臺灣高等法院刑事裁定 101年度聲再字第508號再審聲請人即受判決人 顧平選任辯護人 盧國勳律師上列聲請人因詐欺案件，對於本院一０一年度上易字第一一一四號，中華民國一０一年十月十八日第二審確定判決（原審案號：
臺灣新竹地方法院九十九年度易字第二六六號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條定有明文：（一）告訴人提供之民國九十七年二月、五月之電話錄音係遭竄改、剪接，並不實在，此依卷附之內政部警政署刑事警察局一０一年八月三十一日刑鑑字第一０一０一０七六三二號函載：因光碟內容錄音檔為數位化格式，具有易於編輯修改，而難以發現之特性等語，聲請人亦曾於原審一再具狀指摘該錄音光碟容易竄改、可能遭到剪接，足見該錄音係告訴人「刻意」製作以掩飾其談話之目的；又告訴人於偵審中雖稱被告以投資台電公司電線桿為由，使其陷於錯誤而交付金錢云云（詳偵卷九十八年十一月十三日偵訊錄音譯文、原審一０一年三月七日審判筆錄），惟實際上告訴人從未明確知悉投資之標的為何，卻於提供之錄音光碟中主動而明確的指出：那你現在說，那個，電線桿那個三二０以後就會啟動了嘛等語，該錄音顯係告訴人為羅織罪名而杜撰者。聲請人從未以投資為由，向告訴人施以詐術使其交付金錢，由該錄音光碟內容所示，係告訴人不斷強將「去年八，前年」、「前年八月」、「像我是前年八月就已經匯錢過去了」等詞，加入雙方談話當中，顯然告訴人有意強將「九十五年聲請人借款」與「九十七年雙方洽談投資」之事混淆，藉以誣陷聲請人詐欺取財。倘聲請人初即於九十五年間，以投資為由，使告訴人陷於錯誤，則告訴人於九十五年十一月十五日左右取得第一次配利時，即應發覺有異，豈會再於九十六年一月一日、二月九日仍陸續借款予聲請人？而遲至九十七年始驚覺受騙？豈不有違常情？（二）聲請人確係基於借款而支付利息，兩造從未有「聲請人曾以取得台電公司標案為由」，使告訴人陷於錯誤之事實，告訴人於九十八年十月十四日提起告訴前，即已收受聲請人於九十七年八月十八日及同年九月五日，分別支付之各筆借款利息，各三萬四千三百七十元。倘如告訴人所稱聲請人係以投資及每年配息四次為由，使告訴人誤信而交付金錢，則聲請人自應每三個月支付配息予告訴人，何以聲請人卻於上揭時間分別支付「利息」予告訴人，足見該筆利息，確係基於「借款」而來。又告訴人於原審證稱：「（被告當時找你投資，他是說他要去包台電反光貼紙的工程嗎？）他沒有說他要去包那個工程」（見原審卷第一三四至一三五頁），何以遽認聲請人有以投資為由，詐欺告訴人？原判決所認事實，顯有違誤。綜上所述，本件原確定判決確有上揭重要證據漏未審酌之違法情事，原確定判決對此重要證據完全未予審酌，自有再審之理由云云。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第四百二十條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條固有明文。惟所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之，亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審。次按所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」者，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。如當事人所提出之證據，縱加以審酌，仍不足以生影響於該判決結果者，或法院已加以調查，而本於論理法則、經驗法則，而為證據之取捨，不採為被告有利之認定者，即非漏未審酌，自不得據為再審之理由（詳最高法院八十九年度台抗字第三０號裁定意旨參照），合先敘明。
三、經查：
（一）聲請人顧平聲請再審理由認確定判決漏未審酌之（一）部分即告訴人提供之九十七年二月、五月之電話錄音係遭竄改、剪接，並不實在，認原審漏未審酌前述內政部警政署刑事警察局一０一年八月三十一日刑鑑字第一０一０一０七六三二號函覆內容，認有重要證據漏未審酌乙節，惟被告顧平及其選任辯護人於本院一０一年度上易字第一一一四號案件審理時，就此部分予以爭執，並辯稱：本件有關錄音帶部分，依警政署回函，既無法鑑定是否經過剪接，則因無法擔保其剪接之事實，證據力自有欠缺，況且錄音內容中，告訴人所陳時間亦有矛盾，而雙方於九十七年二月、五月所為對談，實係討論償債計畫。又告訴人於告訴狀內亦坦言收受利息，而此利息乃以二百十萬元計付，故本件一百二十五萬元若為投資款，告訴人何以收受利息等語（詳本院一０一年度上易字第一一一四號判決書第五頁），惟本院一０一年度上易字第一一一四號判決書內已就前述告訴人提出之錄音帶，除於證據能力欄內說明何以有證據能力（詳本院一０一年度上易字第一一一四號判決書第三頁至第四頁），並就前述內政部警政署刑事警察局一０一年八月三十一日刑鑑字第一０一０一０七六三二號函載之內容詳細說明（詳本院一０一年度上易字第一一一四號判決書第十三頁，載明「辯護人辯護意旨則為：本件有關錄音帶部分，依警政署回函，既無法鑑定是否經過剪接，則因無法擔保其剪接之事實，證據力自有欠缺，況且告訴人於告訴狀內亦坦言收受利息，而此利息乃以210萬元計付，故本件125萬元若為投資款，告訴人何以會收受利息云云。然查，告訴人所提出之電話錄音係有證據能力，業如前述，且經原審當庭勘驗錄音光碟並製成譯文在卷，而被告於偵查中亦坦承該錄音內容為其本人所陳述（見他字卷第68頁），況該項錄音譯文於原審、本院審理時均提示調查告以要旨，自得以之作為不利被告認定之證據。