臺灣高等法院刑事判決 101年度重上更(六)字第20號上 訴 人即 被 告 謝松甫選任辯護人 徐揆智律師選任辯護人 林幸慧律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院84年度訴字第1204號，中華民國84年8 月4 日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署82年度偵字第26619 號、83年度偵字第12143 號），提起上訴，本院判決後經最高法院第六次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於謝松甫部分撤銷。
謝松甫連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年。所得財物新台幣壹拾貳萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、謝松甫於下列行為時係臺北市稅捐稽徵處秘書室科員，掌管該處動產及物品管理、採購作業規定及制式合約之更新通報、事務經費概算編列、事務工作時效管制、事務工作檢核及研究改進、各項維護作業；為依法令從事於公務之人員。緣林三護與林秀芬係配偶關係（二人所犯非公務員交付國防以外機密罪業經本院各判處有期徒刑6 月確定），其二人與丁肇寵（所犯非公務員交付國防以外機密罪亦經本院判處有期徒刑10月確定）於民國80年6 月間，申請設立「上勤工商徵信有限公司」（營業所在地為臺北市○○街○○巷○ 弄○ 號1樓，下稱上勤公司），林三護登記為該公司負責人（董事），林秀芬、丁肇寵則為該公司實際負責人，從事為不特定顧客及其他徵信社業者以搜集不動產等財產調查、戶籍、素行、電話查址、入出境、工商信用等公務上應保守秘密或非秘密文件等業務，渠等3 人為取得上開屬於或非屬於關於中華民國國防以外應秘密之文書、消息，竟思以交付報酬之方式，委託謝松甫為其取得下述屬於或非屬於中華民國國防以外應秘密之文書、消息，並將取得之上開文書、消息交付上勤公司之顧客牟利。而謝松甫於82年2 月間經由其陸軍官校同學喻裕隆（案發時係臺北市政府警察局北投分局之警備隊隊員（為該隊刑事專案組人員），負責辦理流氓查報取締、緝捕通緝犯、煙毒案件等刑事案件，所犯依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會、身分圖利罪，業經本院判處有期徒刑1 年6 月，禠奪公權2 年，減為有期徒刑10月，禠奪公權1 年確定）介紹，而結識丁肇寵，喻裕隆即表示丁肇寵會經常交付資料囑查個人不動產坐落（包括土地與房屋稅）與該不動產現值資料，丁肇寵並表示若代查一件資料，每份致送新台幣（下同）400 元，自82年8月中旬起，丁肇寵與林三護、林秀芬等人，即陸續先後以電話告知謝松甫其顧客提供之國民身分證號碼，囑代查不特定顧客委託查詢之個人不動產坐落（包括土地與房屋稅）與該不動產現值資料，謝松甫即基於對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖私人不法利益及洩漏關於中華民國國防以外應秘密文書、消息之概括犯意，連續多次利用其在臺北市稅捐稽徵處工作之職權機會，乘承辦人員不注意之際先取得帳號、密碼，並先後在該處財產稅科、資訊室等處之電腦終端機，查詢丁肇寵與林三護、林秀芬囑查之不動產坐落資料（即依國民身分證號碼查詢該號碼之人之不動產資料，包括土地與房屋稅，此屬機密性質，即關於中華民國國防以外應秘密資料），並經由該處提供之土地現值表及印訂成冊之房屋課稅現值等資料查詢該等不動產之現值資料（此非屬機密性質，即非關於中華民國國防以外應秘密之資料，臺北市稅捐稽徵處與各分處均開放供一般當事人免費查詢或查閱）。謝松甫查得後，即先後以電話將查得之上開文書、消息提供予林三護、林秀芬或丁肇寵，使林三護等人再交付予渠等不特定之顧客以牟利，同時亦洩漏上開關於中華民國國防以外應秘密之文書、消息。而每月月底，丁肇寵則至臺北市稅捐稽徵處大樓外與謝松甫會面，並將約定之酬金交予謝松甫，至
