臺灣高等法院刑事判決 101年度軍上字第9號上 訴 人 國防部高等軍事法院高雄分院檢察署檢察官被 告 陳昱宏上列上訴人因妨害性自主案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院101 年度上訴字第22號，中華民國101 年5 月29日第二審判決（起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署100 年偵字第331 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
理 由
壹、本案管轄部分：
一、按高等法院及其分院管轄之軍事法院移送之刑事案件，其土地管轄依台灣高等法院及其分院、福建高等法院金門分院之普通上訴案件管轄區域定之，業經司法院88 年12 月21日（88）院台廳司一字第32776 號函釋在案，並有司法院89年7月18日89院台廳刑一字第17295 號函訂頒法院辦理軍事法院移送刑事案件應行注意事項第4 條之規定可參。至本院受理軍事上訴案件管轄區域為：臺北市縣、基隆市、宜蘭縣、桃園縣、新竹市縣各部隊軍法案件，亦有前開函釋所附一覽表可按。
二、查本件被告單位駐地位於臺北市，依前開函釋，應由本院為終審法院，先此敘明。
貳、撤銷發回之理由：
一、本件原判決認定被告陳昱宏有其判決事實欄所載之對被害人
A 女為強制性交犯行，論以陸海空軍刑法第76條第1 項第7款、刑法第221 條第1 項「對於女子以強暴之方法為性交罪」，並認第一審判決之認事用法均無違誤，關於量處被告有期徒刑2 年，緩刑3 年，緩刑期間付保護管束之宣告及適用刑法第59條酌量減輕被告法定刑之裁量亦屬適法平允，無適用法則不當之情形，因而駁回第一審軍事法院檢察署檢察官之上訴，（處有期徒刑12年），固非無見。
二、惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此有最高法院51年臺上字第899 號判例要旨可資參照。故不論普通法院或軍事法院於援引刑法第59條時，均非漫無限制，必須經調查後，被告犯罪有特殊之原因與環境，認為在客觀上有足以引起社會上一般人之同情，並應於判決理由中詳加說明，方屬適法。次按我國軍事審判制度，第二審乃採事實審之覆審制，並非法律審，故第二審軍事法院應就第一審判決經上訴之部分為重複之審理，並依本身調查證據之結果，本於自由心證自行認定事實及適用法律，非僅依第一審判決採為判決基礎之卷證資料，加以覆核審查而已，此觀軍事審判法第198條第1項關於上訴軍事法院縱認為上訴無理由，惟第一審判決確屬不當或違法者，仍應將第一審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決之規定即明。
三、本件原判決以被害人A 女於第一審判決後，雖曾具狀指陳被告仍對其騷擾且未依約給付和解金等情，然前開各情均屬犯後態度審酌之事項，尚非第一審判決時已存在之事實，認A女既曾於偵查及第一審到庭陳述願意宥恕被告，被告所犯應屬可堪憫恕，第一審判決援引刑法第59條規定，減輕其刑，應無不當，乃判決駁回第一審軍事檢察官所提上訴。惟本件被害人A 女業於第二審上訴之審理期間即101 年3 月20日具狀指陳其於第一審時表示願意宥恕被告，係因被告當時不斷以電話騷擾並出言威脅將對家人不利，迫於無奈方始為之，而其亦因受被告性侵害，出現焦慮、急性心理壓力反應之情緒障礙與長期性創傷後壓力疾患等症狀，而A 女除提出上述書狀檢附相關醫療機構出具之診斷證明書外，並於第二審審判期日到庭陳述不可能原諒被告，第二審公訴軍事檢察官並據此具體求處被告有期徒刑3 年（見國防部高等軍事法院高雄分院審判卷宗第57至60、63頁正面及背面），凡此均屬第二審軍事法院言詞辯論終結前既存之案內事證，詎原判決竟棄第二審軍事法院之事實審地位於不顧，對此足以影響被告量刑之判決重要基礎事項均未調查審酌，於理由中謂此非於第一審判決時已存，故屬第一審判決所未能及時審酌之事項，復以所謂被告犯罪後雖有未全然知悔之慮，然尚難據以推認第一審判決為不當為由，逕認第一審判決援引刑法第59條規定對被告減輕其刑，並無不當，實有適用法則不當之違法。上訴人上訴意旨據此指摘原判決違背法令且影響於判決之結果，請求予以撤銷，應認為有理由。而前開關於本件被告是否有以騷擾甚而威脅之方式逼使被害人A 女表示原諒被告，亦即A 女是否出於真摯之同意而願宥恕被告乙節，既影響事實審就被告犯罪是否堪予憫恕之認定，亦攸關本件援引刑法第59條規定酌量減輕被告之刑之法則適用是否正確，自有再為探求之餘地，原審未予究明，遽以為判決，殊嫌速斷，其瑕疵並影響於事實之確定，自應認有撤銷發回更審之原因，應發回原審法院更為審理，更為適法之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依軍事審判法第206 條第1 項、第199 條第1 項，刑事訴訟法第397 條、401 條判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃瑞華
法 官 高玉舜法 官 陳恆寬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃家麟中 華 民 國 101 年 7 月 3 日