臺灣高等法院刑事判決 101年度重上更(三)字第83號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 謝富貴
胡文山張邦熙卓文隆前列四人共同選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師林佳薇律師被 告 陳文明選任辯護人 張世柱律師被 告 林正偉選任辯護人 王聖舜律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院89年度訴字第918號，中華民國95年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第24657號、89年度偵字第5168號、第11078號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於謝富貴、胡文山、張邦熙、卓文隆、林正偉、陳文明部分均撤銷。
謝富貴、胡文山、張邦熙、卓文隆、林正偉共同犯民國八十一年七月十七日公布修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，謝富貴、卓文隆各處有期徒刑陸年陸月；林正偉處有期徒刑陸年；胡文山、張邦熙各處有期徒刑伍年陸月，均褫奪公權肆年。
陳文明共同連續犯公務員登載不實罪，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、謝富貴於民國八十三年一月至八十五年一月間，係臺北縣（經改制為新北市，本件仍用前稱）政府工務局長；高源平（業於九十九年四月十四日死亡，經本院上更一審判決不受理）於八十二年四月至八十三年四月間，係臺北縣政府建設局長；陳文明於七十二年至八十五年七月間，係臺北縣政府工務局技正、建設局核稿技正；胡文山於七十二年十二月至八十六年三月間，係臺北縣政府工務局技正；張邦熙於八十四年四月至八十五年七月間，係臺北縣政府工務局建管課長，後任工務局副局長；卓文隆於八十一年至八十五年間，係臺北縣政府工務局建管課技士兼施工組組長；林正偉於八十一年至八十五年間，係臺北縣政府工務局建管課技士；林武田（業於九十二年五月二日死亡，經原審判決不受理）於八十二年至八十六年六月間，係臺北縣政府工務局建管課技士；均為依據法令服務於地方自治團體（即臺北縣政府），除各就其原任職單位具有法定職務，復均係臺北縣政府依其頒布「臺北縣民間申請設立工程廢土棄置場審查作業要點」成立「工程廢土棄置場申請專案小組」各單位之召集人、幹事或指定之專案代理人員，主管有關棄土場申請設立之審查職務權限之公務員。
二、緣臺北縣政府前縣長尤清於八十一年十月十二日手諭批示，由縣府相關單位研討成立民間廢土場申請專案小組，以簡化或縮短申請流程，大量開放民間申請案，經縣政府召開五次協調會報後，於八十二年二月十日北府工總字第四五一一五號函頒「臺北縣民間申請設立工程廢土棄置場審查作業要點」（以下簡稱審查作業要點），定由臺北縣政府工務局、地政局、農業局、環保局及警察局等單位，組成工程廢土棄置場申請專案小組（以下簡稱專案小組），縣長尤清並指派時任建設局局長之高源平擔任專案小組執行秘書（嗣自八十三年四月起，由工務局局長謝富貴接任），另由建設局技正陳文明（八十三年三月起，由工務局技正胡文山接任）協助推動專案小組業務。依審查作業要點規定，工務局受理設置營建工程廢土棄置場申請案錄案後，應按表格作先期審查，各要件齊全後，由工務局簽移專案小組各單位，並訂會勘及審查日期。專案小組各單位收到申請案，就其權責在會勘日前先自行簽報局（處）長，完成單位意見，再交付集體審查作成決議，案呈縣長作最後裁示。
三、福國建設股份有限公司（以下簡稱福國公司）董事長陳明雄（時任國大代表），與其子陳鴻源、陳鴻亮三人，為於臺北縣新店市○○段○○○○段○○地號等四十筆土地（為臺北縣議員陳鴻源、其弟陳鴻亮及郭兆祥等人所有），設置安坑營建工程廢土棄置場，乃由陳鴻源請託當時任職臺北縣政府農業局水保課課長，並於中興大學任課之吳建興覓得友人廖啟明為公司名義負責人，於八十二年間籌組鉅翰工程顧問有限公司（以下簡稱鉅翰公司），並因吳建興於中興大學水土保持系教職之便，覓得該系前後期學生洪明禮、陳增鴻及鄧鳳儀等人出任股東（洪明禮、陳增鴻、鄧鳳儀均未出資），吳建興且提供其所有，座落臺北縣板橋市○○路○號、六號房屋供鉅翰公司承租使用，為福國公司前開安坑營建工程廢土棄置場，負責設計規畫及水土保持計劃，嗣並由其外甥女林明微任鉅翰公司會計。陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮父子即於八十二年四月十九日，先以陳鴻亮名義（於八十二年六月三日，申請人變更為洪讀，並增加為四十八筆土地，八十三年五月廿一日申請人再變更為洪守訓），僅以一頁申請書，持向臺北縣政府以「茲有座落於新店市○○段○○○○段○○地號等四十筆土地，欲作為棄土場使用。」數語提出設立廢土棄置場之申請。
四、雖該申請書未附何文件，地點亦不詳，復無從為任何審查，惟臺北縣政府工務局建管課技士林武田（已歿）於八十二年四月二十日收文後，與專案小組召集人高源平（已歿）、秘書陳文明，基於圖利陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮、公文書登載不實之共同犯意聯絡（該三人此部分僅止於未遂，應不成罪，詳後理由「叁」所述），由高源平以便條紙指示，訂於八十二年四月二十四日上午前往會勘，林武田旋即以電話通知專案小組各單位，並於二十一日擬函，經會簽卓文隆後，層呈不知情之工務局局長鄭淳元及縣長尤清之代理人決行，於同年月廿三日用印發文。會勘當日雖有陳文明代理主席高源平代表工務局到場；地政局由書記孫嘉成代表到場；農業局水保課由課長吳建興、林務課由陳君和及詹贊修代表到場會勘，然僅為初步會勘，既尚未為何書面或集體審查，竟由陳文明指示林武田於會勘結論之公文書為不實登載，記載：「⒈本案同意申請設立⒉設立後除接受中永和新店捷運線土方外，應吸納新店地區營建工程土方⒊不得傾倒本縣以外之廢棄土方。」，足以生損害於該會勘之正確性及臺北縣政府對系爭棄土場審查評估之正確性。另於同年八月十九日召開第一次審查會議時，仍由陳文明代理局長高源平擔任會議主持人，然因各單位未接獲相關申請資料填表審查，亦未為何討論，由陳文明指示林武田於審查會議決議結論記載：「因部分單位尚不熟悉作業程序，尚未送審查表無法作綜合審議，改同年八月二十八日召開第二次審查會議（按嗣實際召開日期為九月九日）。擬修改審查程序，由申請人製作完整書圖九份，送請建管課函送各單位，並召集相關單位聽取意見會審。」。
五、嗣地政局書記孫嘉成於審查時發現，上開申請設立棄土場之四十八筆土地中，計有：安坑段小粗坑小段第一五六之一、一四一之二、一四三之二等地號三筆土地，係編定為山坡地保育區水利用地；同小段第八、一五一等地號二筆土地，係編定為山坡地保育區丙種建築用地；同小段第五三地號土地，係編定為山坡地保育區礦業用地；同小段第一五九之一地號土地，係編定為山坡地保育區交通用地，依區域計畫法第十五條第一項授權訂定之「非都市土地使用管制規則」規定，水利、丙種建築、礦業及交通用地，均不得設立營建工程廢土棄置場，乃於八十二年九月八日，在地政局審查表審查事項「一、申請使用土地是否符合非都市土地使用管制規則」欄，勾選「否」，並簽註反對意見。詎次日即同年月九日，專案小組召開第二次綜合審查會議（按即原訂八月二十八日召開之第二次審查會議）時，會議主持人高源平與陳文明、林武田，均明知前述四十八筆土地中，僅有三十五筆土地領有開發許可及雜項執照（即七八店雜字第０二四號），得為開發建築之用，其餘十三筆土地則未經申請開發許可及雜項執照，依法不得開發使用，竟罔顧法令及到場之孫嘉成之反對，仍由主席高源平裁示，同意於前開經編定為水利、丙種建築、礦業及交通用地之七筆土地上，設置安坑營建工程廢土棄置場。現場會議紀錄僅提供予到場人員簽名，記錄人員林武田未當場製作會議紀錄，嗣亦未據實記載與會者：㈠環保局稽查員姜信池表示：「應依相關法令規定設置污染防治設施，並嚴格禁止傾倒有害事業廢棄物」；㈡地政局書記孫嘉成依原簽呈表示地目不符之反對意見；㈢農業局林務課陳君和表示：「棄土場須切結恢復造林，不能移作他用」之意見，㈣台北縣警察局交通隊分隊長張清峰表示：「進出道路要有五米以上，不能妨害交通安全」等意見之發言，而由亦參與該會議，且明知各與會人員發言內容之陳文明於會後依高源平之指示，做成不實會議紀錄手稿，於會議結論欄登載：㈠環保單位：原則同意，請依切結書內容徹底執行；㈡地政單位：⑴申請地目為林業用地，依切結恢復林業用地；⑵農牧用地按縣長指示，由本府逕行核定，且授權由本小組同意；⑶丙種建築用地，因填土使用強度比原規定低，且填土屬改良地形措施，應無牴觸；⑷交通用地填土後仍為交通用地，故無牴觸；⑸水利用地，因目前無水流過，且水土保持措施有設置涵管，應無影響水利用地之虞，其編定亦需俟填土完成後，循山開辦法請編定，且工務局查証該水利用地屬另案山開開發範圍（正施工中）。惟右⑶⑷⑸項雖非屬『非都市土地管制規則』表列同意事項，亦未列載禁止事項，應無牴觸」；㈢農務單位：如意見表㈣林務單位：原則同意；㈤警察單位：原則可等與各單位表示不符之不實結論。並於總結不實記載：「各單位均認為原則可行，本申請案正式核准」後，先經高源平核閱同意，再交予明知前開手稿內容不實，然亦基於同前共同圖利之意犯意及承前共同公文書登載不實之概括犯意聯絡，由與陳文明、高源平等有犯意聯絡之林武田依陳文明之手稿謄抄，作成不實之正式會議紀錄文書，並於同年十二月廿八日檢附簽呈，經陳文明、高源平簽核後送請縣長核示，足以生損害於該會議紀錄之正確性、臺北縣政府對系爭棄土場審查評估之正確性暨民眾對土地之正確使用。上開簽呈經縣府秘書郭吉仁閱後，於八十三年一月七日審批：「本件申請置棄土場，地政局審核表記載：申請使用土地，不符非都市土地使用管制規則，其不符法規之情形為何？本府可否依行政裁量核定准許，擬請說明分析。本件棄土場使用新店市○○段林地約十三公頃，填覆棄土後是否嚴重影響周圍環境？基地是否位於水資源保護區？因案件由本府核定，應由本府環保局查明。」等兩點待查事項，退回工務局研辦，嗣又因職務調整調動，致高源平、陳文明及林武田未能再接續進行而未竟其功。
六、嗣因工務局內部工作職務調動，於八十三年一月十五日由技士林正偉接辦（至八十四年六月十三日改由高光政接辦）林武田之工作，而縣長尤清亦於同年四月間，另指派時任工務局局長之謝富貴接任高源平為專案執行秘書。詎謝富貴、林正偉接辦後，與前即均參與本案，知本案始末之卓文隆、胡文山等四人，均明知本件申請案有前十三筆土地有地目不符，或未經申請開發許可及雜項執照，依法不得開發使用、設置棄土場之瑕疵，且前審查會議結論亦業經縣府秘書郭吉仁核退，竟猶共同基於圖利陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮父子得以順利設置安坑棄土場之犯意聯絡，先由林正偉僅就是否位於水資源保護區部分，函請臺灣省自來水公司解釋，由該公司函復認非屬水源特定管理，而對營建工程廢土棄置場坐落於水利、丙種建築、交通及礦業等用地，不符非都市土地使用管制規則部分，則故意略而不查，且未再召開小組審查會議，再謝富貴、林正偉、胡文山、卓文隆等四人，明知上開廢土棄置場申請案，於第二次審查會後，未再送會各相關單位審查後，再提交專案小組審查討論，仍推由林正偉於八十三年九月一日之簽呈登載：「…申請使用土地，不符非都市土地使用管制規則乙節，查本案復於第二次綜合審查會提報討論，與會各單位共同認定結論㈡之⑵為農牧用地，按縣長指示，由本府逕行核定且依授權，由本小組同意，審查總結本申請案正式核准」企圖矇混過關。謝富貴據此於同年十二月廿七日召開第三次審查會議，謝富貴、林正偉、卓文隆、胡文山明知專案小組中之地政局、農業局、水利課均未參加該次會議，且未經確實審查討論，竟共同基於公文書登載不實之犯意聯絡，推由擔任該次會議主席之謝富貴逕行作成：「㈠本案為洪守訓君申請於新店市○○段○○○○段○○地號等四十八筆土地，設置營建工程廢棄土棄置場，為綠野香坡社區開發案之裡地，本案若核准為棄土場，仍做為原編定用地使用，不作為建築用地使用。㈡同意前述用地設置安坑營建工程廢土棄置場。㈢…本案核准設置後，請向本府工務局申請雜項執照後依規定辦理。」之同意設置結論，再由林正偉做成該次不實會議紀錄後，於八十四年四月十一日擬函經層呈卓文隆、胡文山核稿，再經局長謝富貴及縣長尤清核准後，檢送相關單位並函知申請名義人洪守訓，正式核准設置。
