臺灣高等法院刑事判決 101年度重侵上更(五)字第8號上 訴 人即 被 告 李晶俊選任辯護人 周文哲律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院90年度訴字第336號，中華民國91年2月4 日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第12257 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑叁年陸月。
事 實
一、乙○○於民國86年間，在臺北縣林口鄉（現改制為新北市林口區，以下仍以改制前之名銜稱之）竹林寺認識時為未滿14歲之國小學童Ａ女（00年0 月生，真實姓名年籍詳卷），明知Ａ女斯時係14歲以下之女子，尚屬年幼，竟基於對未滿14歲之女子為性交之概括犯意，自87年6月間某日起至87年8月間某日止（聲請簡易判決處刑書誤載為88年間），連續在其位於臺北縣○○鄉○○○路○ 段○○號所經營之「來友生鮮超市」2 樓住處、同鄉某偏僻地方之草地及同鄉竹林寺附近其所駕駛之車牌號碼00－0000號印有「飛達起重工程公司」字樣之廂型車上，先後3次與Ａ女為性交行為。嗣於88年5月間，因警方偵辦徐溫光性侵害Ａ女案件（另案經本院以89年度上訴字第3554號判決判處有期徒刑4 年確定），Ａ女主動說明除徐溫光對伊有性侵害犯行之外，另有他人亦曾對伊性侵害，經Ａ女之祖父Ｂ男（真實姓名年籍詳卷，業於99年5 月7日亡故）依據乙○○留給Ａ女之行動電話號碼，要Ａ 女與乙○○取得聯繫並約定在臺北縣林口鄉長庚醫院附近見面，乙○○隨即駕駛前揭車牌號碼00－0000號廂型車前去赴約，Ｂ男見其駕車前來，即出面與其磋商，惟乙○○拒絕Ｂ男所提娶Ａ女為妻之要求，Ｂ男便要乙○○一同前往派出所解決，詎乙○○竟將Ｂ男及Ａ女載至渠等家門口下車後，逕自開車揚長而去。
二、案經被害人Ａ女之祖父Ｂ男訴由臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑法部分條文於88年4月21日修正公布，自同年0月00日生效，關於刑法第227條第1項「對於未滿14歲之男女為性交罪」（修正前為第221條第2 項之準強姦罪）及同法第236條有關告訴乃論之規定，均有修正。其中刑法第236 條於修正前原規定：「第二百二十一條至第二百三十條之罪，須告訴乃論。」亦即在前揭修正條文生效前，「對於未滿14歲之男女為性交」者，須告訴乃論。又犯罪之被害人，得為告訴；被害人之法定代理人或配偶，得獨立告訴；而告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑事訴訟法第232條、第233條第1項、第237條第1 項分別定有明文。準此，本件案經被害人Ａ女及其祖父Ｂ男訴請檢察官偵辦，是否業據合法告訴，亟先予以審認。
二、關於被害人Ａ女之祖父Ｂ男所為之告訴部分：㈠按父母均不能行使、負擔對於未成年子女之權利義務，或父
母死亡而無遺囑指定監護人時，依左列順序定其監護人：與未成年人同居之祖父母。與未成年人同居之兄姊。不與未成年人同居之祖父母。又監護人為受監護人之法定代理人。修正前民法第1094條第1 項、第1098條分別定有明文。
復按刑事訴訟法第237條第1項規定，告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之。所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發現確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院28年上字第919號判例意旨參照）。
㈡本件被害人Ａ女之祖父Ｂ男於88年6月4日因Ａ女於另案警詢