82 年10 月底止，謝松甫共代查約300 件，由此使丁肇寵、林三護、林秀芬得以提供予渠等顧客牟利，而丁肇寵則交付酬金共計12萬元（300 400=120,000 ）予謝松甫，謝松甫因之獲取12萬元之不法利益。謝松甫於法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）詢問時及檢察官偵查初訊中曾自白犯罪。
二、案經臺北市調處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、本案通訊監察譯文部分：
㈠、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。
亦即刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，然其手段仍應合法純潔、公平公正，以保障人權。因之，執法機關違反相關監聽規定執行監聽，因而取得之證據，應否排除其證據能力，自應就執行之司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害、禁止使用該證據對於抑制違法監聽之效果，與司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡精神，依比例原則具體認定之。
㈡、經查，本案如附件所示監聽譯文之通訊監察，遍查全卷，固可認執行通訊監察之臺北市調查處調查員未依89年4 月28日廢止前之國內犯罪案件通訊監察作業執行要點規定，向所屬法官、檢察署檢察長或檢察官聲請核發監察書，其所執行之通訊監察固有違背法定程序情事。惟查，本件被告謝松甫與共同被告丁肇寵、林三護、林秀芬等人於臺北市調查處詢問及檢察官偵查初訊時，均坦承犯罪，並有被告書立之自白書（如後所述），而本件被告為公務人員，所為圖利及洩漏國防以外秘密之行為，本不易遭人發現，且其所為本質上屬於侵害國家法益之犯罪，並影響公務人員之官箴、形象。故本院審酌該執行人員違背該法定程序之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人權益尚非嚴重、亦不影響犯罪嫌疑人訴訟上防禦之利益，認本件上開通訊監察之違反法定程序之情節尚非重大，不予排除其證據能力，尚與人民對司法公平公正之信賴無重大影響，揆之上開說明，應認其通訊監察所得之證據，應有證據能力，被告謝松甫及其辯護人於本院仍否認其證據能力，並不足採。
㈢、又如附件所示因通訊監察所得之監聽譯文，據其通話之內容，被告謝松甫於本院更㈢審審理時答稱：有一部分解讀不正確等語（同本院更㈢審卷第107 頁），似僅就監聽譯文內容之意義或解釋加以爭執，而未就顯現於紙本之文字內容所有意見。嗣本院更㈣審就監聽譯文部分，特別再請被告謝松甫之辯護人先行拷貝有爭執之監聽錄音內容自行核對其譯文內容之正確性，嗣被告謝松甫之辯護人表示請求勘驗82年（陳 報狀誤載為92年應予更正）10月1 日至82年10月14日被告謝松甫與林三護之監聽錄音帶，以查明其內容是否與譯文相符並表示將具狀陳述意見等語（見本院更㈣審卷第92頁），惟辯護人嗣於97年2 月26日具狀表示該監聽係違法為之，不具證據能力，並表示毋庸勘驗（見本院更㈣審卷第104 頁），嗣被告謝松甫及其辯護人於審理中僅就通訊監察所得證據之證據能力加以爭執，未再就譯文內容加以爭執。惟於本院本審審理時復就該譯文內容加以爭執，並請求勘驗該監聽錄音帶，而經本院於101 年5 月29日準備程序勘驗該監聽錄音帶結果，被告供承錄音帶內容確係其與林三護間之通話內容，而經勘驗結果，其內容確與譯文內容相符，茲本院衡諸監聽譯文係通訊監察監聽錄音轉譯成之文字，屬於監聽錄音之派生證據，其證據能力應與監聽錄音同其評價。本件被告及其辯護人對於監聽譯文內容本身既已未爭執，僅就該內容之解釋有所爭議而已，參諸本件通訊監察之監聽錄音既具有證據能力，其譯文自亦得作為認定被告犯罪之證據資料。