七、陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮父子於臺北縣政府尚未通知，核准渠等設置上開廢土棄置場，亦未取得山坡地之開發許可，復未申請任何有關建築執照前，即已先行動工建造廢土棄置場。渠等得知前開核准尚須申領雜項執照後，知渠等業已無照施工，再為申請，於法不合，乃持前以渠等為股東之東佳建設公司承建之綠野香坡社區，整地申領之雜項執照及業已完成整地之使用執照，以洪守訓名義於八十四年四月十四日，行文臺北縣政府稱「棄土場係屬鈞府於北府工建字第二五二八０七號函准開發許可內之裡地，並領有七八店雜字第024號雜項執照及領有八二店雜使字第038號之使用執照在案」為由，並檢附已施作箱涵、沉砂池、擋土牆、豎管、盲溝埋設等之現場照片，向臺北縣政府工務局建管課，申請免請領雜項執照。承辦人林正偉因知挖填土石為雜項工作物，雜項工作物之建築應申請雜項執照，山坡地開發建築，應依申請開發許可、雜項執照及建築執照順序申請辦理，分別為建築法第七條、第二十八條、山坡地開發建築管理辦法第四條所明定，並查知安坑營建工程廢土棄置場所在之四十八筆土地中，僅三十五筆土地屬另案綠野香坡社區範圍，及陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮父子所指前開雜項，亦係該綠野香坡社區與本棄土場無涉，況其餘十三筆土地既無山坡地開發許可，亦無雜項執照，及業主實早有無照施工之事實，仍依原第三次會議結論第15點，簽請要求申請人仍須依規定申請雜項執照，經課長張邦熙決行後，據以駁回申請。八十四年五月十日，陳明雄再以相同理由，提出免辦雜項執照申請書並即正式啟用之申請書，檢附福國公司開發部經理黃韻德，以「大邦建築師事務所」倪邦甯原為前開綠野香坡社區之雜項執照於八十二年四月廿七日出具之防災設施、排水幹線系統業已施作完成之證明書，及同以「大邦建築師事務所」名義出具之「臺北縣新店市○○段小粗坑小段棄土場申請計劃防災措施暨設施已完工證明書」各一件，提供臺北縣政府審核。工務局承辦人林正偉、施工組長卓文隆、建管課長張邦熙、技正胡文山及局長謝富貴等人，亦均明知安坑工程廢土棄置場用地之四十八筆土地，其中十三筆土地未領有山坡地開發許可及雜項執照，且必要水土保持設施如擋土牆、沈砂池、攔沙壩、豎井及涵管等雜項工作物，依建築法第七條、第二十八條、山坡地開發建築管理辦法第四條，均應申請雜項執照，且於第三次審查會議結論中之㈢、更明文要求申請人須依規定辦理雜項執照，及業者早已無照施工並同時申請啟用，竟亦共同基於同前圖利之犯意聯絡，罔顧並曲解法令，明知安坑棄土場係無照動工，且所提出之雜項執照與本棄土場無涉，且邊坡排水之水土保持與防災安全等要求均不相同，又前甫經函覆駁回業者免辦雜項執照之申請，施工組長卓文隆仍指示林正偉，於八十四年五月十九日簽稿「說明」不實登載「當時未要求請領雜項執照，且本案申請地點係位於綠野香坡社區開發範圍之裡地內，故四週均為社區開發之用地；本案申請人亦已於周圍之防災措施暨安全設施均已施作完成，並經監造之建築師簽證安全無虞。」等與事實不符之內容，先同意就安坑工程廢土棄置場免辦雜項執照，並以簽稿併呈，循序簽由知情，並與之有公文書登載不實之共同犯意聯絡之卓文隆、張邦熙、胡文山、及謝富貴（除張邦熙外，林正偉、卓文隆、胡文山、謝富貴四人則係承前不實登載八十三年十二月十七日第三次審查會議紀錄之概括犯意而為）．於同年月廿五日審核同意，再呈經縣長尤清於同年六月廿二日批示核准免辦雜項執照。另同時申請啟用部分，則指示於八十四年六月十三日方接辦，不知情之高光政以前均業已核准設置及免辦雜項執照之簽呈，續辦啟用程序，高光政乃於同年七月十三日函請業者依臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點第九條、第十條規定，於完成應有設施後，再申經勘驗核可，始可啟用。嗣經業者提出應有設施料申請勘驗，高光政乃指定於同年八月十八日會同相關單位為啟用會勘，於經到場單位會勘、製作會勘紀錄後，於同年月卅一日檢送層簽知情之卓文隆、張邦熙、胡文山、及謝富貴用印，再呈經縣長尤清於同年九月十五日簽核同意，而由臺北縣政府於同年十月十三日正式發函同意安坑營建工程廢土棄置場正式啟用。安坑營建工程廢土棄置場經核准容留棄土三百八十萬立方米，依當時安坑營建工程廢土棄置場販售「棄土證明」、實際傾倒費用，每立方米收費合計約新臺幣（下同）二百一十五元，總計圖利金額達八億一千七百萬元（二百一十五元×三百八十萬立方米，起訴書誤為六億六千五百餘萬元）。
八、案經法務部調查局北部地區機動工作組報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告陳文明選任辯護人主張，證人即同案被告林武田八十八年十一月三日於法務部調查局調查時所為陳述無證據能力部分（見本院更㈢卷第三十三頁背面），經原審勘驗林武田於調查局之錄影畫面，認林武田於八十八年十一月三日所為陳述，於筆錄第十一頁倒數第二行起至第十四頁第二行止，均僅有坐於桌前影像，而無相符之供述影音畫面足供佐證（見原審卷五第二一五頁），是此部分陳述，應屬無證據能力。
二、證人孫嘉成於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告陳文明之辯護人既爭執其證據能力，且查無其他可作為證據之規定，依刑事訴訟法第一五九條第一項規定，不得作為本案認定犯罪事實之證據。
三、證人孫嘉成於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。查證人孫嘉成於偵查中均經具結而為證述，且於原審經被告、辯護人行交互詰問，被告陳文明之辯護人亦未釋明證人孫嘉成之供述有何「顯有不可信之情況」之理由，依刑事訴訟法第一五九條之一第二項規定，自有證據能力。
四、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一五九條之一至第一五九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一五九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一五九條第一項及第一五九條之五分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於原審及本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院更㈢卷第三十二至三十三頁背面、二三六至二四七頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第一五九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。至證明被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第一五八條之四規定反面解釋，亦具證據能力。
五、另本案認定事實所引用之卷內所有文書證據，分係從事業務之人於通常業務過程所須製作之紀錄文或公務員職務上製作之文書及其他文書，既非係公務員違背法定程序所取得，又無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情，且被告及其辯護人亦均不爭執其證據能力，是認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、經查，被告謝富貴、胡文山、張邦熙、卓文隆、陳文明、林正偉，同案被告高源平、林武田等，均係依公務人員任用法任用服務於臺北縣政府，除各就其原任職（工務局或建設局）單位各科室之法定職務（任職期間及職務，詳如犯罪事實欄一所載），復均係臺北縣政府於八十二年二月頒布「臺北縣民間申請設立工程廢土棄置場審查作業要點」，經縣長指示成立工程廢土棄置場申請專案小組各單位之召集人、幹事或指定之專案代理人員，從事申請設立棄土場之審查、同意等法定職務權限之主管人員，此有「臺北縣民間申請設立工程廢土棄置場審查作業要點」、「工程廢土棄置場申請專案小組」各局（含工務局、地政局、農業局、環保局及警察局）審查人員權責表各一件在卷可按（見證物袋法務部調查局北部地區機動工作組，下稱北機組，其他證據㈠第十九至二四頁），是被告等均為刑法第十條第二項第一款之公務員，可堪認定。且被告等於本院前審審理時或自承為本案承辦人員，或自承棄土埸之申請、審查，為伊等之主管業務（見本院更㈡審卷第一一九頁），是核可棄土場之申請設立為被告等之主管業務無訛（最高法院第二次發回意旨）。
二、本案申請設置營建工程廢土棄置場之新店市○○段○○○○段○○地號等四十筆土地，係時任臺北縣議員陳鴻源、其弟陳鴻亮及郭兆祥等人所有，此有土地登記謄本在卷可按（見證物袋北機組其他證據㈡，第一五一至二○四頁），而該安坑棄土場最先於八十二年四月十九日，是以陳鴻亮名義提出申請，後於八十二年六月三日，變更申請人為洪讀，並增加為四十八筆土地，至八十三年五月廿一日再變更申請人為洪守訓，亦有各次申請書在卷可按（見證物袋北機組工建字第三七四三五七號卷全卷）。惟證人洪美嬌證稱：因國大代表陳明雄與其同鄉（彰化縣芳苑鄉），僱用其為福國公司清潔雜工，並僱其父洪讀看守安坑棄土場設置前之山坡地，防他人進入亂倒垃圾，其父於八十三、四年間過世後，至八十四、五年間安坑棄土場設置後，陳家僱洪月裡接電話及處理一般事務（見八十八年度他字第二五○九號卷，下稱他字卷，卷㈠第一八一～一八二頁）。另證人洪守訓亦證稱：棄土場之實際負責人為陳明雄，其女洪月裡受僱陳明雄在該公司擔任會計，其僅係掛名棄土負責人，未過問亦不清楚有關申請設立詳情（見他字卷卷㈠第二五三頁背面～二五四頁）等情均相一致。又棄土場土地所有人之一郭兆祥亦證稱：其為東佳建設公司負責人，陳明雄為公司股東，陳鴻源係公司副總經理。其不識洪讀或洪守訓，而其所有座落安坑棄土場之部分土地，係陳鴻源於八十二年間向其借用供倒棄土之用，其認識水保課長之吳建興，曾任吳建興房貸之連帶保證人及借予吳建興新加坡幣十七萬元之住來（見他字卷卷㈠第一九一～一九四頁）。另證人即福國公司開發部經理黃韻德證稱：福國是家族企業，本案棄土場是福國公司的土地，由鉅翰公司規劃設計，其僅負責介紹鉅翰公司，負責測量及送件予鉅翰及縣府等工作（見九十一年度偵緝字第二九八號卷第五五頁；原審九十一年度訴字第一一四九號影卷第四八、二一四、二四三頁）；核與該公司事業部副總經理林慶華證稱：其曾任臺北縣政府農業局水保課技士，係掛名福國副總，未實際參與，有關棄土場多由黃韻德與鉅翰公司接洽，僅與黃韻德至縣府一、二次及一起出席安坑棄土場之審查會等情（見他字卷卷㈢第一八八頁；偵緝二九八影卷第五三頁；訴字第一一四九影卷第二三三頁）相符。而陳明雄雖否認其與安坑棄土場之設置有任何關係，然坦認棄土場之申設費用及棄土收入由其出資及收取等語（見他字卷卷㈢第一四三頁），所辯係洪讀向其借款申設及陸續還款云云，既與前揭事證不符，要難採信。本案系爭安坑棄土場申請人洪讀、洪守訓均僅係掛名人頭，真正申請人實係陳明雄、陳鴻源父子一情，已堪確認。另鄧鳳儀、陳增鴻、洪明禮均為吳建興之學生，均經由吳建興入鉅翰公司任職及掛名股東、董事。鄧鳳儀證稱：鉅翰公司先由洪明禮實際主導，後由其與陳增鴻共同負責實際業務，安坑棄土場係由福國公司黃韻德介紹，只認識陳鴻亮，不識洪讀或洪守訓，簽約時告知廖啟明（見他字卷卷㈠第一七四～一七七頁）；陳增鴻證稱：棄土場大部分土地係陳鴻源的，相關資料由福國公司黃韻德提供，廖啟明未參與本案，只負責出資，本案原無書面，至八十四年安坑棄土場成立籌備公司，方由其以公司章簽訂書面契約（見他字卷卷㈠第二五０頁）；洪明禮亦證稱：廖啟明並未實際負責公司業務（見他字卷卷㈠第二四五頁反面）等情相符。另林明媺則為吳建興外甥女，任鉅翰公司會計。林明媺證稱：安坑棄土場之設計規劃費用，是由福國公司以支票支付，其亦曾由鉅翰公司匯款三百萬元至吳建興帳戶（見他字卷卷㈠第二七六～二七九頁）一情，與廖啟明證稱：其為鉅翰公司負責人，然因於八十三年因汐止工程涉嫌官商勾結，即未過問公司之事，至八十五年間經鄧鳳儀電告，方知公司有接安坑棄土場規劃設計案，其與陳鴻亮、洪守訓、洪讀均不認識，只認識吳建興，鉅翰公司即係向吳建興租屋，每月付三萬五千元租金，另八十三年間曾借吳建興三百萬元，由林明媺直接與吳建興聯絡匯款事，未告知如何匯款及任其購屋貸款之連帶保証人（見他字卷卷㈠第一二二～一二三頁）等情。廖啟明既稱係鉅翰公司負責人，然公司設於吳建興所有房屋，公司股東、會計均由吳建興引入、並對公司業務完全不知，所稱借款又係由吳建興外甥女以吳建興名義匯入吳建興帳戶，其亦未過問，顯與常情不符，亦足認鉅翰公司實係吳建興一手主導，廖啟明亦僅為名義負責人。乃本案安坑棄土場之申設，係陳明雄、陳鴻源父子經由吳建興以鉅翰公司設計規劃申請辦理，已堪認定。