中述及本案被告對其為性交行為後而得知上情，即於當晚向承辦該案之警員廖偉勳表示追訴被告之意，亦為證人廖偉勳所不否認（見另案臺灣板橋地方法院89年度訴字第276 號卷第80頁、本院91年度少連上訴字第39號卷【下稱少連上訴卷】第27頁），而在此同時，Ａ女之父母乃所在不明，均由其祖父Ｂ男照料Ａ女等情，亦據Ａ女於另案警詢及本院前審審理時證述明確（見臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字第22403號卷第13頁反面、本院99年度重上更㈣字第177號卷【下稱重上更㈣卷】第104 頁），核與Ｂ男所述相符（見另案本院89年度上訴字第3554號卷第49頁、本院94年度上更㈠字第404號卷【下稱上更㈠卷】第69 頁），又Ａ女之父（真實姓名年籍詳卷）在此期間，確曾因案入監執行（87年12月14日至88年10月7 日），有本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表在卷可參（見重上更㈣卷第139至146頁），另Ａ女之母（真實姓名年籍詳卷），與Ａ女之父於81年6 月15日經法院以81年度婚字第273 號民事判決裁判離婚時，法院未就Ａ女之權利、義務之行使及負擔為之酌定，有臺灣板橋地方法院81年度婚字第273 號民事判決一份在卷可參（見重上更㈣卷第168至170頁），而Ａ女之母離婚後離開夫家，Ａ女則留由其祖父Ｂ男及祖母照顧，未與其母同住，且Ａ女之母於85年5 月24日改嫁後，Ａ女未隨母同住，且於改嫁後未再與Ａ女及其祖父Ｂ男等人聯絡，亦不知Ａ女及其祖父Ｂ男居住何處，Ａ女及其祖父Ｂ男亦不知其離婚後之所在，此業據證人即Ａ女之母於本院審理中結證明白（見本院101年11月13 日審判筆錄第3-9 頁），且證人即Ａ女之母於本院審理時更結證稱離婚當時法院判決書所載之住址第一個（指台北縣板橋市○○路）為其夫家住址，第二個（指桃園縣八德市○○○○道等語（見本院101年11月13日審判筆錄第6頁），其雖於本院審理時稱其86年至88年住在台北娘家（見本院101 年11月13日審判筆錄第6 頁），顯見Ａ女之母當時未居住於前述法院判決書所載之居所，是被害人Ａ女之祖父Ｂ男，於88年
6 月間欲行本件告訴時自無從依前開裁判書所載之住居所覓得Ａ女之母以行使其法定代理人之權利、義務，則Ａ女及其祖父Ｂ男與Ａ女之母自Ａ女之母與Ａ女之父離婚後即互不往來，亦互不知彼此之所在，Ａ女之母之顯有不能行使、負擔對於未成年子女之權利義務之情事。是以，斯時被害人Ａ女之父母既均有不能行使、負擔對於未成年子女之權利義務之情事，揆諸上開規定，與Ａ女同居之祖父Ｂ男自為被害人Ａ女之監護人、法定代理人，而得獨立告訴，是Ｂ男前於88年6月4日本於法定代理人之地位至警所報案為訴追之意（除前證人廖偉勳所證外，另見臺灣板橋地方法院檢察署89年度他字第1615號卷第7頁報案三聯單），更於88年10月13 日再具狀向臺灣板橋地方法院檢察署求予訴追（見前他字卷第4至6頁），其於本件行使獨立告訴即屬合法。從而，上訴人即被告乙○○之選任辯護人於本院審理時以Ｂ男並非被害人Ａ女之法定代理人，應無告訴權，並主張其所為之告訴已逾6 個月之告訴期間，本件程序違法云云，自均屬無據。
三、至被害人Ａ女遲至89年7 月24日本案偵查中始表示對被告提出告訴（見臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第12863 號卷第5頁反面），已逾6個月之告訴期間，其告訴顯非合法，附此敘明。
貳、證據能力部分：
一、關於被害人Ａ女於上開偵查及原審中之陳述：㈠按被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經
過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據（最高法院93年臺上字第6578號判例參照）。又按除有不得令其具結之法定事由外，證人應命具結，刑事訴訟法第 186條前段定有明文。又對於不命具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，同法第187條第2項亦有明文規定。質言之，若認係屬證人，應命其具結，倘有對之應不命其具結者，亦應告以當具實陳述，不得匿、飾、增、減，其所踐行程序方稱適法。如未於訊問前或訊問後命其具結，或對不命具結之人未告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，又未說明不得命其具結之原因，仍踐行證據調查程序，並遽行採取該項證言資為裁判之基礎，自亦不能謂非違法（最高法院87年度臺上字第2021號判決意旨參照）。
