臺灣高等法院刑事裁定 101年度聲字第3801號聲 請 人 臺灣高等法院檢察署檢察官受 刑 人 游金輝上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（101年度執聲字第1891號），本院裁定如下：
主 文游金輝所犯附表編號1 、2 、3 所示之罪，依法視為已減刑如附表編號1 、2 、3 所示，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以銀元參拾元即新臺幣玖拾元折算壹日。又犯如附表編號5 、6 所示之罪，依法視為已減刑如附表編號5 、6 所示，並與附表編號4不得減刑之罪所處之刑，應執行有期徒刑拾參年捌月。又犯如附表編號7、8所示之罪，依法視為已減刑如附表編號7、8所示，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人游金輝因偽造文書等數罪，先後經判處如附表所列之刑確定在案，其中編號1、2、3號，編號4、
5、6及編號7、8，應分別依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按依刑法第51條、第53條規定定應執行刑之裁定，與科刑判決具有相同效力，如發現有違背法令之情事，自得提起非常上訴。又按中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第2 項規定，假釋中之人犯，於該條例施行之日起，視為已依第1 項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。而法律詞語所謂之「視為」者，乃將具有類似性質，而實質不同之法律事實，基於公益之需要，以法律「擬制」方式強行規定，賦予相同法律效果之立法。故凡合於「視為」應具之要件事實者，即應適用其所擬制規定之法律效果。是依上開規定，「視為」減刑之案件，於檢察官依減刑標準換算其減得之刑期後，即脫離該減刑條例之規範，使原宣告刑已變更為新之宣告刑。如原宣告刑已定其執行刑者，因據以定其應執行刑之宣告刑已經變更，自應聲請另定其應執行之刑（最高法院97年台非字第232 號判決意旨參照）；又其假釋中既經付保護管束，且其原受宣告之罪刑，既符合減刑規定，並視為已經減其宣告刑，即應就視為減刑後之刑，與不得減刑之罪，另定其應執行刑，俾便縮短其保護管束期間之執行，俾免剝奪其視為已經減刑之利益（最高法院98年度台非字第90號判決意旨參照）。次按刑法第79條之1 第1 項規定「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行期間，合併計算之」，同條第3項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」，則合併執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分，從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢（最高法院88年第4次刑事庭會議決議意旨參照）。
三、查本件受刑人游金輝所犯如附表編號1 至3 所示之罪，曾由本院分別以82年度聲字第140 號裁定定其應執行有期徒刑1年6 月，並與另案臺灣板橋地方法院82年度聲減字第25號裁定減刑之罪所處之有期徒刑1 年6 月，經併合接續執行，於83年2 月8 日假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行之殘刑期間為1 年1 月又28日；又受刑人游金輝所犯如附表編號4 至6、7 至8 所示之罪，另由本院分別以85年度聲字第1437號裁定定其應執行有期徒刑15年、88年度聲字第282 號裁定定其應執行有期徒刑1 年2 月確定在案，上開各罪所定應執行刑、殘刑經接續執行後，受刑人業經法務部核准假釋，已於96年8 月8 日假釋出監，並於假釋期間交付保護管束，至103年12月10日保護管束期滿等情，此有法務部矯正署宜蘭監獄
101 年8 月28日宜監教決字第0000000000號函、檢附在監或出監受刑人資料表、本院被告前案紀錄表其前開判決書、裁定書在卷可考。從而，本件受刑人所犯如附表編號1 至8 所示各罪，均應認為尚未執行完畢，又受刑人所犯如附表編號
1 至3 、5 至8 所示之罪，因犯罪時間均在96年4 月24日以前，且非不得減刑之罪，均合於減刑條件，依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第2 項前段，上開各罪其原宣告刑，應視為減其宣告刑二分之一，即如附表編號1 至3 、5 至8 所載。
四、另本件受刑人游金輝於裁判確定前所犯如附表所示之罪均係於95年7 月1 日之前犯之，而刑法第51條業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2 條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法定其應執行之刑。
五、又數罪併罰，其中部分之裁判易刑標準係依舊法諭知，另部分依新法諭知，合併定刑後之易刑標準，應依刑法第2 條之規定，擇有利於受刑人之折算標準適用之（最高法院86年度台非字第87號判決意旨參照）。末按定執行刑之立法意旨，一方面為執行刑之便利，他方面係為受刑人之利益，倘若被告先後犯甲、乙兩罪，均得易科罰金，而其中一罪因行為在民國82年2 月5 日罰金罰鍰提高標準條例修正公布前，則定其執行刑為有期徒刑6 月以下，如得易科罰金，應擇有利受刑人之折算標準，即依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條第1 項之規定，以銀元30元折算1 日（最高法院84年度台非字第452 號判決意旨參照）。經查，（一）本件受刑人游金輝所犯如附表編號1 、2 、3 所示之罪，行為均在82年2 月
5 日罰金罰鍰提高標準條例修正公布前，受刑人行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2 條已於82年2 月5 日公布施行，於同年月7 日生效，其中原規定「依刑法第41條易科罰金者，就其原定數額提高為10倍折算1 日」已修正為「依刑法第41條易科罰金者，就其原定數額提高為100 倍折算1 日」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用82年2 月5日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條第1 項規定，定其折算標準，依前開說明，自應擇有利受刑人之折算標準即以銀元30元折算1 日。（二）另受刑人所犯附表編號7 、8 所示之罪，依行為時即82年2月5日修正施行罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，即以銀元三百元折算一日，經折算為以新臺幣九百元折算一日；但95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後易科罰金折算標準，自以95年7月1日修正公布施行前之規定較有利於受刑人，應依刑法第2條第1項前段，適用95年7月1日修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
六、又依司法院釋字第662 號解釋：「中華民國94年2 月2 日修正公布之現行刑法第41條第2 項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾六個月者，排除適用同條第1 項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366 號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」。故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過六個月之案件，依司法院釋字第366 號、第662 號解釋意旨，仍得易科罰金。另98年12月30日修正公布，99年1 月1 日施行之刑法第41條第8 項業依上揭司法院解釋意旨而為修正。
七、查檢察官就受刑人所犯如附表所示各罪所處之刑及視為減刑所減得之刑，聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，並斟酌受刑人犯罪之情節及行為次數，對於受刑人所犯數罪為整體非難評價，分別裁定定其應執行之刑如主文所示。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2 條第
1 項前段、第53條，修正前刑法第51條第5 款、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第2 項前段，廢止前82年2 月5 日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 吳麗英法 官 汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 劉寶鈴中 華 民 國 101 年 11 月 30 日