三、訊據被告謝富貴、胡文山、張邦熙、卓文隆、陳文明、林正偉等人，均矢口否認有何公訴意旨所指圖利或公務員登載不實犯行，㈠共同辯稱：
⒈本案經過第二次審查會議決議，對水利用地、丙種建築用地
、交通用地認均未違反「非都市土地使用管制規則」規定，至該次會議漏未說明礦業用地部分，就常理言，礦業用地堆置土石後，仍可回復作礦業用地使用，屬用地改良，依臺灣省政府地政處八十八年四月七日（88）地四字第一四二０五號函意旨，礦業用地已容許作「採取土石」，而其許可使用細目包括「砂石堆置、儲運、土石碎解洗選場及…」之規定，足認於礦業用地設置營建工程廢土棄置場，並未違反礦業用地容許使用規定。又上述臺灣省政府地政處函敘明，礦業用地主管機關為縣（市）建設局（工務局），並非地政單位權責。故第三次審查會議，所作結論「本案若核准為棄土場，仍作為原編定用地使用，不作為建築用地使用」，係重申設置營建工程廢土棄置場，與土地容許使用無關，並未違反「非都市土地使用管制規則」規定，且毋庸會商地政單位。⒉依臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點第六條規定：棄土場
應避免設置於下列地區：⑴地質結構不良、地層破碎、活動斷層或有滑動崩塌之虞之地區。⑵水庫集水區、河川行水區域內○○○區○○○○○道防衛之行為。⑶水源水質水量保護區、自來水水源取水體，水平距離一定範圍內。⑷依其他法令規定限制設置者。前項各款不影響安全、水道防衛、水源保護等，經主管機關同意設置者不在此限。」。而該要點第三點規定，營建工程廢土棄置場設置之主管機關在縣（市）為縣（市）政府。足見主管機關臺北縣政府，足見在不影響安全、水道防衛、水源保護等情形之前提下，得不受「非都市土地使用管制規則」規定之限制，核准設置營建工程廢土棄置場。
⒊依內政部八十二年八月十七日台內地字第0000000號函釋、
八十六年八月二十日台內地字第0000000號函釋意旨可知，地目為農牧用地、鹽業用地之棄土場，於堆置土石後仍可回復各該用地使用者，該堆置土石即屬用地改良，與容許使用無關，僅經棄土場主管機關及各該用地之目的事業主管機關同意即可，毋需會商地政機關，是上開用地容許使用項目縱無營建工程廢土棄置場，亦難認該棄土場之設置即有違反非都市土地使用管制規則之情事。至系爭棄土場用地中之水利用地、丙種建築用地、礦業用地、交通用地，其水利用地當時並無水流通過，丙種建築用地閒置並未建築，礦業用地閒置未作礦業使用，交通用地亦未闢建道路。該等用地堆置廢土後，所謂「維持原來之使用目的」，係指不得變更地目而言，並非在堆置廢土後，必須實際上作為水利、丙種建築、礦業或交通用地使用，亦非不可繼續閒置。
⒋依臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點第三點之規定，棄土
場設置之主管機關在縣（市）為縣（市）政府，足見在不影響安全、水道防衛、水源保護等情形，本件安坑棄土場縱有不符其他法令限制設置之規定，主管機關即臺北縣政府仍有核准設置之權限，是自難僅以違反「非都市土地使用管制規則」之限制規定即認上開棄土場之設置有何違法之情事。本件第二次綜合審查會會議紀錄結論已核准本案之申請，且臺北水源特定區管理委員會函覆該棄土場所在地非屬臺北水源特定區範圍。況上開用地填土之後，並未變更原編定用途使用，各土地仍得依現況或其他改良使用。故參酌歷次綜合審查會會議紀錄所載各項結論觀之，本案顯見已就「安全、水道防衛及水源保護」等要件加以考量，自不得認上開審查會所為有關用地審查部分之決議，有何違法裁量及濫用裁量權之情事。
⒌建築法第七條所稱之「挖填土石方工程」應以建築有關之工
程為範圍，而建築法係為實施建築管理所制定，是以建築法第七條所稱之「挖填土石方工程」，應以建築有關之工程範圍，其與興建建築物為目的無關者，應依其他有關法令規定辦理，此有內政部七十五年十一月二十九日台內營字第450467號函要旨可資參照，足見建築法第七條所稱之雜項工作物，亦應以興建建築物為目的有關者始有其適用，本件安坑棄土場之水土保持設施，若未涉及興建建築物為目的之建築行為，應無申請雜項執照之必要。依卷附業主洪守訓於八十四年五月十日正式啟用申請書內所檢附之照片觀之，安坑棄土場之水土保持設施，如擋土牆、沉砂池、攔沙壩、豎井及涵管等，並未具有建築法第四條所謂，具有頂蓋、樑柱或牆壁之工作物，參以安坑棄土場申請計畫書內有關再利用計畫之記載，本件棄土場於填埋完成後亦無供作建築使用之情形，足見該等水土保持設施顯非建築法第四條所規定之建築物，亦非修正前建築法第七條所規定之雜項工作物，揆諸前揭之說明，自無申請雜項執照之必要。
⒍依審查作業要點規定，在後之審查意見，不得有別於前次之
審查意見。第三次審查會議，申請地點業經臺北自來水事業處及臺北水源特定區管理委員會函覆「非屬臺北水源特定區範圍內」，實乏推翻前次決議之理由。
㈡各該被告再行辯解如下：
⒈被告謝富貴辯稱：
⑴伊於八十三年九月間接任專案小組執行秘書前，本案已召開
過第二次審查會議決議正式核准本案棄土場之設置。依「審查作業要點」規定，在後之審查意見，不得有別於前次之審查意見。伊主持召開之第三次審查會議，水源特定區範圍內，缺乏推翻前次決議之理由。況本申請案已延宕多時，有違當時為解決「六年國建」衍生之廢土問題，而加速審查廢土場申請、簡化或縮短流程之政策取向，故該次審查會乃結論原則上准予設置，並呈報召集人即縣長作最後核定，不能因伊續辦主持會議而認有圖利業者之意。
⑵本案依內政部八十二年一月十二日台（82）內營字第000000
0號函示意旨，並無申請雜項執照必要。伊為確保公共安全，課以申請人更多負擔，仍要求業者辦理雜項執照，衡情應係出於課以人民負擔以求公共安全更臻完備的心態，惟此做法既然於法無據，則事後有所更正或免除，不論理由如何，均應無圖利可言。且伊雖不再堅持要求業者免辦雜項執照，然亦簽註「請依262909號函補附施工檢驗記錄及安全無虞之簽證憑核」，仍就公共安全事項嚴格把關，亦可反證並無圖利之意。
⒉被告胡文山辯稱：伊非專案小組成員，亦非業務承辦人，僅
就文稿作形式審查，以更正文稿用字遣詞之錯誤，縱有代理參加第三次綜合審查會，惟因第二次綜合審查會已決議准予設置棄土場，依廢土棄置場作業要點規定，在後之審查意見不得有別於前次之意見，伊遵循前決議，並無圖利業者情事，且無圖利犯意。不負責應否辦理雜項執照之審查，亦無圖利業者之餘地，且與伊同為核稿技正之同案被告鄭朝元，業經判決無罪確定。
⒊被告張邦熙辯稱：
⑴伊非專案小組成員，亦未曾參與專案小組審查會議，就申請
設立之准駁與否，並無決定權限，無從藉以圖利業者。就免辦雜照部分，伊原任工務局工程隊隊長，八十四年四月七日甫調任工務局建管課課長，即遇業者於同年月十日申請免辦雜項執照，當時因對建管業務尚在摸索階段，於不嫻熟建管法令情況下，其尊重承辦人即林正偉之意見，決行後駁回申請，自屬當然。至同年五月十日業者再次提出免辦雜照之申請，斯時伊對建管業務及相關法令已有初步瞭解，知悉內政部曾以八十二年一月十二日台（82）內營字第0000000號函，表示設置廢土場所需之水土保持設施，得免申請雜項執照。伊以此為考量，並審酌承辦人即被告林正偉所簽註：在安全無虞之情況下未加反對，並呈局長、主任秘書、縣長批示，以糾正前次錯誤之否准決定，亦無圖利之意可言。
⑵依新北市政府一○一年十月十六日北府工施字第0000000000
號函所附附件十之平面圖可知，系爭棄土場範圍包含部分綠野香坡社區相關現有排水箱涵及豎井皆位於綠野香坡社區（七八店○二四號雜項執照）範圍內，且為雜項執照內之設施，為雜項工程所施作，非棄土場先行動工施作之設施。
⒋被告卓文隆辯稱：
⑴伊非專案小組成員，亦未曾參與專案小組審查會議，就申請
設立之准駁與否，並無決定權限，無從藉以圖利業者。伊於八十四年間於工務局建管課擔任之職務，與承辦本案之同案被告林正偉相同，均是施工組技士，彼此並無職務上之隸屬關係。況林正偉職等高於伊，伊對於林正偉就業者申請免辦雜項執照之簽註意見，並無實質審查權限。伊在簽稿上核章，僅表示經其閱後知悉有此一事，並轉呈上級核示或會簽其他單位而已，並非指其有所實質審查。是伊既非業務承辦人，亦非審查人，應無圖利業者之餘地。
⑵再查，辦理雜項執照係屬工務局建管課管轄，本與農業局水
保課無關，被告卓文隆認本件申請可能涉及水土保持，在公文流程之處理上除將承辦人即林正偉之簽稿呈送上級外，亦在無任何法律規定情況下，加會農業局水保課表示意見，其若有圖利之意，豈會為本件申請多加一層把關關卡，足以反證伊無圖利之意。
⒌被告林正偉辯稱：
⑴伊於八十三年一月十五日接辦本件安坑棄土場業務前，審核
程序於八十二年九月九日已完成第二次綜合審查會會議，紀錄總結論為，各單位均認為原則可行，本申請案正式核准。八十二年九月八日地政局之不同審查意見，自經前開結論所吸收，顯見伊接辦本件棄土場業務時，審查會已決定核准棄土場申設。伊斷無否定第二次審查會議結論及會議記錄之理。雖八十三年一月七日臺北縣政府秘書郭吉仁於審核本案時，就申請使用土地是否符合「非都市土地使用管制規則」等情有所批示，伊亦簽請環保局、臺北自來水公司解釋，並未迴避問題，並依局長謝富貴之指示，於八十三年十二月二十七日召開之第三次審查會議紀錄亦表明「本案若核准為棄土場，仍作為原編定用地使用，不作為建築用地使用」之意旨，足見本件棄土場之設置應屬用地改良之情形，與「非都市土地使用管制規則」並不相悖。
⑵伊曾於八十三年十二月間就棄土場得否免辦雜項執照乙節，
檢附內政部八十二年一月十二日台八二營字第0000000號函釋，認為有關棄土場應可免辦雜項執照，惟時任臺北縣政府工務局長之謝富貴批示「棄土場如有雜項工程，為維護坡地及水保安全，仍應申請雜項執照」，並做成第三次審查會結論。伊即依第三次審查會結論，於八十四年四月函請業者依規定申請雜項執照。嗣業者又來函申請免辦雜項執照，由於上開內政部函釋確可免辦雜項執照，伊始於八十四年五年十九日以簽稿併呈之方式，函請縣長核示得否免辦雜項執照，且伊為一低階公務員，豈有能力掌控最後結論？又伊於八十四年六月十九日調職，當時該函稿尚未經核定，伊亦不知結論為何，何「罔顧法令」之有。
⒍被告陳文明辯稱：伊並非八十二年九月九日召開安坑營建工