㈡查證人即被害人Ａ女本質上屬於證人，其於89年7 月24日、
89年10月11日檢察官偵訊時及於90年4月16日、90年7月16日原審中，雖尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1 款規定，不得令其具結，然據上開各次偵查、審理筆錄所載以觀，亦未見檢察官及原審法院，曾依刑事訴訟法第187條第2項規定，對此不命具結之證人，告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減之情，是依上開判例意旨及說明，Ａ女於上開偵查及原審中之陳述，即難認有證據能力。
二、關於內政部警政署刑事警察局測謊鑑定書：㈠按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會
產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。故而，測謊鑑定之結果，如否認犯罪有不穩定之情緒波動反應，雖不能為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。至其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷之。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，應即賦予證據能力。復按刑事訴訟法第206條第1項規定「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中（最高法院90年度臺上字第2145號、92年度臺上字第3822號、93年度臺上字第1685號判決參照）。
㈡本案係由本院更一審法官囑託內政部警政署刑事警察局對被
告實施測謊鑑定，經受過良好專業訓練之鑑定人員周茜苓進行測前會談，並獲被告同意後，採用「熟悉測試法」「區域比對法」「緊張高點法」對被告施以測謊鑑定，且鑑定機關即內政部警政署刑事警察局除將該鑑定結果以測謊鑑定書函覆外（見上更㈠卷第28頁），尚檢具上開符合測謊基本程式形式上要件之測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊儀器測試具結書、測謊圖譜分析量化表、生理記錄圖、測謊人員履歷資料等在卷可按（見上更㈠卷第28頁反面至第43頁），是本件測謊鑑定應具有證據能力。
三、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力，合先敘明。
叁、實體部分：
一、訊據被告固坦承其與Ａ女有認識往來，其於上開時地有經營「友來生鮮超市」商店，商店2 樓有電動玩具擺設之事實，惟矢口否認有何對於未滿14歲之女子為性交之犯行，辯稱：
伊於86年間前去臺北縣林口鄉竹林寺附近買肉粽，Ａ女主動向伊搭訕而相識，其間雖曾與Ａ女外出遊玩及載Ａ女至伊所經營之商店2 樓打電玩，然並無與她發生性交行為，Ａ女所述遭性侵害之時間、地點互有出入，不能採信，況伊於商店
2 樓開設電動玩具店，平時均有其他人在場，伊不可能在上址與Ａ女發生性交行為，本件係Ａ女受其祖父指使，為求得金錢而為誣陷云云。然查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人Ａ女於本院前審中指證歷歷，其於
