臺灣高等法院刑事裁定 101年度聲再字第90號再審聲請人即受判決人 魏00選任辯護人 柯清貴律師
魏志強選任辯護人 蕭元亮律師上列聲請人因傷害案件，對於本院九十九年度上訴字第三五一號，中華民國一０一年二月九日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院九十八年度訴字第一三二一號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條定有明文：（一）依貴院函查消防隊受理報案紀錄單之內容可知，本件報案之時間為九十八年六月二十二日二十三時九分一秒，案發時間為二十三時六分九秒，故原確定判決對此漏未斟酌：查本案依被害人陳居正在警訊時之供述及於原審交互詰問時之證述，是以被害人受傷後幾秒內（即不到一分鐘）旋即撥打一一九求救，而依貴院函查消防隊受理報案紀錄單之內容可知，本件報案之時間為九十八年六月二十二日二十三時九分一秒，案發時間為二十三時六分九秒，顯然被害人於九十八年六月二十二日二十三時八分至九分之間受傷。原判決因不採信被告魏00、魏志強不在場之證明，而認定案發時間為九十八年六月二十二日晚間二十二時五十六分至二十三時六分許間，將被告魏志豪、魏志強經過案發現場之時間認定為案發時間，惟依被害人陳居正之歷次證述及客觀之報案紀錄，已可證明案發時間確為九十八年六月二十二日二十三時八分至九分間，而逕為扭曲事實之判斷及描述，顯有重要證據漏未審酌之再審事由。（二）原判決對於被告魏00、魏志強行經案發現場前行駛車道之偵卷第六一頁翻拍照片所示之有利證據未加審酌，亦有重要證據漏未審酌之再審事由：依偵卷第六一頁翻拍照片所示，被告魏00、魏志強等駕車行經文山路一段六七號時，其行駛之車道為內側車道，並且於一分鐘內即已到達案發現場，則被告魏00、魏志強等如何在與另一部黑色汽車高速競速且行駛於快車道上，對同側慢車道被害人射擊，對於上開被告有利之證據，亦有故意不說明不採之理由，況原確定判決亦載明證人陳坤瑩於檢察官偵查中證稱：「（在經過白色單車騎士之前的車速大概是多少？）應該六、七十」，則依魏00於案發當天駕駛車輛行經案發現場六十公里計算，魏00駕駛車輛之行進距離為每秒鐘十六點六七公尺；如依魏00於當天駕駛車輛行經現場時速為七十公里計算，則魏00駕駛之距離為每秒鐘十九點四四公尺。被害人遭射擊之二支鋼針如其為魏志強所吹射時，魏志強必須於魏志豪駕駛車輛行進二十五公尺之時間，即一點五秒鐘或一點二八六秒鐘（即二十五公尺之距離除以魏00駕駛車輛每秒鐘行進十六點六七公尺或十九點四四公尺）內，完成第一次上裝填鋼針；瞄準被害人；對被害人吹射一箭；第一次裝填鋼針；瞄準被害人；對被害人吹射一箭之連續動作，魏志強焉有於如此短之時間內（一點五秒或一點二八六秒秒）完成如此多動作之可能。（三）原確定判決漏未審酌再審聲請狀所附「案發現場地形圖」，進而未能發覺案發現場之地形為一彎道地形，而有重要證據漏未審酌：案發地點為彎道，欲看到位於案發現場之物體，僅能有二十五公尺之距離而已，乘坐於時速六十公里至七十公里（每秒行進速度十六點六七公尺至十九點四四公尺）汽車內之魏志強，如何在僅二十五公尺之距離內，於一點秒至一點二八六秒間，完成對被害人吹射二箭之連續動作？另原確定判決漏未傳喚再審聲請狀所載專家證人周錦銓，進而未能發覺「一般人力吹箭發射後，要再裝填發射，至少要間隔三十秒」，依魏00駕駛車輛之時速六十至七十公里計算，魏00駕駛車輛之行進距離為每秒鐘十六點六七公尺至十九點四四公尺之間，其行進距離已達五○○點一至五八三之二公尺之間，魏志強焉有於距離被害人五百餘公尺前，先對被害人吹射一箭，再以三十秒完成裝填第二針及瞄準後，再射第二箭之可能，故原確定判決對此重要證據完全未予審酌，自有再審之理由云云。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第四百二十條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條固有明文。惟所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之，亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審。