程廢土棄置場第二次審查會議之紀錄人員，僅係自行摘記會議結論供備忘之用，嗣因負責會議紀錄之林武田表示未能記載完整，方應林武田所請，提供摘記供參。而該次會議紀錄確實依會議結論所作，內容並無不實，應不成立公務員登載不實罪。
㈢被告等之辯護人再為被告等辯稱：
⒈本案被告分隸工務局及建設局不同部門，各有職司，而系爭
廢土場自申請至核准啟用歷時二餘年，業務承辦人原先為被告林武田，八十三年一月五日由被告林正偉接辦，八十四年六月十三日再由同案被告高光政接辦。被告陳文明於召開第二次綜合審查會後，即調任其他單位，未再兼任專案小組成員。專案小組執行秘書原係由縣長指派建設局長即被告高源平擔任，自八十三年九月起，則改派工務局長即被告謝富貴接任。被告張邦熙則係八十四年四月七日方調任建管課長。就本案業者申請免辦雜項執照部分為處理。顯見專案小組成員、執行秘書、建管課長迭有更替，被告等難以形成共犯之意思聯絡。
⒉按「公務員對於不同法令之解釋及適用，因無明確之先例可
循，其基於時效，本於確信或誤認為其職權之所在，而為有利於人民之解釋及適用，應認係其依法行政職權之行使，縱其見解事後不為有權之上級機關所採，亦不能謂其於行政行為時係『明知違背法令』而令負圖利罪責」，最高法院分別著有八十四年度台上字第六一八號及九十一年度台上字第六○○六號刑事判決可資參照。本案並無查獲任何被告收賄或接受關說之具體事證，而圖利罪乃最輕本刑為五年以上有期徒刑之重罪，衡諸常情，被告豈有為圖利不相干之第三人而甘冒重典之可能？被告等就棄土場設置地點之審核以及是否免辦雜項執照之意見，縱與檢調單位所持見解相異，誠屬法律解釋見仁見智之問題，乃法律事務普遍之現象，不得因而認定被告等有圖利之犯意。
四、按區域計畫之主要功能在促進土地及天然資源之保育利用，充分兼顧農業與工業發展所需用地，以及防止自然災害。此項功能，有賴土地使用計畫及土地使用管制事項之貫徹實施，始能充分發揮。依區域計畫法第十五條第一項授權訂定之「非都市土地使用管制規則」（行為時）規定，非都市土地按各種使用分區劃定標準，得劃定為特定農業、一般農業、工業、鄉村、森林、山坡地保育、風景、國家公園、特定專用等使用區（第二條）。依其使用區之性質，編定為甲種建築、乙種建築、丙種建築、丁種建築、農牧、林業、養殖、鹽業、礦業、窰業、交通、水利、遊憩、古蹟保存、生態保護、國土保安、墳墓、特定目的事業等用地（第三條）。並明定非都市土地之使用，除國家公園區內土地，由國家公園主管機關依法管制外，按其編定使用地之類別，依本規則規定管制之（第四條）。而經劃定使用分區並編定使用地類別之土地，應依其容許使用之項目及許可使用細目使用。如違反非都市土地管制使用者，區域計畫法第二十一條及第二十二條設有處罰之明文。又擬使用之項目如為「非都市土地使用管制規則」第六條附表一所規定，自得在規定容許使用之範圍內而為使用，否則，應依該規則第十條所定變更編定原則及非都市土地變更編定執行要點規定，在原使用分區範圍內申請變更編定，始得使用。則依「非都市土地使用管制規則」第六條第二項附表一「各種使用地容許使用之項目」所列，及內政部函頒之「臺灣省非都市土地容許使用執行要點」附件一規定，使用地類別中「丙種建築用地」、「水利用地」、「礦業用地」、「交通用地」容許使用項目，均無得容許設立「營建工程廢土棄置場」之使用項目，所列之許可使用細目中，並無可作為廢棄土傾倒之規定，如仍擬作「營建工程廢土棄置場」之用，自應依法辦理變更編定，始為適法。另內政部八十年五月二日函頒，八十二年十二月廿二日修正之「營建廢棄土處理方案」所定棄土場不得申請設置地區（方案肆、三）、臺灣省政府八十年七月五日訂定，八十三年四月十六日修正之「臺灣省營建工程廢棄土棄置場設置要點」所定棄土場應避免設置地區（要點六），仍應以各種使用地符合容許設立「營建工程廢土棄置場」之使用項目為前提，非謂不在上開不得申請設置地區、應避免設置地區，即可不論該非都市土地是否容許設立「營建工程廢土棄置場」之使用項目，置「非都市土地使用管制規則」之規範於不顧。而營建廢棄土處理方案所指因經濟快速發展，營建工程廢土大量增加，為維護環境衛生與公共安全，有妥善處理之迫切需要。處理營建工程廢土，有法令競合等問題，另舉凡法令修改、用地取得、獎勵措施均必須立即解決，而棄土場用地取得不易，導致符合法規棄土場不足問題，尤為應即會商檢討解決事項乙節，乃政策考量及修法之問題。該方案中對於設置棄土場之作業程序，更明定「申請設置許可內容如有涉及都市計畫變更者，得專案優先報送都市計畫機關辦理變更，其涉及非都市土地使用變更者，得依規定辦理變更。」即非都市土地如不符合申請作為設置營建工程廢土棄置場，應依前揭管制規則及「非都市土地變更編定執行要點」規定，就使用地申請變更編定為特定目的事業用地。另土地開發規模達一定面積標準，應辦理使用分區變更者，應依同規則第三章土地使用分區變更專章規定程序辦理。非為解決營建工程廢土處理，即可違反「非都市土地使用管制規則」之規定至明。又依山坡地保育利用條例第三條規定，劃定，報請行政院核定公告之公、私有山坡地，其開發或利用，依山坡地保育利用條例第九條規定：土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護。依「臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點」九規定，棄土場應有之設施包括：⑴於入口處豎立標示牌，標示棄土場核准文號、廢棄土種類、使用期限、範圍及管理人。⑵於棄土場周圍應設有圍牆或障礙物，並設置綠帶予以隔離。⑶應有防止棄土飛散及導水、排水設施。⑷填埋完成後，應覆蓋五十公分以上之土壤，並予植生綠化等項，含其必要之駁崁、挖填土石方等工程，皆屬雜項工作物，雜項工作物之建築應申請雜項執照。而山坡地開發建築，應依申請開發許可、雜項執照及建築執照順序申請辦理，分別為建築法第七條、第二十八條、山坡地開發建築管理辦法第四條所明定。是於山坡地範圍內申請設置棄土場，除未涉及建築行為，免申請開發許可及雜項執照外，應依臺灣省政府函頒「臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點」及「山坡地開發建築管理辦法」規定，逕向該縣（市）政府主管建築機關申請。由地方政府採合併審查方式辦理，同時核發設置許可及發給山坡地開發建築管理辦法開發許可，經同意設置棄土場。該申請人自當依規定先按核准計畫施作相關水土保持及設場應有之基本設施等必要工程，並於該案工程完工後依規定辦理申請啟用營運使用，並俟該棄土場填埋處理完成，再辦理申請勘驗，方符法制（最高法院第一次發回意旨第三至五頁）。
五、經查，本案系爭安坑營建工程廢土棄置場坐落臺北縣新店市○○段○○○○段○○地號等四十八筆土地中，計有：安坑段小粗坑小段第一五六之一、一四一之二、一四三之二等地號三筆土地，係編定為山坡地保育區水利用地；同小段第八、一五一等地號二筆土地，係編定為山坡地保育區丙種建築用地；同小段第五三地號土地，係編定為山坡地保育區礦業用地；同小段第一五九之一地號土地，係編定為山坡地保育區交通用地。依前揭區域計畫法第十五條第一項授權訂定之「非都市土地使用管制規則」規定，水利、丙種建築、礦業及交通用地，均不得設立營建工程廢土棄置場等情，業經證人即臺北縣政府地政局書記孫嘉成（見他字卷卷㈠第一四一頁；原審卷卷㈡第四一一頁）、地用課課長彭文衡（見他字卷卷㈢第一五五頁；原審卷㈢第三八頁）、地價課課長林健三（見他字卷卷㈢第一一０頁；原審卷㈢第五一頁）等人證述一致在卷，並有證人孫嘉成於八十二年九月八日簽註意見之「臺北縣鼓勵民間申請設置營建工程廢棄土棄置場地政局審查表」、浮簽等在附卷可按（見他字卷卷㈠第七至十頁）。本案被告等人，於行為時分別任職臺北縣政府工務局、建設局之局長、課長、組長、技正、技士等專職，對前揭渠等職掌業務範圍內之相關法令，自知之甚詳。且同案被告林武田（見他字卷卷㈠第七四、七五頁；原審卷㈠第三四二頁）、被告林正偉（見他字卷卷㈠第一五０、二一七頁；原審卷㈠第三四五頁）、被告高源平（見他字卷卷㈡第一六八、一七０頁；原審卷㈤第三０二頁）、被告陳文明（見他字卷卷㈠第一三一、一九六頁；卷㈡第八五頁；原審卷㈠第三四二頁），均自承明知依「非都市土地使用規則」及內政部函示，水利、交通、丙種建築及礦業用地，均不得設立棄土場；於承辦、會議發言或簽署過程中知地政局孫嘉成之反對意見及縣府秘書郭吉仁之核退等情在卷；另被告謝富貴坦承知郭吉仁曾退回辦理一事（見原審卷㈠第一五八頁）、被告胡文山知本案用地不符「非都市土地使用管制規則」（見他字卷卷㈡第一０三頁）。另同意業者免申請雜項執照部分，被告謝富貴（見他字卷卷㈡第二四三頁）、被告張邦熙（見他字卷卷㈡第一五五、一九四頁）、被告林正偉（見他字卷卷㈠第一四九、一五二～一五四頁）、被告胡文山（見他字卷卷㈡第一０三、一０四、一０六頁）、被告卓文隆（見他字卷卷㈡第二三頁），亦均自承明知系爭安坑營建工程廢土棄置場必要之水土保持設施擋土牆、沈砂池、攔沙壩、豎井及涵管等雜項工作物，依法均應申請雜項執照；及於八十三年十二月廿七日核准棄土場之會勘審查紀錄結論第十五點亦載明：「本案核准設置後，本府工務局申請雜項執照後依規定辦理」應申辦雜項執照之旨。然對本案安坑營建工程廢土棄置場之申請，有前開未經申請開發許可及未經申辦雜項執照，依法不得開發使用之情形上，嗣仍接續違法審議並准許通過，顯均明知違背法令，而有圖使該棄土場取得設置許可而可營業獲利之犯意，可堪認定。
六、被告陳文明部分：㈠本案安坑營建工程廢土棄置場係於八十二年四月十九日，以
陳鴻亮名義申請，申請書僅載「茲有座落於新店市○○段○○○○段○○地號等四十筆土地，欲作為棄土場使用。」一語，未檢附任何文件，此有該申請書一紙在卷可按（見臺北縣政府九十年十一月七日九十北府工養字第363010號函卷第六十頁，外放證物袋），已與「臺灣省營建工程廢土棄置場審查作業要點」第七點及「臺北縣民間申請設立工程廢土棄置場審查作業要點」第四點規定，提出申請時應檢附文件除申請書外，尚須提出土地權利證明文件、設置計畫書圖（含地形位置現況照片、土地使用計畫、環境影響說明書等）及水土保持計畫書圖等文件，已然不符。且臺北縣政府工務局既於八十二年四月廿日方收文，如上所述申請書上除一地號外，並未具體記載確實地點，然被告高源平竟能知確實地點，並以便條紙指示，於同年月廿四日上午即前往新店綠野香坡廢土場申設案會勘，承辦之被告林武田亦明知系爭申請有如上之不尋常，且依其職務復未依規定為任何初步審查，竟即依被告高源平指示，以電話通知專案小組各單位為會勘。又前開會勘通知於廿一日擬函，於同年月廿三日方用印發文，縱如確有發文，專案小組各單位亦勢必至指定會勘日後，方可能收受該通知，顯見本案申請，事前經疏通，方會以異常快速之方式進行。
㈡八十二年四月廿四日會勘當日，雖有陳文明代理主席高源平
代表工務局到場；地政局由書記孫嘉成代表到場；農業局水保課由課長吳建興、林務課由陳君和及詹贊修代表到場會勘勘，此有該會勘紀錄一件在卷可按（見同上工養字第363010號函卷第六三頁）。然當日既係臨時通知，且無任何文件、書圖等書面資料，又僅為初步會勘，何能達會勘目的而有會勘結果？然被告陳文明竟指示林武田嗣於會勘結論自行記載：「⒈本案同意申請設立⒉設立後除接受中永和新店捷運線土方外，應吸納新店地區營建工程土方⒊不得傾倒本縣以外之廢棄土方。」等之具體不實結論之登載，足以生損害於臺北縣政府對系爭棄土場申設之審查正確性，並足證本案於受理申請之始，即先已存准許申請之定見。然陳文明係代理高源平到場會勘，卻於當日逕指示林武田為不實會勘結論，顯係事前已與高源平達成共同登載不實之共識，是被告高源平就本次會勘記錄登載不實亦有犯意聯絡。
㈢系爭申請案八十二年八月十九日召開第一次審查會議時，仍