本院更二審審理時結證稱：被告曾帶伊至被告的商店2 樓，對伊為性行為，當時被告的性器官有插入伊的下體，被告沒用保險套，有射精，除了在商店2 樓外，也有與被告在車上為性行為，雖然時間過了這麼多年，伊還是能夠確定被告有跟伊發生性關係，共有3、4次，伊以前於檢察官、法官訊問的時候，曾說有跟被告發生過3 次性關係，並說跟被告發生性關係，第一次是在便利商店，第二次是開車到偏僻地方的草地上，第三次是在竹林寺，被告把伊放在車上等情，都是對的等語（見本院97年度上更㈡字第527 號卷【下稱上更㈡卷】第105頁反面、第106、107 頁）；繼於本院更三審審理時又證稱：伊有生2 個小孩，被告有對伊做跟伊先生一樣會生小孩的事，有將生殖器伸進伊的陰道，伊確定這種事有 2、3 次，都是被告把其生殖器放到伊的陰道裡面等語（見本院98年度重上更㈢字第151號卷【下稱重上更㈢卷】第82 頁反面、第83頁）；嗣於本院更四審審理時亦結證稱：伊跟被告發生3次性關係，3次間隔差了幾天，是在伊小學畢業要升上國中的時候，那時還沒上國一，還在等著要去國中註冊、上課等語（見重上更㈣卷第72頁）。依證人Ａ女上揭證述參互勾稽，可見被告曾於Ａ女小學畢業後等待上國中註冊前之期間，在被告經營的上址商店、同鄉某偏僻地方之草地及停在同鄉竹林寺附近為其所駕駛之車牌號碼00－0000號印有「飛達起重工程公司」字樣之廂型車上等處，對其為性交行為3次，至為灼然。又Ａ女係於87年6月間自小學畢業，87 年8月始進入國中就讀一節，復經本院前審向Ａ女所就讀之國小及國中查明無訛，有該等學校函覆在卷可稽（見重上更㈣卷第79、80頁）。而以證人Ａ女有輕度智能障礙，有身心障礙手冊影本在卷可參（見少連上訴卷第38頁），加以距案發時間已久，自難苛求其能為完整之記憶。況且，Ａ女遭受被告性侵害時未滿14歲，此有年籍資料在卷足憑，對於性事尚處於無知之階段，在受性侵害之時，焉知此等行為係性侵害？又如何深刻去記憶遭受性侵害之確切期日？更遑論Ａ女為心智障礙之人，豈能期待Ａ女能在每次陳述均能明確指出性侵害之時地及細節？又按被害人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。是被告以Ａ女歷次陳述遭受被告性侵害之時地不一，作為Ａ女指述不實之抗辯，尚非可採。至Ａ女就性侵害之證述似有往後越趨清晰之情形，此或因受到詰問者之態度、問話方式之影響，或因經其事後之認真回想釐清，不一而足，尚不能執此認其所述不實。
㈡被害人Ａ女自幼父母離異、行方不明，其生活起居全賴祖父
Ｂ男扶養供給，於成長過程欠缺父母之親情照護與輔導，加以另案被告徐溫光之誤導，及其自身弱智欠缺判斷能力等因素，誤以為性交乃父親疼愛小孩或男女朋友間相互示愛之另一種表現等情，已據證人即當時參與輔導之老師黃淑真於原審中結證在卷（見原審卷第61、62頁）。而Ａ女於本院前審調查時，仍陳稱伊與被告為男女朋友等語（見少連上訴卷第28頁，按Ａ女早於警詢及偵查中均稱被告為其男朋友，因該警詢及偵查筆錄未具證據能力，於此僅供彈劾其證詞信憑性之用），即核與證人黃淑真所證Ａ女主觀認知之情相合。據此綜觀Ａ女歷次筆錄，均未對被告有所責難，顯示Ａ女對於被告並無心存怨隙報復之心，被告亦坦陳Ａ女沒有理由對其誣陷（見89年度偵字第12257 號卷【下稱偵卷】第14頁反面），足見Ａ女上開指稱，即無誣陷動機。至Ａ女雖未向證人黃淑真陳及尚有被告一人對其為性侵害行為一節，或因Ａ女本身緣故不願提及，或如前對性交之錯誤認知致未陳述上情，不一而足，惟此尚難據此推認Ａ女之證述有瑕疵可指，而為被告有利之認定。再者，本院前審曾命Ａ女畫出被告房間內格局陳設附卷（見少連上訴卷第36頁），本院前審法官並於91年7月31日前往被告位於臺北縣○○鄉○○○路○段○○號所經營之「來友生鮮超市」勘驗，見被告於該地1 樓開設超商，2樓靠內側1間臥室，外側部分2 間房間，分別供為晾曬衣物及陳設雜貨（物）與電動玩具機臺之用等情，有本院前審勘驗筆錄及當場以拍立得相機所拍攝之照片與所繪現場草圖附卷可憑（見少連上訴卷第52至60頁）。