斟酌之「新型M380383號、M380320號」專利證書，再以該專利之政府公報據為再審之事由，仍難認足生影響於原確定判決。
（二）關於原確定判決事實欄三部分：⒈聲請人蕭國華主張：其於偵查中即已提出相關購買LED燈
具（實為美術燈）產品之估價單、銷貨憑單及統一發票等文件以證明其確實為承攬LED燈（實為美術燈）安裝工程而購買改裝燈具工程之材料，可見其等並無施用詐術而取得財物云云，此部分業經原確定判決以：「被告蕭國華於原審審理中雖提出如卷附估價單、銷貨憑單、統一發票等文件（見偵字第8889號卷第36至39、43頁），並辯稱有陸續施作LED燈安裝工程云云，但觀上開估價單、銷貨憑單及統一發票等內容，分由3家公司所開立，時間自98年10月間至99年3、4月止，固均是吉祿公司向此3家公司購買LED燈及燈具，惟就內容而言並不能證明被告蕭國華有從事任何LED燈安裝工程」（見原確定判決第16頁）；是聲請人仍執原確定已為斟酌之上開卷附估價單、銷貨憑單、統一發票等文件，自非屬發現未經調查之新證據。
⒉聲請人又以：告訴人吳連昇於偵查中即曾表明對於其當時
所交付之30萬元款項性質為何並不清楚，與證人王錦生於偵查中之陳述相符，加以其又於原審言詞辯論終結前與聲請人二人和解並確認雙方實為民事上之借貸關係等情，可見聲請人當初僅係為其生意上週轉之需要而向告訴人吳連昇借款30萬元云云，惟原確定判決已於判決理由中敘明：
「被告蕭國華於偵查中供承：伊有與被告范良玉向告訴人吳連昇表示已承接5、6個LED燈安裝工程，若獲利將與告訴人吳連昇各半，並帶告訴人吳連昇到邁德公司，以30萬元，向證人王錦生購買前揭LED燈。伊也曾帶告訴人吳連昇去看過1位姓洪的業主及其他工廠。當天伊沒跟告訴人吳連昇說他付的30萬元中，只有9萬元是向證人王錦生買貨，其餘21萬元則由伊與被告范良玉取走等語（見他字2213 號卷第26頁，偵字第8889號卷第13、14頁，偵續第644號卷第32頁）；而被告范良玉亦於偵查中供承：伊有邀告訴人吳連昇投資30萬元，用來買證人王錦生這批貨，當天只付證人王錦生9萬元，21萬元伊拿走，沒有告知告訴人吳連昇這批向證人王錦生買的貨只付9萬元等語（見偵續字第644號卷第31、32頁）」，「均核與告訴人吳連昇先後於警詢、偵查中及原審審理時指、證稱，暨證人王錦生於偵查中及原審審理時證述大致相符，並有借據（依內容觀之，實為合約）及庫存銷售價格一欄表在卷可參（見他字第2213號卷第6至14頁），足認被告蕭國華、范良玉確有以事實欄三所載之方式對告訴人吳連昇施詐術，使告訴人吳連昇不疑有他而支付30萬元甚明（見原確定判決第13頁至第15頁）；又敘明「而觀前揭借據中已記載被告蕭國華與告訴人吳連昇之獲利分配，暨由告訴人吳連昇查核資金進出等文字，顯然被告蕭國華與告訴人吳連昇間，實為共同合作從事LED燈之批發、安裝、施工等事業，彼此間本應互信互助，共同創造最大利潤，然被告蕭國華、范良玉卻捨此而不為，非但不據實告知告訴人吳連昇實際交易價格僅9萬元，還故意向告訴人吳連昇假稱須花費30萬元向王錦生購買前揭LED燈，再從中取回21萬元，事後更由被告蕭國華將該些LED燈自王錦生處取走，並均未見被告蕭國華、范良玉有從事任何LED燈安裝工程或轉售得利並分配予告訴人吳連昇之行為，益徵被告蕭國華、范良玉自始即欲憑藉事實欄三所載詐術，騙取告訴人吳連昇之金錢無疑」（見原確定判決定15頁至第16頁）；是原確定判決依據卷內相關證據資料綜合判斷後，為上開之認定，並已於理由中詳述認定之依據及理由，自無聲請人所稱發現新證據之情事。
⒊聲請人另提出：估價單及名片等共5家，主張於99年5、6
月間有購買施作LED燈之工具如電錶、電源線、風管等物，上開證據足以推翻確定判決並使渠等得到無罪之諭知云云，惟觀上開估價單係記載電源線、電錶等工具之數量及估價金額，尚難證明再審聲請人確有購買相關施作LED燈之工具、材料之事實，上開內容亦不能證明聲請人有承接任何LED燈之安裝工程；況且聲請人嗣亦無將係爭LED燈轉售得利並分配予告訴人吳連昇之行為，亦為原確定判決所認定（見原確定判決第16頁）。從而，聲請人此部份所述，尚難認得推翻原審之認定，亦與刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「確實之新證據」，係指就新證據本身形式上觀察，不須經過調查程序，顯然足以動搖原確定判決之要件不符。
四、綜上所述，本件聲請人依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審，惟聲請人所述，核與上引法條所定要件並不相符，應認聲請再審為無理由。其聲請停止執行，亦乏依據，均應予駁回，爰依同法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 郭豫珍法 官 吳淑惠以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 陳紀語中 華 民 國 102 年 1 月 3 日