由陳文明代理局長高源平任會議主持人，然因各單位未及審查提出審查表格，乃由陳文明指示林武田於審查會議決議結論記載：「因部分單位尚不熟悉作業程序，尚未送審查表，無法作綜合審議，改同年八月二十八日（實際召開日為九月九日）召開第二次審查會議議。擬修改審查程序，由申請人製作完整書圖九份，送請建管課函送各單位，並召集相關單位聽取意見會審。」，有該會議紀錄可憑（見原審卷㈢第一七二至一七三頁）。至八十二年九月九日第二次審查會議時，由被告高源平擔任主席，會議紀錄由與會者簽名後，記錄人即林武田並未當場製作會議紀錄，並自承未記載與會者之發言，會議紀錄內容，係依被告陳文明於會後交付之手稿製作，並依陳文明簽擬提核閱，而先將手稿送交高源平審閱後，確認陳文明所作之結論後，再製作正式會議紀錄一情（見他字卷卷㈡第八五、八六頁）。核與被告陳文明坦承：會議手稿是其於會後直接交給林武田，並有交代林武田做成紀錄後，要補給主席做最後核閱（見他字卷卷㈡第八五、一九七頁）等語相符，此外復有該手稿一件附卷可按（見他字卷卷㈠第八四至八七頁）。又當日與會之環保局稽查員姜信池證稱：其於會中表示應依相關法令規定設置污染防治設施，並嚴格禁止傾倒有害事業廢棄物，紀錄中所載環保單位之結論：「原則同意，請依切結書內容澈底執行。」非其所言（見他字卷卷㈠第二三八頁）。地政局書記孫嘉成於偵查中證稱：其於會議中有提出有七筆地不是非土地管制規則所列載之土地，當初我有提我作成之審核表及表後所附之簽，我在會中有提出意見，說明地目不符情形，我在北機組所言：會議紀錄地政單位項下所載「⑴申請地目為林業用地，依切結恢復林業用地；⑵農牧用地按縣長指示，由本府逕行核定，且授權由本小組同意；⑶丙種建築用地，因填土使用強度比原規定低，且填土屬改良地形措施，應無牴觸；⑷交通用地填土後仍為交通用地，故無牴觸；⑸水利用地，因目前無水流過，且水土保持措施有設置涵管，應無影響水利用地之虞，其編定亦需俟填土完成後，循上開辦法申請編定。且工務局查證該水利用地屬另案開發範圍（正施工中）。惟右⑶⑷⑸項雖非屬『非都市土地管制規則』表列同意事項，亦未列載禁止事項，應無牴觸」非其所表示等語屬實（見他字卷卷㈠第一四一、一四二、九０～九一頁）。農業局林務課陳君和證稱：其於會議表示棄土場須切結恢復造林，不能移作他用之意見，今見會議紀錄，於地政單位項下⑴與其所言同，應係誤植，至會議結論所載「林務單位：原則同意」亦非其原提出審查表上之意見（見他字卷卷㈠第二二九-二頁，原審卷㈢第一二七頁）。臺北縣警察局交通隊分隊長張清峰證稱，其於會中僅表示：進出道路要有五米以上，不能妨害交通安全之發言（見原審卷㈢第一一八頁）等情，及上開與會證人並均證稱，嗣後均未收受該會議紀錄，而不知其有上開之結論及於總結記載：「各單位均認為原則可行，本申請案正式核准」之紀錄等情（陳君和部分，見他字卷卷㈠第二二九之二～二三０頁、姜信池部分，見他字卷卷㈠第二三八頁、孫嘉成部分，見他字卷卷㈠第一四二、九十～九十一頁、張清峰部分，見他字卷卷㈠第一八五頁、原審卷㈢第一二一頁），是前揭會議紀錄內容確有不實已堪認定。證人陳君和於原審審理時雖證稱，當次會議紀錄結論為當天會議主席裁示之結論等語（見原審卷㈢第一三一頁），與渠先前於調查中之證述不符，亦與上開其他與會之證人之證述不符，自難以此為被告等有利之認定。按被告高源平、陳文明與林武田自始均在會場，已如前述，並均知地政局書記孫嘉成前已提出地目不符之簽呈意見，及孫嘉成之意見確有法規依據，且渠於會議中仍發言反對，三人竟漠視法規及與會各單位提出之意見，故意曲解法令，為圖利他人，推由被告陳文明撰擬不實會議紀錄手稿，經被告高源平核閱後，再交由林武田抄謄製作正式不實之會議紀錄，事證已臻明確。被告陳文明於八十二年四月二十四日、九月九日二次不實登載犯行，與被告林武田、高源平間有犯意聯絡、行為分擔，已堪認定。
㈣另上開八十二年九月九日第三次審查會議記錄，雖以「丙種
建築用地、交通用地、水利用地非屬『非都市土地管制規則』表列同意事項，亦未列載禁止事項應無牴觸」，對礦業用地部分，故意略而不提。被告等辯稱，廢土棄置場之礦業用地屬暫時性使用，隨時均可恢復用地原狀，而未違反規定云云，核與臺灣省政府地政處八十八年四月七日（八八）地四字第14205號函意旨，指明礦業用地容許作「採取土石」，而其許可使用細目包括「砂石堆置、儲運、土石碎解洗選場及……」（見他字卷卷㈠第四三～四七頁），所指「砂石堆置、儲運、土石碎解洗選場」等項目，均屬於暫時性使用礦業用地，堆置其上之土石均為資源性之土石，可搬運至其他場所使用，砂石堆置、儲運、土石碎解洗選場，隨時均可恢復礦業用地原狀，與本件係供營建工程廢土棄置場，屬於廢棄土石，棄置後永遠留置該處之性質不同，自無從曲解認本案設置廢土棄置場之礦業用地可隨時恢復原狀，而未違反礦業用地容許使用之規定。另內政部八十二年八月十七日台內地字第0000000號函釋，係針對擬設廢土棄置場之「農牧用地」土地，八十六年八月二十日台內地字第0000000號函釋，係針對擬設廢土棄置場之「鹽業用地」土地而言，與本件申請設置安坑營建工程廢土棄置場之上開使用地無涉，自不足為未違反用地限制規定之理由（最高法院第一次發回意旨第六頁）。
㈤綜上所述，本件棄土場於八十二年四月十九日始為申請，申
請時未檢附應有之文件，承辦之臺北縣政府人員即被告高源平、林武田卻於五日內辦妥內部會勘通知文件，於五日後即同年月廿四日到場會勘，並由代理被告高源平之陳文明到場會勘，做成不實結論。嗣於同年九月九日召開第二次審查會議時，雖證人姜信池、孫嘉成、陳君和、張清峰等均有到場與會，惟會議結論與渠等會中發言不符，且會議紀錄未經渠等確認，再參之渠等所證該次會議之發言內容，亦難得出該次會議所為「各單位均認為原則可行，本申請案正式核准」之結論，自足認上開會議紀錄虛偽不實，被告陳文明雖非該次會議之記錄者，惟伊係依主席，即同案被告高源平之指示，持伊制作之不實會議紀錄手稿，交予同案被告林武田據以制作不實會議紀錄，伊與被告林武田、高源平就上開行為自有犯意聯絡，被告陳文明辯稱，伊僅會勘日代理高源平、第二次審查會議確有召開，內容並無不實云云，顯難採取。
七、有關被告謝富貴、卓文隆、林正偉、胡文山共同違法審查，核准設立安坑棄土場部分：
㈠被告林正偉先已供承：依「非都市土地使用管制規則」規定
，水利、丙建、交通、礦業用地是不容許設置棄土場，該規則屬地政局的審查權責，接辦時，有見到地政局孫嘉成製作地目不符簽文之審核表，及郭吉仁秘書八十三年一月七日之簽呈，其請示組長卓文隆，卓文隆僅要其會環保局，環保局有同意。依「臺北縣棄土場申請案工務局審查人員權責表」，審核權在卓文隆，其負責行政幕僚協調業務，只係依照卓文隆指示簽辦。而於第三次審查會，地政局、農業局及水利課均未派員參加，其仍依主席謝富貴指示，依謝富貴提出之結論照寫，核准設立申請（見他字卷卷㈠第一五０～一五一、二一六～二一九頁）。嗣於原審行羈押訊問時亦供承：其接辦時有請教組長，記憶中本案長官有口頭要其盡量讓棄土場通過（聲羈卷第九～一０頁筆錄）等情。另被告卓文隆先供承：其看不出來林正偉是否依郭吉仁之批示辦理，亦不記得為何其職司覆核權責，卻未加註意見或要求林正偉補齊資料（見他字卷卷㈡第二一頁）。及其有覆核林正偉簽呈，林正偉前述簽呈對「交通用地」、「水利用地」、「礦業用地」、「丙建」均未交代（見他字卷卷㈡第二二頁背面～二三頁）等語。惟嗣又改稱：其僅係承辦會稿，林正偉簽請事項符合內政部八十二年解釋，故其未表示意見（見原審卷㈠第三四六頁）等語。是被告卓文隆對林正偉之簽呈究僅係會稿亦或有覆核權、是因會稿未表意見，亦或認符內政部解釋而同意林正偉之簽呈，所供先後不一，已見其避重飾卸之舉。且查被告卓文隆為工務局建管課技士及施工組組長，本案自始即均參與，此有經其於八十二年六月十七日用印簽核之「工務局民間申請設置工程廢土棄置場審查表」、八十二年十二月廿八日依第二次審查會議簽准正式核准設立之簽稿、八十三年九月一日同意正式核准申請案之簽呈、八十四年一月五日檢送第三次審查會議紀錄函稿、八十四年五月十九日免雜項執照之簽稿等在卷可憑（見證物袋北機組影印其他證據），是對本案之申請審核過程及其間缺失當瞭若指掌，及林正偉前揭均依組長卓文隆指示簽辦之供證，被告卓文隆有實際參與本件棄土場設置之審核，所辯僅形式核章，無圖利犯意云云，顯不足採。再被告卓文隆雖辯稱：伊職等較林正偉低，二人職務相同，伊無審查林正偉簽呈之權云云。惟查，被告卓文隆當時之職務為工務局建管課技士兼施工組組長，林正偉係建管課技士，在職務上被告卓文隆自係林正偉之主管，與公務員職等高低無涉，所辯對被告林正偉無監督權限顯非事實。
㈡訊據被告謝富貴固坦承伊有主持第三次審查會，然辯稱：其
係八十三年八月才接任專案小組執行秘書，不清楚系爭申請是否符合「非都市土地使用管制規則」，亦不清楚該規定，未曾見過地政局任何不符前開規則之審查紀錄，或查核地政局人員之書面審查資料，僅係沿用第二次審查會之結論（見本院更㈢卷第二四八頁、他字卷卷㈡第二三八～二四０頁）；又稱：伊未參與八十二年四月廿四日會勘，無法判斷該次會議結論理由是否正確，故未表意見，擬由縣長尤清自行依法核判。安坑棄土場使用之土地，伊是後期接辦，並不清楚是否取得開發許可，亦未見何簽呈顯示該問題；不知第三次審查會地政局為何未派員參加，然該次會議結論是綜合與會代表意見而下之裁定（見他字卷卷㈡第二四二、二四三、二六一頁）。又於原審審理時供承：伊所以要求召開第三次審查會議，是因其知道之前縣府秘書郭吉仁審核案件時，曾退回要求辦理二項待查事項。又審查會確實有通知農業局、地政局、工務局、警察局、環保局等相關局會到場（又改稱有沒有全部通知到其不清楚），只是負責開會而已（見原審卷㈠第一五七、一五八頁）。經查：
⒈就被告謝富貴究係何時擔任專案小組執行秘書一節，被告謝
富貴於偵查中供稱：我是在高源平調環保局之後才由我接此位置，我接執行秘書一直到八十五年一月我離職等語（見他字卷卷㈡第二六○頁背面），核與同案被告高源平所證：伊於八十二年四月間任臺北縣政府建設局長，八十三年三、四月再轉任環保局長，在擔任建設局長時擔任棄土場審查小組的執行秘書，但轉任環保局長時就辭掉這項兼職等語（見他字卷卷㈡第一六六頁背面、一九九頁背面）相符，是被告謝富貴接任該專案小組執行秘書之時間應係高源平轉任環保局長之八十三年四月間無訛。
⒉被告謝富貴既稱不知系爭棄土場有無取得開發許可，或該土
地使用有何問題，而沿用第二次審查會之結論，然又稱因知郭吉仁秘書退回查辦事項而召開第三次審查會，且於八十三年九月一日簽核召開審查會之簽呈上，業於說明載明：本案前簽奉鈞長元月十三日核示依郭秘書元月七日所簽查明本基地是否位於水質水源保護區及是否符非都市土地使用管制規則（見原審卷㈠第二七七頁），所辯前後不一，已難採信；又既係為查明前開土地使用問題召開審查會，然又於主要審查之地政單位未到場情形下，且對究有無合法通知與會單位，未經查證即遽下結論，亦與開會目的不合；況多數應與會單位均未到場，則又如何綜合與會代表意見？伊既稱僅負責主持會議程序，則又何能為實體之會議結論？另稱未參與前次會勘，且不知前次會議結論是否正確，然又何以遽行沿用前次會議結論？所辯顯均係飾卸之詞，要難令人採信。
㈢被告林正偉已供承：第三次審查會地政局農業局及水利課均
未派員參加，其仍依主席謝富貴指示，依謝富貴提出之結論照寫，核准設立申請等語，已如前述，被告胡文山亦自承，有參加第三次審查會議，是伊就第三次審查會，地政局、農業局及水利課均未派員參加，同意設置棄土場之結論係依主席謝富貴指示所做，由林正偉做成不實會議記錄之情，應知之甚詳，竟仍予以核稿，有該次審查會議記錄在卷可查（見證物袋北機組其他證據㈣之⑸），是被告胡文山與被告謝富貴、卓文隆、林正偉，就上開公文書登載不實犯行及違法核准本案棄土場之申請，圖業者之不法利益，有犯意聯絡、行為分擔，應無疑問。
㈣證人郭吉仁於本院前審審理時證稱：八十三年一月七日便簽