次按所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」者，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。如當事人所提出之證據，縱加以審酌，仍不足以生影響於該判決結果者，或法院已加以調查，而本於論理法則、經驗法則，而為證據之取捨，不採為被告有利之認定者，即非漏未審酌，自不得據為再審之理由（詳最高法院八十九年度台抗字第三０號裁定意旨參照），合先敘明。
三、經查：
（一）聲請人魏00、魏志強聲請再審理由認確定判決漏未審酌之（一）依本院函查消防隊受理報案紀錄單之內容可知，本件報案之時間為九十八年六月二十二日二十三時九分一秒，案發時間為二十三時六分九秒，故原確定判決對此漏未斟酌云云，然原審判決已經於判決書十一頁載明「關於本件案發時間，雖起訴書認係在九十八年六月二十二日晚間二十三時許，而原判決認係同日晚間二十三時六分許，然依上揭在臺北縣○○鄉○○路○段○○○號前（即案發現場前方）監視錄影所拍攝到被告前開紅色自小客車之時間為九十八年六月二十二日晚間二十二時五十六分許，及前開臺北縣政消防局九十八年九月二十八日北消指字第０九八００四八五一０號函檢附之臺北縣政府消防局救災救護指揮中心受理報案紀錄單，記載「案發時間二十三時六分」「報案時間二十三時九分」等情，則本案發生時間應係在九十八年六月二十二日晚間二十二時五十六分許至二十三時六分許間，起訴書及原判決所認之案發時間均有未洽，均予更正。」，此點再審理由無非係就確定判決即第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後所認定之事實，再重為爭執其內容，揆諸前揭說明，自無所謂刑事訴訟法第四百二十一條所稱之「漏未審酌」可言，故聲請人魏00、魏志強此點再審自無理由。
（二）聲請人魏00、魏志強再審理由認確定判決漏未審酌之（二）表示：原判決對於被告魏00、魏志強行經案發現場前行駛車道之偵卷第六一頁翻拍照片所示之有利證據未加審酌，亦有重要證據漏未審酌之再審事由云云，惟原確定判決已經於判決書九頁載明「且被告魏00駕駛之前開紅色自小客車於九十八年六月二十二日二十二時五十六分許出現在臺北縣○○鄉○○路○段○○○號前，亦有卷附臺北縣○○鄉○○路○段○○○號前監視器錄影及其翻拍照片足佐（分附於偵查卷第六一頁及一三六頁證物袋內），並經本院當庭勘驗無訛（本院卷第一六九頁反頁），故此事實堪可是認。」，足見已就前述偵卷第六一頁之翻拍照片於判決書內審酌，並非未予審酌，至聲請人魏00、魏志強所稱之競速乙節，亦據原確定判決論述在卷（詳原確定判決第十一頁至第十二頁，載「至被告辯護人雖稱依在文山路與楓子林路口監視錄影所拍攝到被告紅色自小客車之相片，被告二人所駕紅色自小客車於本案案發前即早已通過案發現場云云。惟查：文山路與楓子林路口監視器所拍攝到被告紅色自小客車，其時間係顯示『二十二時五十二分十七秒』（參偵查卷第六一頁），顯早於被告紅色自小客車於二十二時五十六分許在其前之文山路一段六十七號出現之時，足知該監視器設定之時間與中原標準時間有誤差，而雖警於九十八年十一月十二日前往比對結果，發現該監視器設備顯示時間較中原標準時間相差六分，有臺北縣政府警察局新店分局九十八年十一月十八日北縣警店刑字第０九八００五八二九０號函及檢附之警員報告可參，然發現相差六分之時間既在五個月之後，則於本案發生時之九十八年六月二十二日，是否亦差距六分，洵非無疑？故非得以該監視器之時間，即遽為被告二人不在場之證明。再，參以證人林志松、陳坤瑩前開所證被告魏00所駕紅色自小客車，靠近白色單車前有速減，嗣通過白色單車後即加速行駛等語，足見被告二人於靠近告訴人前有刻意減速之舉，復佐以證人即告訴人陳居正前揭所證稱：先覺得背部疼痛，摸背部時，尚騎乘單車，而其頭往左邊仰，看到紅色小客車時，脖子又受傷，單車始倒地；其倒地後因爬不起來，就趴著打一一九等情，顯見告訴人自發現背部、頸部受傷、單車倒地，迄倒地後報警之期間，衡情，當有數分鐘之久，是縱如被告辯護人所言，由文山路一段六十七號前（即二十二時五十六分監視器拍攝到被告紅色自小客車之處）至案發現場僅四百五十公尺左右屬實，亦無法據此即謂被告二人所駕紅色自小客車於案發時並未在現場。