臺灣高等法院刑事裁定 101年度聲字第2315號聲 請 人即受 刑 人 陳仁智上列聲請人即受刑人因違反貪污治罪條例等案件，聲請定其易科罰金之折算標準，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人因本院100 年度上更㈠字第301 號就其偽造文書罪判處有期徒刑5 月部分未諭知易科罰金，爰聲請本院就此部分裁定諭知易科罰金之折算標準云云。
二、經查：㈠按「辯護人應選任律師充之。但審判中經審判長許可者，亦
得選任非律師為辯護人」、「最重本刑為拘役或專科罰金之案件，被告於審判中或偵查中得委任代理人到場。但法院或檢察官認為必要時，仍得命本人到場」，刑事訴訟法第29條、第36條分別定有明文。查本件聲請人固委任陳秉豐、莊榮兆為其代理人，有刑事委任狀1 紙在卷可稽，惟受任人陳秉豐、莊榮兆既非律師，本件亦非屬最重本刑為拘役或專科罰金之案件，則聲請人具狀委任陳秉豐、莊榮兆為其代理人，顯然違背上開刑事訴訟法第29條、第36條之規定，自不生委任之效力，合先敘明。
㈡聲請人前因違反貪污治罪條例等案件，經本院於民國101 年
1 月19日以100 年度上更㈠字第301 號判決判處「⑴原判決撤銷。⑵陳仁智公務員假借職務上之機會行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月；又公務員侵占公有財物，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。應執行有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年。」有本院100年度上更㈠字第301號判決在卷可稽。嗣聲請人就上開二罪均提起上訴，經最高法院於101年5月17日以101年度台上字第2478 號判決駁回上訴確定，亦有該判決在卷可查。
㈢按犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月
以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金，刑法第41條第1 項前段定有明文。又按刑法第134 條前段規定「公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一」係刑法分則加重刑罰之規定，乃就常態之犯罪類型，變更其罪型，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態之犯罪之罪名及構成要件，並非相同，有最高法院98年度台上字第7081號判決意旨可資參照。茲查，聲請人所犯刑法第134 條、第216 條、第210 條之公務員假借職務上之機會行使偽造私文書罪，係以行為人具有公務員之身分條件，並假借職務上之機會故意犯刑法分則瀆職罪章以外各罪而特設之加重處罰規定，其罪名及構成要件均與刑法第216 條、第210 條原定行使偽造私文書罪之犯罪類型有異，法定本刑亦自原定之「5 年以下有期徒刑」加重為「
7 年6 月以下有期徒刑」，則聲請人所犯上開之罪，既已屬刑法瀆職罪之範疇而成為另一獨立之罪名，法定本刑復經加重為「7 年6 月以下有期徒刑」，縱經宣告有期徒刑5 月，亦與刑法第41條第1 項前段所定諭知易科罰金折算標準之要件未合。從而，聲請人就其所犯公務員假借職務上之機會行使偽造私文書罪聲請本院裁定諭知易科罰金之折算標準，於法不合，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第220 條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 13 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳法 官 楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 廖純瑜中 華 民 國 101 年 7 月 16 日