內載：「本件申請置棄土場，地政局審核表記載：申請使用土地，不符非都市土地使用管制規則，其不符法規之情形為何？本府可否依行政裁量核定准許，擬請說明分析。本件棄土場使用新店市○○段林地約十三公頃，填覆棄土後是否嚴重影響周圍環境？基地是否位於水資源保護區？因案件由本府核定，應由本府環保局查明。謹呈主秘、縣長」（見他字卷卷㈡第六頁）等語，是我提供意見呈給主秘及縣長，希望原簽單位再做說明。我沒有否准權，只是提供意見給縣長，原簽有些內容不清楚，所以要他再進一步說明，我不知道是否又送回工務局等語（見本院更㈡卷第一０六頁），是證人郭吉仁顯認第二次審查會議所做結論，與法律規定有間，尚有再行研究之必要，且被告林正偉亦供稱，伊有依上開審批意見再向環保局、自來水公司查詢，顯見在用地之法規疑義未釐清前，前開審查會議之結論尚未生效，自無被告等所辯，依「廢土棄置場審查作業要點」規定，在後之審查意見不得有別於前次之意見之情形。且該次審查會議所做結論縱為真實，惟上開結論既須會縣府秘書郭吉仁，再轉呈主秘、縣長，且該次會議業者復未與會，所做結論究對何人有拘束力，實令人費解，再參以被告等所謂之「廢土棄置場審查作業要點」至多僅係行政單位內部規範廢土棄置場申請程序之行政命令，若上開會議結論與實體法令有違，豈有依據程序規定不得變更之理，被告等一再表示上開結論不得更改，益見渠等早有圖利業者之意。另被告等辯稱，孫嘉成代表地政局所簽註之意見，並非正確云云。惟查，孫嘉成所簽註之反對意見確有所本，姑不論是否正確，仍屬地政局於審查會時正式提出之意見，被告高源平、陳文明、林武田於上開會議中置而不論，證人郭吉仁於上開審批上已明示，本件就用地之法規限制是否縣府行政裁量範圍內尚有疑義，上開審批意見雖無准否之效力，惟程序上亦已轉知被告林正偉、卓文隆、謝富貴、胡文山等人，伊等明知證人郭吉仁之上開批註意見，被告林正偉仍避重就輕，僅向自來水公司、縣府環保局為查詢，上開四人並執意遵守上開無任何拘束力，且顯背法令之第二次審查會議結論，且伊等於八十三年十二月二十七日所召開第三次審查會，並未就證人郭吉仁之審批意見詳為說明、查證，遽為核准本案棄土場之設置，渠等圖利業者之意圖及行為甚明。是渠等所辯第二次審查會議結論不得變更、證人孫嘉成之意見容非正確，已依郭吉仁之審批辦理、被告卓文隆、胡文山辯稱僅形式核稿云云，自非可採。
八、有關被告謝富貴、卓文隆、林正偉、與被告胡文山、張邦熙違法免除申請業者申辦雜項執照部分：
㈠按建築法第七條明文規定：圍牆、駁嵌、挖填土石…等均屬
雜項工程，均應依同法第二十八條申請雜項執照。而本案棄土場之設置，須挖填土石、豎管，設沉砂池、攔砂壩，開闢道路，設洗車場等，核均應依前開規定於施工前先行申請雜項執照，故本案於臺北縣政府核准安坑棄土場設置之會議結論第15點即訂明「本案核准設置後，請向本府工務局申請雜項執照後依規定辦理」，且與證人即中華民國建築師公會全國聯合會常務理事游景新亦證稱：興建擋土牆、攔沙壩、埋設暗渠、涵管及馬蹄型箱函、挖填土石等行為均屬建築物之雜項工作物，依法應申請雜項執照才可以施作等語（見他字卷卷㈢第二一六頁）相符。益足證本案於核准設置時，告知業者應先依法申請雜項執照，方得動工，乃依法有據，且係建築業界所週知。而被告謝富貴陳稱：安坑棄土場依法是應該申辦雜項執照（見他字卷卷㈡第二四三頁）。另自承：第三次審查會結論第15點，是依其意見而登載（見他字卷卷㈡第二四一頁背面）。另被告卓文隆亦陳稱：本案有挖填土石、攔砂壩等雜項工程，依建築法第二十八條規定應申請雜項執照（見他字卷卷㈡第二三頁背面）；被告林正偉亦陳稱：本申請案中挖填土石、豎管、沉砂池、攔砂壩等四項工程確屬雜項工程，應申請雜項執照；另八十三年十二月廿七日會議紀錄結論第15點，要求須向工務局申請雜項執照，是胡文山要求加註，主席同意加註（見他字卷卷㈠第一四九、一五
二、二一八頁）；被告張邦熙稱：依建築法第七條規定，雜項工作物包括挖填土石工程，應申請雜項執照，其他豎井、沉砂池、攔砂壩則為挖填土石方的附屬工程，但如挖填土石方需申請雜項執照，該附屬工程也應一併申請雜項執照（見他字卷卷㈡第一五五頁）。被告胡文山亦認：本案施工前即應先申請雜項執照等語（見他字卷卷㈡第一０三、二二九頁）。是本案所有承辦或主管人員亦無一不知，本案棄土場之設置應先申請雜項執照，再為動工，故於核准設置之會議結論亦明白揭示應申辦雜項執照之旨。則被告謝富貴、卓文隆、林正偉、胡文山、張邦熙等人，嗣於同意免申領雜項執照之簽稿中擬、核「當時未要求請領雜項執照」一語，顯係與事實不符。
㈡又被告林正偉供稱：記憶中本案長官有口頭要其盡量讓棄土
場通過（見聲羈卷第一０頁）。伊有向組長卓文隆表示前已函覆應申辦雜項執照，但卓文隆仍指示以簽稿並陳方式簽准同意免辦雜項執照。又本案已先行動工，且用地不符，若業者依前開結論第15點向縣府申請雜項執照，亦無法通過審核（見他字卷卷㈡第五一、一五四頁；卷㈠第二一八頁；聲羈卷第一二頁背面）。其於八十四年四月十七日依會議結論第15點簽文函覆業者，仍須申請雜項執照之行文得以發出，係因組長不在，課長張邦熙代為決行發出。申請人第二次稱其基地內已有二筆雜項執照，且領有使用執照等之申請書，與前次申請大同小異，其原仍要求依法申辦雜項執照，但卓文隆影印內政部台(82)內營字第0000000號函給其觀看，要其簽稿並陳同意免辦雜項執照，嗣呈文均經層峰同意，至原批駁之張邦熙是否知是卓文隆指示其辦理，其不知情（見他字卷卷㈡第六四、八九頁）；簽呈是其寫的，上面文字修改增刪是課長張邦熙的字（見他字卷卷㈠第二一八頁）等語。經核與卷附八十三年十二月廿七日第三次審查會議紀錄（見上訴卷第一七四頁）、八十四年四月十七日八四北工建字第B3162號經林正偉承辦，張邦熙簽核，函覆仍請依規定申請雜項執照（見原審卷㈠第二八二頁）、八十四年五月十九日准免申請雜項執照之簽稿及函稿（見上訴卷第一六五～一六八頁）等均相符合，被告林正偉、張邦熙既已依會議結論及渠二人認知之法令函覆申請人應申請雜項執照，如無特別情事，又何以突然另以簽稿並陳，即同意免辦雜項執照？況被告林正偉前稱被告卓文隆影印提供其參閱之內政部台(82)內營字第0000000號函，係針對廢土棄置場所須之水土保持設施應否申請雜項執照，內政部更說明涉及建築行為均須申請之旨（見原審卷㈠第二八○頁），更與本案棄土場前開建築行為亦須申請雜項執照之結果並無不同，又何稱依該函釋即得免申領雜項執照？所供顯屬牽強。是其原供承受卓文隆指示辦理一節，堪信為真實。再被告林正偉於本院前審審理時復辯稱，伊自始主張依內政部台(82)內營字第0000000號函示，本案棄土場應免辦雜項執照（見本院更㈡卷第一四三頁），顯與伊所供上開函示係被告卓文隆嗣後提供伊參考等語不符，顯見被告林正偉所辯，自始認為不須辦理雜項執照，本案係法律解釋認知不同，並無故意違背法令圖利業者云云，無可採信。
㈢安坑棄土場雖與綠野香坡社區用地毗鄰，然陳明雄、陳鴻源
父子以洪守訓名義，於八十四年五月十日申請准免雜項執照函，檢附大邦建築師事務倪邦甯建築師所出具，七八年店雜字第024號雜項執照之防災設施、排水幹線系統大部分已確實施作完，並部分取得雜項使用執照八二店雜使字第038 號無誤之證明書等情（見原審卷㈠第二三八～二四二頁），業據證人倪邦甯證稱：該證明書係指綠野香坡社區所申領部分，社區裡地未申領則不含在內，安坑棄土場其係事後知悉，並不包含於前開綠野香坡社區申請之雜項執照範圍內（見他字卷卷㈠第二０三～二０五頁；八十九年度偵字第五一六八號卷第一一～一五頁）。另證人即設計規劃棄土場之鉅翰公司經理鄧鳳儀亦證稱：前開證明書所載擋土牆及排水安全設施是屬於社區原先建好，然因棄土場與社區邊坡用地合併申請棄土場，故提出此證明，證明這些設施原先即已存在。惟當時尚未取得棄土場之許可，故在出具證明書時，棄土場根本不可能已經依據設計圖施作完成，又棄土場與一般山坡地之不同在於填土與地下排水部分，另擋棄土場的大邊坡部分亦會有特別要求，故棄土場本身的設施應該會在棄土場計劃中另行設計，而非全可利用社區設施，本案僅排水、沉沙設施應該是在取得設立取可後施作（見原審卷㈣第八三～九一頁）等語，核與安坑棄土場經理洪龍宗證稱：棄土場是由喬冠營造公司承攬施作自然坡及自然溝之排水及施作土堤擋土（見原審卷㈣第一一二～一一八頁）及喬冠營造公司郭聖宗證稱：於八十四年六、七月間有承做安坑棄土場之擋土牆、排水設施及洗車台等工程（見他字卷卷㈢第一九四、一九五頁）等情，足證安坑棄土場確有施作雜項工程，而前開七八年店雜字第024號雜項執照及防災、排水施作完成證明書，均與本案棄土場無關；且依業主於八十四年四月十五日申請免辦雜項執照時，並檢附已施作箱涵、沉砂池、擋土牆、豎管、盲溝埋設等之現場照片（見證物袋北機組封其他證據㈤-⑽第七一～七四頁)，顯已無照施工在先，被告謝富貴、卓文隆、林正偉、胡文山、張邦熙既身為工務單位主管及承辦，對棄土場與社區設施之要求不同，及該七十八年之雜項執照於八十二年四月申請設置本案棄土場之前即已存在，並於八十二年已取得使用執照，一見即知該執照當與本案棄土場無涉。且本案棄土場顯已無照施工於先，是被告謝富貴、卓文隆、林正偉、胡文山、張邦熙等人，嗣仍恣意於簽稿擬、核『本案申請地點係位於綠野香坡社區開發範圍之裡地內，故四週均為社區開發之用地；本案申請人亦已於周圍之防災措施暨安全設施均已施作完成，並經監造之建築師簽證安全無虞。』一語，亦係不實。參以，本案如前所述，於八十四年四月十一日方正式函准設置，業者並於四月十四日尚函請免申領雜項執照，五月十日更同時申請免辦雜項執照及開工啟用，益足證系爭棄土場實係早已無照施工，並於核准時業已完成而申請啟用，承辦本案之相關人員，又豈有不知之理？乃渠等圖利犯行至臻明確。
㈣被告張邦熙、胡文山如前所述，均先認本案安坑棄土場依法
確應申請雜項執照，及知第三次審查會議亦有應申辦雜項執照之結論，張邦熙更於林正偉第一次之函覆應依法申請雜項執照時核稿，則嗣於簽稿並陳及函稿均免業主申請雜項執照簽核，自無從諉為不知。至被告張邦熙提出內政部八十二年一月十二日台(82)內營字第0000000號函，辯稱其嗣係依該函釋改變見解認無須申請雜項執照，然其復自承核章時並未見過正式的內政部函文，故未簽註任何意見（見他字卷卷㈡第一九四頁背面），則其辯稱變更見解，顯無足採。況核其所提0000000號函說明：「㈠山坡範圍內設置之棄土場，設管理室、廁所等涉及建築行為或棄土場之填埋完成後之再利用計畫係作為建築使用者，應依本部八十一年十一月九日台八一內營字第0000000號函送會議結論申請核發設置開發許可及雜項執照。㈡未涉及建築行為者，免申請開發許可及雜項執照。」之內容，亦係指明棄土場如涉及建築行為或填埋完成後再利用為建築使用者，均應申請核發設置開發許可及雜項執照，其中管理室及廁所係例示，而非指除設管理室或廁所以外，均非屬建築行為而免申請開發許可及雜項執照，是被告張邦熙顯係事後以前開函釋，故意曲解，以避刑責，自無足採。況其自承其有審核前開檢附業者提出之七八年店什字第024號雜項執照範圍之簽稿，並知本案安坑棄土場部分土地是在該雜項執照範圍外（見他字卷卷㈡第一九四頁），則其辯稱因業者申請函說明，棄土場所需之雜項執照之工程，業於渠領得七八年店什字第024號雜項執照時已施作完成云云，明顯知悉與事實不符，益足認其明知不實仍予簽核之圖利犯行。另被告胡文山自第三次審查會議即出席參與本案，嗣其後所有簽稿均為其所核稿，此有經其簽名或核章之八十三年十二月廿七日第三次審查會議紀錄、八十四年四月十四日函呈會議紀錄函稿、同年月十七日駁回免申辦雜項執照函稿、同年五月十九日准免辦雜項執照簽稿等各在卷足憑（見證物袋北機組其他證據㈣之⑸～㈣之⑺、㈤之⑺），當知第三次審查會議已有第15點，應先申請雜項執照之結論（見他字卷卷㈡第一九一頁），且亦自承：其知本案有關工程內容均屬雜項工程，業主申請免雜項執照之三項理由均不合規定，其僅是轉呈上級即技正鄭朝元、工務局長謝富貴及縣長尤清決定（見他字卷卷㈡第一０二、一０六頁）。惟嗣應和被告張邦熙，改稱依內政部有相關規定的解釋函，棄土場本不需要申請雜項執照云云，另與其參與平溪棄土場審查亦要求應申領雜項執照不同標準，復稱係因各局長看法不同或因臺北沒有棄土場，為解決廢土問題，方引用該解釋函（見他字卷卷㈡第一０七、一九０頁）等，前後反覆，相互矛盾之辯語，顯不足採。另其供稱：在審查會後，曾與高光正、卓文隆以口頭向謝富貴局長報告，依內政部解釋文，可不必申請雜項執照一節（見他字卷卷㈡第一九０頁背面），已與高光政係於八十四年六月十六日方接辦本案，而簽准甚至發函准免申領雜照，則函文多於同年四、五月業已完成之事實不符，復經被告謝富貴否認在卷（見他字卷卷㈡第二六二頁），益認被告胡文山所辯均無足採。綜上所述，被告張邦熙、胡文山二人辯稱，非專案小組人員，對相關法令不嫻熟，胡文山僅係核稿人員，張邦熙為尊重業務承辦人意見辦理，並無圖利犯意云云，顯不足採。