茲比較Ａ女所繪被告房間內之格局陳設草圖與本院前審現場履勘時所見被告房間內格局陳設之情形，Ａ女所繪衣櫥部分雖現擺放電視櫃，但因衣櫥與電視櫃外觀互相類似，且Ａ女僅進入該房間 1次，是以Ａ女有可能一時有所誤認，亦可能係被告嗣與案外人楊淑芬結婚後，因佈置新房乃將衣櫥改變擺放位置（Ａ女所稱衣櫥可能即係本院前審履勘時所見之五斗櫃），Ａ女所繪桌子部分，雖於本院前審履勘時未見置放於被告房間內，但亦可能因被告與楊淑芬結婚後，育有子女，因該房間面積不大，為騰出空間，乃將原先擺放於房內有礙通行之桌子移除；除以上些微差異之外，諸如房門位置、窗戶位置、床鋪位置等均互核相符；以智能障礙之Ａ女竟能畫出記憶所及，且時隔甚久前之被告房間之大致擺放格局，參以被告於本院前審91年7月12日訊問時曾供稱其平常都在1樓，2 樓部分有擺電玩，所以（2樓）房間都鎖著等語（見少連上訴卷第 49頁），若謂Ａ女未曾進入被告之房間內，孰能置信？然被告竟然否認有帶Ａ女進入前揭房間，非但難以採信，復於其後更審中，再就Ａ女有無進入2 樓或房間，有不同說詞，在在足見被告畏罪心虛，前後所辯不實。至於被告另以Ａ女無法具體指出其身上私處特徵，顯見其指訴不實云云置辯。惟查，Ａ女於本院前審調查時，陳稱與被告發生性關係時，伊都把眼睛閉上等語（見少連上訴卷第33頁），對於本院前審訊以是否有看到被告身上之特徵一節，亦答稱：伊沒有看到，伊也不想看等語（見少連上訴卷第31頁），嗣雖於本院更三審審理時證稱：被告脫光衣服與伊發生性關係時，伊雖沒有閉眼睛，但都把臉轉開沒有看被告，只是伊下體有感覺而已等語（見上更㈢卷第84頁）。綜上，Ａ女於被告對其性侵害時，是否閉著眼睛而未看清楚被告身體私處特徵，容有些許出入，此或因時間久遠，記憶模糊所致，惟對被告與之發生性關係時，其未注意看被告身體上私處特徵之基本事實，則無差異，是自難據此即認Ａ女指訴不可採。
㈢被告對Ａ女性侵害之事，係因另案被告徐溫光對Ａ女性侵害
案件案發後，另經查悉Ａ女除遭徐溫光性侵害外，尚有一名年籍不詳，駕駛「飛達起重公司」「車號臺灣省LS－2202」小貨車，使用行動電話為000000000 號之男子亦對Ａ女實施性侵害，臺灣板橋地方法院乃於89年5月8日以板院通刑黃89訴276字第56966號函向臺灣板橋地方法院檢察署告發（見臺灣板橋地方法院檢察署89年度他字第1615號卷第1 頁），嗣該告發案件，經檢察官輾轉查知被告之真實姓名，並由臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦（見偵卷第1 頁），有前揭函文在卷足憑。茲觀被告亦不否認駕駛車號00－0000號印有「飛達起重工程公司」字樣之廂型車及使用門號000000000 號之行動電話之事實，並有上開廂型車車籍資料、行動電話之申請人資料存卷可憑（見他卷第10、14、17、18頁）。再參諸被告固已賠償告訴人100萬元，有和解契約書在卷可佐（見上更㈠卷第47 頁），惟對於賠償100 萬元之緣由，被告及其辯護人均陳稱：附帶民事判決確定了，也希望雙方和解，所以和解賠償100 萬元等語（見本院上更㈠卷第67頁），足見被告和解賠償被害人家屬100 萬元，係因本案刑事附帶民事訴訟案件判決確定所為，並非Ａ女及Ｂ男藉由本案向被告要求鉅額賠償所致，且被告前於偵查時亦供稱：Ａ女沒有理由會陷害伊等語（見偵卷第14頁反面）。因之，被害人Ａ女指述各情，應係本於真意所為之陳述，被告辯稱Ａ女係受其祖父Ｂ男指示，為求得金錢，而誣指其有性侵害云云，顯係推諉之詞，不足採信。
㈣再者，被害人Ａ女自偵查初始之陳述內容，即均指稱其與被
告發生性關係，乃因其與被告為男女朋友云云，又細觀Ａ女於本院前審訊問時所述：「（你既不喜歡，為何與他發生關係？）（聳聳肩）。」（見少連上訴卷第32頁），可知其與被告發生性關係，洵係單純基於對於性之無知與缺乏瞭解之下所為，被告並無施以強暴、脅迫或以違反Ａ女意願之方式為之。準此，被告先後3 次與Ａ女為性交行為，應無違反Ａ女意願，更無涉強制性交或乘機性交行為之可言。至被告另舉證人即其妻楊淑芬欲證明其並無在住處與Ａ女為性交行為，然被告係於90年5 月與楊淑芬結婚，已據楊淑芬證述在卷，則被告既係於90年5 月始與楊女結婚同住，此與本案發生時間已相隔甚遠，自亦無從據為有利於被告之認定，是辯護人於前審中雖曾聲請再予傳喚證人楊淑芬到庭作證，即應認無傳喚之必要。
㈤再測謊鑑定，因其結果未具有全然之準確性，固不得採為判