從而被告及辯護人此部分所辯，亦非有據，難以採信。至證人吳建和證稱其係於消防隊前等待紅燈時與紅色自小客車相遇，轉換綠燈時，該紅色自小客車先走，其與該紅色自小客車僅擦身，其未跟隨其後等情，顯見證人吳建和雖知其所駕駛黑色自小客車，曾與紅色自小客車同時行經本案案發地點，但對於該紅色自小客車行徑情形並未特別注意，是以證人吳建和前開證言不足為被告二人有利之認定，併此指明。」），依前述說明，此點再審理由亦係就確定判決依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後所認定之事實，再重為爭執其內容，亦無所謂刑事訴訟法第四百二十一條所稱之「漏未審酌」可言，故聲請人、魏00此點再審亦無理由。
（三）聲請人魏00、魏00再審理由認確定判決漏未審酌之（三）表示：原確定判決漏未審酌再審聲請狀內所提之「案發現場地形圖」，且漏未審酌再審聲請狀內所載專家證人周錦銓予以傳喚，亦有重要證據漏未審酌之再審事由云云，惟原確定判決自事實欄、理由欄均載明當時聲請人魏志豪、魏00係轉文山路直行而擬至楓林路口再左轉一０六線道以載送林志松、陳坤瑩返家，已認定本案係發生於彎道，縱未調查聲請人於聲請再審時所提出所謂之「案發現場地形圖」，亦不足以生影響於該判決之結果，揆諸前揭最高法院判決說明即非漏未審酌，自不得據為再審之理由；另按「鑑定，係由選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗（包括技術、訓練、教育、能力等專業資格）而陳述或報告其專業意見；人證，則由證人憑據其感官知覺之親身經歷，陳述其所見所聞之過往事實。前者，係就某特定事物依法陳述其專業意見，以供法院審判之參酌依據，具有可替代性；後者，因係陳述自己親身見聞之過往事實，故無替代性。二者雖同屬人的證據方法，但仍有本質上之差異。而英美法上憑其專業知識、技術等專家資格就待證事項陳述證人意見之專家證人，則為我國刑事訴訟法所不採，析其依憑特別知識經驗而陳述或報告其專業意見之本質以觀，亦屬我國刑事訴訟法上鑑定之範疇，自應適用鑑定之規定。至依特別知識得知親身經歷已往事實之鑑定證人，因有其不可替代之特性，故本法第二百十條明定應適用關於人證之規定。又本法為擔保證人、鑑定人陳述或判斷意見之真正，特設具結制度，然因二者之目的不同，人證求其真實可信，鑑定則重在公正誠實，是本法除於第一百八十九條第一項規定證人之結文內應記載『當據實陳述，絕無匿、飾、增、減』外，另於第二百零二條特別定明鑑定人之結文內應記載『必為公正誠實之鑑定』，以示區別，並規定應踐行朗讀結文、說明及命簽名等程序，旨在使證人或鑑定人明瞭各該結文內容之真義，俾能分別達其上揭人證或鑑定之特有目的。從而鑑定人之結文不得以證人結文取代之，如有違反，其在鑑定人具結程序上欠缺法定條件，自不生具結之效力，依本法第一百五十八條之三規定，應認為無證據能力，不得作為證據。」（詳最高法院九十七年度台上字第四六九七號判決意旨），由此可知，專家證人為我國刑事訴訟法所不採，聲請人於再審聲請狀內提出聲請專家證人周錦銓乙節，自為我國刑事訴訟法所不採，又證人乃係就其親身所見、所聞而為證述，再審聲請狀所聲請傳喚之周錦銓並非本案之目擊證人，自無法以證人之身分予以傳喚，另周錦銓復未曾就本案進行鑑定，而具有鑑定人之身分，再審聲請狀以應傳喚專家證人周錦銓云云，揆諸前揭判決說明，因我國不採專家證人，且周錦銓亦非本案之證人或鑑定人，自無法傳喚，當非所謂刑事訴訟法第四百二十一條所稱之「重要證據漏未審酌」，故此點再審亦無理由。
（四）綜上所述，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 8 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 王美玲法 官 曾淑華以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
書記官 黃惠君中 華 民 國 101 年 3 月 8 日