㈤卷附新北市政府一○一年十月十六日北府工施字第00000000
00號函說明㈠雖稱：自八十二年迄今，本府共核准十一處最終掩埋棄土場，僅有平溪土資場（八五雜字第026號）及新興坑土資場（八六雜字第012號）經本府要求需申請雜項執；另有五股豐年土資場，位於林口特定區，未領得雜項執照，惟目前尚未覓得原卷等語（見本院更㈢卷第七十六頁），然依此僅能說明未涉建築行為之棄土場毋庸申請雜項執照，涉及建築行為之棄土場則應依法申請雜項執照，尚難為本案應否申請雜項執照之論據。又上開函說明㈢⒈稱：依安坑土場八十二年六月提送之申請計畫書「叁、水土保持計畫書」內容其水保設施為暗渠（馬蹄型箱涵）、豎管、沈砂池、擋土牆等設施，前述水土保持設施並無涉及建築行為等語（見本院更㈢卷第七七頁背面），然上開說明與建築法第七條規定：圍牆、駁嵌、挖填土石…等均屬雜項工程，均應依同法第二十八條申請雜項執照之規定，及本案棄土場之設置，須挖填土石、豎管，設沉砂池、攔砂壩，開闢道路，設洗車場等，核均應依前開規定於施工前先行申請雜項執照，故本案於臺北縣政府核准安坑棄土場設置之會議結論第15點即訂明「本案核准設置後，請向本府工務局申請雜項執照後依規定辦理」，且與證人即中華民國建築師公會全國聯合會常務理事游景新所證：興建擋土牆、攔沙壩、埋設暗渠、涵管及馬蹄型箱函、挖填土石等行為均屬建築物之雜項工作物，依法應申請雜項執照才可以施作等語（見他字卷卷㈢第二一六頁）不符，上開函文說明內容有關是否為「建築行為」之見解，顯有疑義，本院自不受上開函文說明內容之拘束，是尚難以新北市政府上開函文內容為有利於被告等之認定。
㈥被告張邦熙另辯稱：依新北市政府一○一年十月十六日北府
工施字第0000000000號函所附附件十之平面圖可知，系爭棄土場範圍包含部分綠野香坡社區相關現有排水箱涵及豎井皆位於綠野香坡社區（七八店024號雜項執照）範圍內，且為雜項執照內之設施，為雜項工程所施作，非棄土場先行動工施作之設施云云。然查，上開新北市政府函所附附件十（原說明誤載為十一）之平面圖本係七八店雜字第024號雜項執照，其中八十一年十二月核准之第一次變更設計圖9-1排水系統平面圖（見本院更㈢卷第七八、八六頁證物袋），其中所示之排水箱涵、豎井均在本件廢土棄置場建置之前即已存在，與前述證人洪龍宗及郭聖宗所證：喬冠營造公司承攬施作安坑棄土場自然坡及自然溝之排水及施作擋土牆、排水設施及洗車台等，均非七八店雜字第024號雜項執照之範圍，二者非屬同一工程甚明。是被告張邦熙此部分所辯，亦屬無據，難以採信。
九、被告等均係臺北縣政府依其頒布「臺北縣民間申請設立工程廢土棄置場審查作業要點」成立工程廢土棄置場申請專案小組各單位之召集人、幹事或指定之專案代理人員，主管有關棄土場申請設立之審查職務權限之公務員之事實，為被告等所不爭執，本件棄土場申請，先是用地部分是否合於規定，已有爭議，次就是否須先申請雜項執照，法律規定與內政部函示已有明文，被告謝富貴、卓文隆、林正偉、胡文山、張邦熙原就此亦有須先申請雜項執照之共識，並曾一度駁回業者聲請免申請雜項執照之請求，嗣竟形成免辦雜項執照之共識，卻反表示未要求業者辦理雜項執照，顯見本案棄土場之申請核准須被告等有共識，是伊等參與審查本件棄土場之設置，而生圖利業者之共同犯意，至為明顯，且依前所述，本件受理程序快速，各次審查意見曲解法令，就各單位提出之反對意見或質疑，置之不理或避重就輕，明顯對業者為有利之處理，雖曾依法令其辦理雜項執照，惟嗣仍藉詞取消，若無共同圖利者之意，豈有可能上開擔任專案小組員之被告等均為業者有利之認定。再按，解釋法令應依立法本旨為之，不可曲解及濫用行政裁量權，此為公務員執行職務時應有之基本認知，本件棄土場申請用地做為棄土場使用是否合乎「非都市土地使用管制規則」，已有地政單位本於職權提出質疑，亦有曾任法官之縣府秘書郭吉仁提出法律意見，促請伊等注意，未見伊等依上開人等提出之意見逐一檢視，反避重就輕、敷衍了事，實難認被告等為本案棄土場核准設立，並免辦雜項執照之行政處分，係法律解釋不同所致。是辯護人為被告辯稱，被告等難以形成圖利共犯，本件係法律解釋不同云云，尚難採取。
十、又安坑棄土場於八十四年十月十三日正式啟用，核准容留棄土三百八十萬立方米，而證人即受僱於安坑棄土場接聽電話及收款、開立棄土證明之洪月裡證稱：其均依姑丈陳明雄之口頭或電話指示之數量及金額，開立棄土證明，所收現金、支票亦均交陳明雄，實際收費標準不清楚（見他字卷卷㈡第一六～一七頁）。然證人呂理正證稱：八十五年間協助復興營造有限公司興建永和中山路之SOGO大樓，向安坑棄土場洪小姐以每立方米二十八元，購買十七萬餘立方米之棄土證明，嗣復興營造另委託一郭先生另就該十七萬立方米，以每立方米一百四十元向安坑棄土場購買「完工證明」，是該建築每立方米的棄土花了一百六十八元，而當時市價約在一百七十元～一百七十五元之間（見他字卷卷㈢第一九八～二００頁）；證人許重熀證稱：其於八十六年四月間協助森霖建設及鴻地工程公司向安坑棄土場以每立方米二百元之價格，購買二千立方米之棄土證明，合計四十萬元，至於有無實際傾倒要問該公司方知；另知竣清工程、桂國工程、萬眾企業等公司及陳漢龍建築師事務所，均以市價之每立方米一百八十元～二百三十元之價格向安坑棄土場買證明及棄土（見他字卷卷㈢第一九二～一九三頁）等情，核與臺北縣廢棄土同業公會理事長高天助證稱：八十四年底安坑棄土場啟用後，棄主場業者向前去傾倒之廢土業者收取三種費用：㈠建築工地報請開工所需之「棄土證明」，平均價格為每立方米四十元至一百二十元左右；㈡許可至現場傾倒所需之「土尾單」，價格為每車七立方米約七百元至一千二百元左右（即一立方米一百元至一百七十一元）；㈢傾倒完成後之「完工證明」，價格為每立方米約四十五元左右，但若有實際進場傾倒，則不需再購買「完工證明」等語（見他字卷卷㈢第二０一～二０二頁）。依上開證人所證述之本案棄土場收費方式，足認本案棄土場於建築工地報請開工時，可向建築業者販售「棄土證明」，至現場傾倒者，再收取傾倒費用（即俗稱之「土尾單」），如未實際傾倒者，建築業者須向棄土場購買「完工證明」，而「土尾單」與「完工證明」係擇一購買。因未實際傾倒時，始有「完工證明」之販售，與棄土場設置之旨不符，應屬非正常之行為，是本案計算棄土場每平方米所得利益，應以棄土場販賣開工所需之「棄土證明」及至現場傾倒之「土尾單」，二者價格之總和。依上開證人所述，本案棄土場每立方米可收取一百四十元（即四十元之「棄土證明」加一百元之傾倒費用）至二百九十一元（即一百二十元之「棄土證明」加一百七十一元之傾倒費用），此一價格亦與證人呂理正、許重熀所證相合，是本院以最低價格與最高價格之平均數二百一十五元〈即（一百四十元+二百九十一元）／2〉為本案棄土場每立方米可得之利益，而本案棄土場核准容留棄土三百八十萬立方米，核計被告謝富貴等人圖利陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮父子，並使之獲得不法利益高達金額八億一千七百萬元（最高法院第二次發回意旨）。
、本案事證已明，被告陳文明代理同案被告高源平為為八十二年四月廿四日之會勘，與同案被告高源平、林武田均明知該日僅為初步會勘，且未為任何書面或集體審查，即於會勘結論不實登載同意申請設立之旨；再於同年九月九日第二次審查會議後，先由陳文明於會後依高源平之指示，做成與各與會單位意見不符之不實會議紀錄及各單位均認為原則可行，正式核准申請案之結論手稿，先經高源平核閱同意，再交予林武田謄抄，上開三人共同登載不實之會議紀錄文書等各次公務登載不實犯行，已堪認定。另被告謝富貴、卓文隆、林正偉、胡文山為共同圖利陳明雄、陳鴻源及陳鴻亮父子完成安坑棄土場之申設，明知系爭申請案件前因地目不符，未經申請開發許可及縣府秘書核退水源、環境保護等問題，仍由林正偉於八十三年九月一日逕行擬稿簽核，農牧用地部分依授權，由本小組同意本申請案正式核准，並此據此於同年十二月廿七日形式上召開第三次審查會，於多數相關單位未與會討論之情況下，即逕由謝富貴下結論，原則上准予設置棄土場，並請業者先向工務局申請雜項執照。被告林正偉、卓文隆、胡文山、張邦熙、謝富貴，均知業者早已無照施工，且業者所提七八年店雜字第024號雜項執照與本案棄土場之設置無關，仍基於共同圖利犯意，明知先前依照建築法第七條、第二十八條、山坡地開發建築管理辦法第四條之規定，本案棄土場被要求要申請雜項執照，推由林正偉違背前開法令，於八十四年五月十九日簽稿「說明」不實登載「當時未要求請領雜項執照，且本案申請地點係位於綠野香坡社區開發範圍之裡地內，故四週均為社區開發之用地；本案申請人亦已於周圍之防災措施暨安全設施均已施作完成，並經監造之建築師簽證安全無虞。」之內容，准予免辦雜項執照，旋並依此繼為勘驗開工，而予陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮父子正式啟用棄土場，得以合法販賣「棄土證明」、收取傾倒費用之不法利益，被告等之公務員登載不實及圖利犯行事證均臻明確，堪以認定。
、被告行為後，本案相關刑法及貪污治罪條例，均曾經修正，與本案有關之修正：
㈠刑法部分：
刑法於九十四年一月七日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。是基此比較與本案相關之法律修正：
⒈刑法第十條第二項有關刑事法令公務員之定義由「依法令從
事公務之人員」，修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於地方事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，從最廣義之公務員，限縮至須具有法定職務權限之公務員或須從事與委託機關權限有關之公共事務者。本案被告謝富貴、卓文隆、林正偉、胡文山、張邦熙等人，如前所述，分別任臺北縣政府建設局、工務局之局長、課長、技正、技士等職，原就渠等職務即均具有法定職務權限之公務員，新法未影響其於本案仍為公務員之認定。
⒉貪污治罪條例有併科罰金刑之規定，惟如須適用該條文，就
併科罰金有比較新舊法之必要。查被告行為時之修正前刑法第三十三條第五款係規定：「罰金：一元以上」，修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告。
⒊刑法第二十八條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正
理由之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用。比較新舊法結果，適用修正後刑法第二十八條規定，較有利於被告。
⒋修正前刑法第五十五條後段規定：「犯一罪而其方法或結果
之行為犯他罪名者，從一重處斷。」惟該條業已修正公布刪除，則犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，屬於數罪併罰，得定數罪刑合併之刑期以下之刑。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，應適用修正前之規定。
⒌修正前刑法五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者