決之唯一及絕對之依據；惟該項鑑定係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，仍非不得以之作為有罪判決之參考（最高法院93年度臺上字第327 號判決意旨參照）。查本件對被告實施測謊鑑定之鑑定人周茜苓於88年間自中央警察大學刑事警察研究所畢業，嗣陸續完成內政部警政署刑事警察局測謊技術講習班、接受American international institute of polygraph 測謊專業基礎訓練課程，迄於94年8 月17日為本件測謊鑑定時止，已有六年經驗，顯具有專業訓練及良好經驗，而具測謊專業能力，有其履歷資料在卷可憑（見上更㈠卷第42頁）。又被告表示願接受測謊一節，業據被告於本院更一審陳明在卷（見上更㈠卷第16頁），且測謊機關於施測前告知被告得行使法律上權利，即1.得保持緘默，無需違背自己之意思而為陳述。2.得選任辯護人。3.得請求調查有利證據。4.得拒絕接受測謊測試等權利後，被告願意接受測謊，並填載下列資料：被告平時睡眠時間6 小時，於本件測謊前睡眠為5 小時，測前24小時無服用或吸食藥物、無飲酒，身體狀況很好等情，亦有被告於鑑定前親自填寫、簽名之測謊儀器測試具結書在卷可考（見上更㈠卷第30頁）。且觀本件測謊，經鑑定人以熟悉測試法、區域比對法、緊張高點法，就「你有沒有將生殖器插入Ａ女陰道？答：沒有」、「本案，你有沒有將生殖器插入謝女陰道？答：沒有」、「你曾經脫過謝女褲子嗎？答：沒有」，測試結果呈不實反應，研判有說謊。又當問及測試問題「你總共和Ａ女性交過幾次？」，經測試結果圖譜反應在「3 次」，有內政部警政署刑事警察局94年8 月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書及測謊鑑定過程參考資料等在卷可憑（見上更㈠卷第28至41頁）。雖本院更一審於囑託內政部警政署刑事警察局對被告為測謊鑑定時，已表明鑑定前一日，應「睡眠充足」，依卷附「內政部警政署刑事警察局測謊儀器測試具結書」記載，被告「測前睡眠五小時，較少」，然此情經本院前審向測謊機關查詢：被告「測前睡眠五小時，較少」是否會影響測謊結果，據函覆：按測謊結果係以受測者當時之生理圖譜反應為研判依據，至於受測謊者主觀陳述之生理狀況係未施測之參考而非依據，故對於受測對象是否適宜施測或影響測試結果，仍應視受測當時之生理反應圖譜而定。本案受測人乙○○雖於測試前填寫儀器測試具結書時，載明測前睡眠5 小時較少，然亦載明「平時睡6 小時」「目前身體狀況很好」。本局為求慎重遂於正式測試前先進行熟悉測試法（ACT ）以檢測其生理反應情形，認為當時係可鑑測之情形方予進行正式測試，故有關受測人主觀所述並不影響鑑測結果等情，亦有該局98年12月17日刑鑑字第0000000000號函在卷足按（見重上更㈢卷第47頁），則依施測機關上開函文所示，被告於測前雖僅睡眠5小時，較其平日睡眠時間少1小時，惟被告亦表示當時身體狀況很好，顯見不影響其受測身心狀況，亦足徵本件測謊有其參考性，揆諸上開判決要旨，自可作為本件有罪判決之參考，是依上開測謊報告，益徵Ａ女陳述遭到被告性侵害一節，可以採信。基此，辯護人認該測謊鑑定無證據能力，容有誤會，又其聲請將被告送請重新實施測謊鑑定云云，因本院認事證已明，並無再送測謊之必要，附此敘明。
㈥又被告於偵查中自承伊當甲 ○是小妹妹，她打電話來說一些
學校的事（見偵卷第6頁反面、第7 頁），是被告自應知悉甲○當時為國小六年級或為國中一年級之在校生，衡諸我國學制之國中一年級之學生，其年齡應未滿十四歲，且被告於本院前審亦坦承於86年間認識時為國小六年級之Ａ女（見少連上訴卷第71頁），是被告於87年間與Ａ女為性交行為時，已明知甲○當時為未滿14歲之女子，迨無疑問。
㈦綜上，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：刑法妨害性自主罪之規定於88年4 月21日修正公布，並於同年月23日起生效施行；另刑法及刑法施行法部分條文於94年2月2日公布修正，於00年0月0日生效實施。其中修正前刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係採從新從輕主義；而修正後刑法第二條第一項則規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，則採從舊從輕主義。刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月7日95年度第21 次刑事庭會議決議參照）外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用，茲說明本案新舊法適用之情形如下：
