臺灣高等法院刑事裁定 101年度聲字第1128號聲 請 人 美瀚投資有限公司代 表 人 趙世亨代 理 人 張宇樞律師上列聲請人因聲請發還扣押物案件，聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人財產遭臺灣臺北地方法院扣案，聲請人向本院聲請發還扣押物，經本院98年度聲字第1776、2603、2684號裁定駁回其聲請，上開裁定業經最高法院於101年2月9 日以101年度台抗字第129號刑事裁定撤銷發回本院更為審理，惟本院仍將本案分由原承審法官審理，依法聲請法官迴避，請將本案改由其他法官審理：㈠宇股法官曾就同一案件參與裁判，為貫徹推事迴避制度之目的，如無事實上困難，該案件仍應改分其他法官審理。㈡宇股法官曾參與本案件之審理及裁判，已有定見，倘再次就同一案件參與審理，顯有偏頗之虞，依據刑事訴訟法第18條第2 款之規定，原法官應予以迴避。㈢宇股法官曾參與前次審判之裁判，依據刑事訴訟法第17條第8 款規定，應自行迴避，始為適法。㈣刑事分案原則僅為內部規則，並非法律，自不得據此擴張限制人民之權利，否則即屬違法及違憲。㈤為貫徹推事迴避制度之目的，如無事實上困難，該案件仍應改分其他推事審理，方屬適法；違者，踐行之訴訟程序，誠屬違法。綜上，本案宇股法官既曾參與同一案件之審理，為貫徹推事迴避制度之目的，如無事實上困難，該案件仍應改分其他法官審理，方屬適法，否則，即屬程序上之違法。基此，請將本院另予分案，改由其他法官審理云云。
二、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1 款、第2款所列情形之一者為限。再刑事訴訟法第17條第8款所稱推事（法官）曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言，司法院大法官會議釋字第 178號解釋文可資參照。又該法第17條第8 款規定，法官曾參與前審之裁判應自行迴避者，乃指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至法官曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列，最高法院著有判例（最高法院23年抗字第440 號判例意旨、29年度上字第3276號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第18條第2 款規定，得聲請法官迴避原因之所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之（最高法院79年台抗字第318號判例意旨參照）。
三、經查：㈠本件聲請人美瀚投資有限公司，因被告王令麟等違反證券交
易法等案件，聲請發回扣押物，前經本院於100 年10月31日以98年度聲字第1776、2603、2684號裁定駁回其聲請，該案受命法官為梁耀鑌法官（即宇股），有上開刑事裁定書附卷可稽。聲請人不服上開裁定，提起抗告於最高法院，經最高法院於101年2 月9日以101年度台抗字第129號刑事裁定撤銷發回本院更為裁定。本院固將本案以101年度聲更㈠字第3號分由宇股（即梁耀鑌法官，下稱宇股法官）承辦，然依上揭司法院大法官會議解釋及最高法院判例意旨，刑事訴訟法第17條第8 款所稱推事（法官）曾參與前審之裁判，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言；至同一法官曾參與第二審之裁判，經最高法院發回更審後，再行參與，因其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，亦不影響聲請人之審級利益，並非刑事訴訟法第17條第8 款規定之應自行迴避事由。本案承辦法官宇股法官，前後所參與者，均為第二審之裁判，自無刑事訴訟法第17條第8 款規定之應自行迴避事由。聲請人以宇股法官曾參與前次審判之裁判，依據刑事訴訟法第17條第8 款規定，應自行迴避云云，自無理由。
㈡聲請人又以宇股法官曾參與本案件之審理及裁判，已有定見