，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」惟該條業已修正公布刪除，則連續數行為而犯同一之罪名者，屬於數罪併罰，得定數罪刑合併之刑期以下之刑。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告。⒍經綜合全部罪刑而為比較結果，本件涉及新舊法比較適用者
，新法之規定非有利於被告，揆諸上揭說明，就涉及新舊法比較適用事項，應依刑法第二條第一項前段，一體適用被告行為時之舊法規定，合先敘明。
㈡貪污治罪條例部分：
被告行為時即八十一年七月十七日公布修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金之規定，嗣於：
⒈八十五年十月廿三日公布修正：修文內容第四款為「對於主
管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益」，限縮僅圖私人不法利益者方成罪，原圖利國庫部分除罪；法定刑並由「得併科新台幣一百萬元以下罰金」修正為「得併科新台幣三千萬元以下罰金」。
⒉九十年十一月七日公布修正，對圖利罪並採結果犯，條文內
容更須「因而獲得利益」之結果犯，同條第二項亦配合取消第四款圖利罪未遂犯之處罰。
⒊九十八年四月廿二日再修正第四款內容為「對於主管或監督
之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民，就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」⒋比較被告行為時法、中間時法及裁判時法，被告涉犯圖利罪
者，係就其主管、監督之事務，明知違背法律，且係圖私人不法之利益，該私人並均因而獲得利益，是未因修正限縮構成要件及採結果犯而有影響，惟法定刑部分則仍以行為時法即八十一年七月十七日公布修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務，直接圖利罪，最有利於被告。
、核被告陳文明係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪；被告謝富貴、卓文隆、林正偉、胡文山、張邦熙均係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪及八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款直接圖利罪。被告陳文明就不實登載八十二年四月廿四日之會勘紀錄、同年九月九日第二次審查會議紀錄，與被告林武田與高源平間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而其先後二次所犯公務員登載不實犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，應依修正前連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。至前開會勘或會議紀錄，層呈上級主管批核，乃公文之流程，尚非屬行使不實文書之犯行，附此敘明。另被告謝富貴、卓文隆、林正偉、胡文山就不實登載八十三年十二月二十七日第三次審查會議結論、被告謝富貴、卓文隆、林正偉、胡文山、張邦熙就八十四年五月十九日同意免辦雜項執照之簽稿及對主管事務直接圖利犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告謝富貴、卓文隆、林正偉、胡文山共同所犯二次公務員登載不實犯行，均時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，應依修正前連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。而被告謝富貴、卓文隆、林正偉、胡文山、張邦熙所犯公務員登載不實罪與直接圖利罪，有方法目的之牽連關係，應依修正前牽連犯之規定從重論以圖利罪。被告陳文明所為不實登載八十二年四月廿四日會勘紀錄之犯行，未經檢察官起訴，惟與業經起訴之不實登載八十二年九月九日會議記錄犯行，有修正前形法連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力之所及，本院自得併予審理。
、按刑事妥速審判法第七條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」。本條係刑法量刑規定之補充規定，旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。又本條酌量減輕其刑，受科刑判決之被告得以言詞或書面聲請，其於該審級判決前已滿八年者，事實審法院宜闡明是否依法聲請。其經合法聲請者，效力及於各審級（最高法院九十九年度第九次刑事庭會議決議參照）。本件係於八十九年七月一日繫屬於第一審法院，有第一審法院收文戳記存卷可稽，故自第一審繫屬日起至九十七年六月三十日止，案件繫屬即滿八年，然經本院依法詢問被告是否依刑事妥速審判法第七條規定聲請減刑，被告均答稱：不要（見本院更㈢卷第四一、二五五頁背面），是本院自無法依該條規定酌予減輕其刑。
、原審未詳為調查勾稽，遽為被告等均無罪之諭知，認事用法容有未洽，公訴人此部分上訴指摘，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌前揭被告均無犯罪紀錄，然身為公務人員，就主管事項自應戮力秉公處理，竟為圖利國大代表及縣議員父子，對未經核准許可開發之山坡地及無視法律先行施工再為申請之系爭棄土場申設案，被告陳文明共同圖利及登載不實，然因職務調整而未完成圖利行為，惟伊仍為二次登載不實犯行，並參與第二次審查會議，並犯後否認之態度；暨被告謝富貴、卓文隆、林正偉、胡文山、張邦熙等人，故意無視前經主管指正有異，仍逕為本件申請案之核准、啟用，各人分工、參與程度、手段、方法，危害國土安全及自然環境，並予私人獲取不法暴利達八億餘元之結果，犯後復不知反悔，飾詞圖卸等一切情狀，乃分別量處如
主文第二、三項所示之刑，並對被告謝富貴、卓文隆、林正偉、胡文山、張邦熙並分別諭知褫奪公權之期間，以示懲儆，並維官箴。又被告陳文明犯本案之時間在九十六年四月二十四日之前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定之減刑要件，且無同條例第三條所定不得減刑之情形，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，對被告陳文明所宣告之刑減輕二分之一。至被告謝富貴等人之犯罪時間雖亦在九十六年四月二十四日之前，然渠等所犯之公務員圖利罪屬該條例第三條第一項第一款所列之罪，且被告謝富貴等均經本院判處逾有期徒刑一年六月之刑，依該條規定，不予減刑，附此敘明。
叁、不另為免訴諭知部分：
一、按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予以科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定，予以無罪之諭知，不得以其行為雖不符裁判時法所定之犯罪構成要件，但卻與行為時法規定之犯罪構成要件該當，而置裁判時法於不論，逕依行為時法予以處罰。被告行為後，貪污治罪條例業經於八十五年十月廿三日及九十年十一月七日二度修正，其第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件，並自原定「對於主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利」，修正為「對於主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益」，再修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分，圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，同時刪除該條款關於圖利罪未遂犯之處罰。則被告行為後，貪污治罪條例既經二次修正，其第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件並經限縮，依上開說明，自應先審酌被告之行為，是否均該當於行為時法、中間法及裁判時法所定之犯罪構成要件，必其行為無論依行為時法、中間法，或裁判時法均應予處罰，始生刑法第二條第一項之比較適用問題（最高法院九十二年臺上字第六０七七號判決參照）。貪污治罪條例第六條第一項第四款，於八十五年十月廿三日修正時，將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益；九十年十一月七日之修正，除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性，始足當之（最高法院九十三年臺上字第四四九九號判決參照）。
二、本案公訴人起訴被告陳文明及林武田、高源平（均已歿，另為如上不受理諭知）於承辦系爭安坑營建工程廢土棄置場申請案，乃為圖利陳明雄、陳鴻源、陳鴻亮父子而於審查會議紀錄為不實登載，是除刑法第二百十三條之公務登載不實罪外，另亦涉犯（行為時）貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，固非無據。然如犯罪事實欄所述，被告陳文明、林武田於共同將不實登載之會議紀錄，上呈臺北縣政府時，即遭秘書郭吉仁於八十三年一月七日審批：「本件申請置棄土場，地政局審核表記載：申請使用土地，不符非都市土地使用管制規則，其不符法規情形為何？擬請說明分析。本件棄土場使用…填覆棄土後是否嚴重影響周圍環境？基地是否位於水資源保護區？…應由本府環保局查明。」等兩點待查事項，退回工務局研辦，嗣恰被告陳文明調離原職，免除專案小組職務，而未再參與本案，致其圖利犯行，因前該障礙而未遂，此外亦無證據足認被告陳文明嗣後對系爭申請案接續之進行有何參與或另予助力之積極證據。而貪污治罪條例之圖利罪，現已刪除關於圖利罪未遂犯之處罰規定，揆諸前揭規定說明，於本案裁判時既已廢止處刑，依「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之規定，自應為免訴之諭知。惟公訴人既認被告陳文明所涉圖利罪部分與前揭論罪科刑部分，為刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，乃不另為免訴之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，八十一年七月十七日公布修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十六條，刑法第二條第一項、第二百十三條、第三十七條第二項，修正前刑法第二十八條、第五十五條、第五十六條、第三十三條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官劉成焜到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 8 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 江翠萍法 官 許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳玉華中 華 民 國 102 年 1 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文八十一年七月十七日公布修正之貪污治罪條例第六條有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。