㈠查Ａ女係00年0月生，於87年6月間至同年8 月間期間，係屬
未滿14歲之女子，而被告行為後，刑法有關妨害性自主罪部分條文於88年4月21日修正公布，自同年0月00日生效，關於「對於未滿14歲之女子為性交」，修正前為刑法第221 條第1項、第2項規定：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑。姦淫未滿十四歲之女子，以強姦論。」、，修正後則為刑法第227條第1項規定：「對於未滿14歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑」，又修正前刑法第23
6 條有關告訴乃論之規定：「第二百二十一條至第二百三十條之罪，須告訴乃論」，修正後刑法第236 條僅同法第二百三十條之罪，須告訴乃論，亦即其訴追條件亦有變動，然如前述，本件之訴追條件因被害人Ａ女之祖父Ｂ男，已依法為獨立之告訴，是不論係修正前刑法，亦或修正後刑法之規定，本案之訴追條件均已完足，是就所犯罪刑部分經新舊法比較後，應以適用修正後刑法第227條第1項規定對被告較為有利，此部分應適用修正後刑法第227條第1項處斷。
㈡關於刑法第10條第5 項「性交」之定義，修正前規定：「稱
性交者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」，94年2月2日修正後則增訂「或使之接合」之行為，經比較新舊法之結果，新法對被告並非較為有利。
㈢刑法第56條連續犯之規定業經94年2月2日修正刪除，修正前
以一罪論，加重其刑2分之1，修正後被告之數次犯罪行為，原則上應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新修正刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈣行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，易刑處分，
係刑罰執行問題，又拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，均不必與其他修正一併為綜合比較（最高法院98年度台上字第2855號判決意旨參照）；而強制治療之規定，屬於拘束人身自由之保安處分，修正後刑法第91條之1將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告，惟查刑法第91條之1治療處分係88年4月21日修正公布，並自同年月23日起生效施行，被告行為時尚未有刑法第91條之1之規定，是比較被告行為時法（未有刑法第91條之1之規定）、中間時法（修正前刑法第91條之1）、裁判時法（現行刑法第91條之1）之結果，依刑法第2條第1項但書之規定，被告行為時並無刑法第91條之1強制治療之規定，自應適用被告行為時之刑法。
㈤綜上，本件綜合數次法律修正前後之各自整體比較結果，有
關罪刑部分以適用（88年4 月21日）修正後刑法第227 條第
1 項之規定較有利於被告，有關保安處分部分則以被告行為時之法律（即88年4 月21日修正前刑法）有利於被告，餘以適用94年2月2日修正前刑罰法律，對被告較屬有利，故各依其有利被告之部分適用修正前、後刑法之相關規定論科。