另有關電話錄音光碟是否遭剪接乙節，經本院函請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，該局以錄音光碟檔案為數位化格式，具有易於編輯修改，而難以發現之特性，故未辦理鑑定等語，有內政部警政署刑事警察局101年8月31日刑鑑字第1010107632號函在卷（見本院卷第107頁）。是告訴人所提出之錄音光碟是否遭到剪接修改等情，已無法藉由鑑定結果加以檢驗，然此非謂該等證據即可排除適用，而無據以援用之可能與必要，至該錄音光碟內容所述事實真偽，自可透過整體談話之內容予以判斷。而依錄音譯文觀之，被告與告訴人之談話內容順暢，則該證據之證明力為何，自應由本院審酌以認，是辯護人此部分之主張，難採為有利被告之認定。」），可知聲請人顧平提出再審主張告訴人提供之民國九十七年二月、五月之電話錄音係遭竄改、剪接，並不實在，認原審漏未審酌前述內政部警政署刑事警察局一０一年八月三十一日刑鑑字第一０一０一０七六三二號函覆內容乙節，業經本院第二審法院予以調查，並非未經調查致於該確定判決中漏未加以審認，又本院前揭一０一年度上易字第一一一四號判決經調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，依法認定事實，依前述最高法院判決意旨說明，自非所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」。
（二）聲請人顧平聲請再審理由認確定判決漏未審酌之（二）部分即告訴人於九十八年十月十四日提起告訴前，即已收受九十七年八月十八日及同年九月五日，分別支付之各筆借款利息，各三萬四千三百七十元。足見聲請人顧平確係基於借款而支付利息乙節，惟本案於告訴人提出詐欺告訴後，聲請人顧平即一再辯稱與告訴人間係屬借款之民事糾紛，復辯稱：被告借得前開款項後，不僅從未否認債務存在，且有清償二年之利息，並與告訴人成立調解按時還款（九十九年八月迄今均按時還款），顯無不法所有之意圖等語（本院一０一年度上易字第一一一四號判決書第五頁），惟此部分亦據本院一０一年度上易字第一一一四號判決書載明：「告訴人於原審證稱與被告係於95年7月間相識，在此之前並無任何業務上往來等語（見原審易字卷第133-134頁），衡諸常情，告訴人既為期貨公司總經理，甫與被告相識僅1月，當無貿然借貸高達125萬元予被告之理。況該款項若係借貸，告訴人於前揭電話錄音中，直接向被告催討借款即可，何以始終主張該匯款為台電公司系爭工程之投資款？又告訴人於另案即臺灣士林地方法院99年度促字第6661號聲請支付命令事件中，主張對於被告之借款債權金額總計為85萬元（即96年1月11日借50萬元、96年2月9日借35萬元），並不包含本件之125萬元在內，此有聲請支付命令狀及該院所核發之支付命令附卷（見原審易字卷第82頁、本院卷第70頁）可稽，倘若本件125萬元確為借貸關係所生，何以告訴人於聲請支付命令時，未將該筆借款一同列入，反而以如此迂迴方式主張？再者，告訴人主張匯款125萬元予被告作為投資系爭工程之用，雖未提出其他相關憑證，然觀之被告向告訴人所取得之上開50萬元、35萬元2筆借款，告訴人亦未自被告處取得任何借貸憑證，告訴人所持足以證明有上述3筆匯款予被告之資料，僅有新竹國際商業銀行匯款副通知書3紙而已（見他字卷第21頁），顯見被告與告訴人間向來之金錢往來模式，本無由被告簽立或交付各該收取款項證明文件之情形。故被告此部分之辯解，顯不足採。」（詳本院一０一年度上易字第一一一四號判決書第九頁至第十頁）、「被告上訴意旨另稱：被告始終有承認125萬元借款未還並表示願意還款，更於99年7月29日與告訴人成立調解，並按期清償，足見被告並無不法所有之意圖，本件應屬民事債務不履行之糾紛，與詐欺構成要件無涉云云。然詐欺罪以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，是倘被告已著手詐術之實行，致使被害者陷於錯誤而交付財物，造成財產之損失，實已達到既遂程度，自不因事後返還與否而異其罪責。從而，被告雖始終坦承有125萬元之款項，且於民事調解事件中與告訴人達成調解，願意清償所有積欠之210萬元債務，並於99年8月2日開始分期償還，惟被告上開詐欺犯行，業經本院認定如上，縱其事後返還告訴人部分款項，仍無解於先前之詐欺犯行，尚無從依此推論被告案發時無不法所有之意圖，故此亦不足為被告有利之認定。」（詳本院一０一年度上易字第一一一四號判決書十二頁），由上可知，被告顧平自始辯稱與告訴人間係屬民事借貸乙節，亦經本院第二審法院予以調查，並非未經調查致於該確定判決中漏未加以審認，又聲請人顧平縱有支付利息予告訴人，亦無從執以反推論聲請人顧平並無主觀詐欺之認知，本院加以審酌後，並認不足以生影響於該判決之結果，揆諸前揭說明，亦非所謂「重要之證據漏未審酌」。
（三）綜上所述，本件再審之聲請，無非就本院一０一年度上易字第一一一四號確定判決依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後所認定之事實，並已經詳為說明審酌之事項再重為爭執其內容，自非所謂刑事訴訟法第四百二十一條所稱之「漏未審酌」可言，故本件聲請理由與刑事訴訟法第四百二十一條所定之再審要件不合，皆無理由，自應駁回。本件再審聲請既經駁回，聲請人依刑事訴訟法第四百三十條規定，聲請停止執行，即失所附麗，亦應併駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 王美玲法 官 曾淑華以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
書記官 黃惠君中 華 民 國 101 年 11 月 8 日