，倘再次就同一案件參與審理，顯有偏頗之虞，依據刑事訴訟法第18條第2 款之規定聲請法官迴避云云，惟查本件聲請人以恐宇股法官已有定見，而有偏頗之虞為由，聲請法官迴避，不外以宇股法官曾參與本院前審之裁判為唯一依據。惟據前述，同審級法院前次參與裁判之法官，再參與此次更審，本非法所不許，且不因其所參與之前次審判，係為有利或不利於聲請人之裁判，而異其結論。聲請人自不能以宇股法官曾參與本院前審裁判為唯一理由，即認宇股法官必先入為主而顯有偏頗之虞。至宇股法官雖曾將本案簽請退回分案室重新分案，有101年3月22日簽呈可參，惟因本件之分案於法並無不合，且宇股法官亦無應自行迴避之事由，而未獲准許，自難以宇股法官曾將本案簽請退回重新分案，即認宇股法官於本案執行職務顯有偏頗之虞。此外，聲請人又未提出其他證據、資料，釋明宇股法官確有偏頗之虞，自難以其所持理由認定宇股法官於本案執行職務有偏頗之虞而有刑事訴訟法第18條第2款聲請迴避之事由。
㈢聲請人再援引釋字第178 號解釋意旨及學者見解，認為貫徹
推事迴避制度之目的，如無事實上困難，本案應改分其他法官審理云云。惟按刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法，以發現實體真實，俾刑罰權得以正確行使為目的，為求裁判之允當，因有特殊原因足致推事執行職務有難期公平之虞時，特設迴避之規定。其第17條第8 款所定：推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，乃因推事已在下級審法院參與裁判，在上級審法院再行參與同一案件之裁判，當事人難免疑其具有成見，而影響審級之利益。從而該款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。惟此不僅以參與當事人所聲明不服之下級審裁判為限，並應包括「前前審」之第一審裁判在內。至曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事，在第三審復就同一案件參與裁判，以往雖不認為具有該款迴避原因，但為貫撤推事迴避制度之目的，如無事實上困難，該案件仍應改分其他推事辦理，司法院大法官會議釋字第178 號解釋理由書可資參照。該號解釋理由書後段所稱：「至曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事，在第三審復就同一案件參與裁判，以往雖不認為具有該款迴避原因，但為貫撤推事迴避制度之目的，如無事實上困難，該案件仍應改分其他推事辦理」等語，係指「第三審法官」曾參與撤銷發回更審前（即第二審）之裁判者而言，與本案之情形不同。又依前述司法院大法官會議解釋及最高法院判例意旨，刑事訴訟法第17條第8 款所稱推事（法官）曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言；同審級法院前次參與裁判之法官，再參與此次更審，本非法所不許；且依釋字第178號解釋意旨，刑事訴訟法第17條第8款所定之法定迴避事由，其立法理由重在確保當事人之審級利益，本案宇股法官並非就同一案件曾參與下級審之裁判，尚無侵害聲請人審級利益之虞，自不能認合於該款所定之法定迴避事由至明。聲請人誤解釋字第178 號解釋意旨，並以學者對刑事訴訟法第17條第8 款之不同見解作為本件聲請法官迴避之理由，尚不能憑為裁定法官迴避之依據。
㈣至聲請人另稱刑事庭分案原則僅為內部規則，並非法律，自
不得據此限制人民之權利，否則即屬違法及違憲云云。惟依前述司法院大法官會議解釋及最高法院判例意旨，同審級法院前次參與裁判之法官，再參與此次更審，本非法所不許，是故本院將本案分由宇股法官審理，並無違法或違憲之情事；又本案宇股法官並非就同一案件曾參與下級審之裁判，且聲請人如將來對本院所為裁定有所不服，仍得以抗告等訴訟程序尋求救濟，故於本案尚無侵害聲請人審級利益或訴訟權之虞，自無限制人民權利之問題，聲請人以上開理由，聲請法官迴避，自無理由。
㈤綜上所述，聲請人依刑事訴訟法第18條第1款、第17條第8款
、第18條第2 款之規定，聲請法官迴避，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第21條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 18 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃瑞華
法 官 陳恒寬法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 范家瑜中 華 民 國 101 年 4 月 18 日