三、查Ａ女係00年0 月生，有年籍資料在卷足憑，於被告為本件犯行時，係未滿14歲之人。核被告所為，係犯刑法第227 條第1項之對未滿14歲女子為性交罪。被告先後3次犯行，時間緊接，所犯相同罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條規定論以連續犯一罪，並加重其刑。至犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，關於犯罪時間、地點之認定，如無影響於犯罪構成要件、刑罰加減免除等項，即無礙於起訴事實之同一性（最高法院70年度臺上字第2354號判決意旨參照），本件聲請簡易判決處刑書記載被告於88年間，在桃園縣某空地、桃園縣○○鄉○○村○○路○○○○號等地，連續對Ａ女為性交既遂3次，而本院就本案被告犯罪之時、地則認定如前，雖有所差異，然被告與未滿14歲之女子為性交之犯罪構成要件及刑罰加減免除等尚無差異，自無礙於起訴事實之同一性，應予指明。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確而予以論科，固非無見，惟㈠被告犯罪之時間，係自87年6月間某日起至87年8月間某日止，原審誤為86年間某日起至88年5 月28日前某日止，即有違誤；㈡被告為本案犯行之處所，其中之一係在其位臺北縣○○鄉○○○路○段○○號所經營之「來友生鮮超市」2樓之住處，原審誤載為桃園縣龜山鄉○○村○○○○號住處，亦有疏誤；㈢被告行為後，刑法部分條文於88年4 月21日修正公布，自同年0月00日生效，嗣刑法另部分條文又於94年2 月2日修正公布，自95年7月1日施行，原判決均未及比較、適用，容有未合；㈣又原審未審酌被告行為時刑法並無第91條之1強制治療之規定，逕依修正前刑法第91條之1第1項、第2項之規定認被告有施以治療之必要，諭被告於刑之執行前令入相當處所施以強制治療，亦有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上揭可議之處，仍屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯，竟為逞一己之性慾而多次對於尚處幼嫩階段，發育未臻成熟之Ａ女為性侵害，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害及已賠償告訴人損害之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。
五、被告行為雖係在96年4月24日以前，惟所犯之刑法第227條第1項之罪，係中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1 項第15款所規定之罪，且經宣告逾有期徒刑1年6月以上之刑，爰不予減刑，併予敘明。另本件自第一審繫屬日起迄今已逾八年猶未能判決確定，固合於刑事妥速審判法第7 條所指之案件，惟經本院於審判中曉諭被告為此條文適用之聲請，被告明確表示不予主張本條文之適用（見本院101年11月13 日審判筆錄第19頁），本院自無逕適用該條文予以酌減輕其刑之餘地，亦附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第2條第1 項、（88年4月21日）修正後刑法第227條第1項、（94年2月2日）修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 4 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 魏瑞紅法 官 李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 王譽璋中 華 民 國 101 年 12 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
（88年4月21日）修正後刑法第227 條：
對於未滿14歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處六個月以上五年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第1 項、第3 項之未遂犯罰之。