二、本案係於84年5 月17日起訴繫屬於原審法院，有原審法院送審收案戳記足憑（見原審卷㈠第1 頁），同案被告林三護、林秀芬、丁肇寵以被告身分於臺北市調處之詢問、檢察官偵訊時之陳述並經原審及本院審理階段多次提示調查、辯論。且同案被告林三護、林秀芬、丁肇寵業經本院更㈢審以證人身分詰問在卷，本案被告謝松甫於本院更㈣審審理時並已明示捨棄詰問其餘同案被告（見本院更㈣審卷第203 頁），應認已保障被告於訴訟上之程序權（最高法院95年台上字第6675號、第6673號判決要旨參照）。且本院審酌同案被告丁肇寵、林三護、林秀芬於臺北市調處詢問筆錄及檢察官偵訊筆錄作成之情況，均係出於自由意志，又無證明力顯然過低等情形，認均適當，應皆有證據能力。況且其等於臺北市調處詢問時距本案發生時間較近，記憶清晰，較不易匿飾及衡量其等間之利害關係，其等並就被告謝松甫洩漏上揭秘密方式、按件計酬獲取不法利益等節，均描述詳細具體，相較其等嗣於法院否認被告謝松甫圖利、洩漏秘密之證詞，企圖為其等本人及被告謝松甫卸責，應認同案被告林三護、林秀芬、丁肇寵於臺北市調處中所述具有較可信之特別情況，該等陳述實為證明被告謝松甫犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第15
9 條之2 規定應有證據能力。
三、被告謝松甫之辯護人就同案被告林三護於臺北市調處詢問之錄影光碟觀看製作摘要，再由本院更㈣審審理時勘驗錄影光碟內容，製有勘驗筆錄在卷可憑（見本院更㈣審卷第150 至
157 頁），檢察官、被告謝松甫、辯護人就本院勘驗筆錄內容並不爭執（見本院更㈡審卷第164 頁）。被告謝松甫及其辯護人雖主張同案被告林三護、林秀芬、丁肇寵及被告謝松甫於臺北市調處之筆錄與事實不符，爭執：㈠林三護於臺北市調處之筆錄係被刑求逼供而成，筆錄內容非出於林三護之答問而來。㈡林秀芬於臺北市調處被脅迫會被留置、收押，並比手劃腳做勢要刑求，致林秀芬不得不配合做不實筆錄。㈢丁肇寵於臺北市調處遭調查員威嚇逼迫，致丁肇寵心裡遭受強制與不自由，筆錄未交給丁肇寵閱覽即令丁肇寵簽名，以及其筆錄非出於自由意識所製作等事項，認上揭筆錄無證據能力。惟查：
㈠、經本院更㈣審勘驗同案被告林三護於82年11月5 日臺北市調處之錄影光碟得知，調查員與林三護之對話內容，因雜音干擾情形嚴重，幾近完全無法辨認，此有本院勘驗筆錄可稽（聽不清楚部分以... 表示）（見本院更㈣審卷第150 頁至第
157 頁）。辯護人雖主張林三護當日上午10時47分進入偵訊室，10時55分調查員進入與林三護交談，林三護於10時56分被帶出偵訊室，直至12時57分才被帶回偵訊室，之後除林三護偶有上廁所外，一直受詢問至16時36分方結束，林三護被帶出之2 小時即遭刑求等情。惟同案被告林三護於82年11月
5 日臺北市調處及同日檢察官訊問時就上勤公司以每件400元代價，向謝松甫取得稅籍、公司資料，丁肇寵共交付謝松甫約12萬元，係謝松甫提供上揭機密資料之代價等節，均具體明確詳述，並互核一致。又共同被告林三護固於82年12月24日偵訊時供稱：82年11月15日該份調查筆錄是調查員說別人均這麼寫，也要伊如此寫，伊才承認要這麼寫（見第26619 號偵查卷㈠第140 頁反面）、於本院更㈠審時供稱：
調查局筆錄不實在，這是調查員自己編寫的（見本院更㈠審卷㈡第289 頁）、於本院更㈡審時改稱：伊在調查處受威脅，被他們帶著走來走去，人身處於不自由狀態，所以筆錄都不是出於自由的意識（見本院更㈡審卷第71頁）、本院更㈢審時又稱：伊在調查處製作筆錄時，伊曾被調查員帶到另一個小房間，聽到隔壁「碰碰碰」的聲音，伊會害怕云云（見本院更㈢審卷第135 頁反面），本院更㈤審時又稱：在伊印象中，伊在市調處約有1 、2 小時被帶出去亂逛，心生恐懼，筆錄內容都是調查員自己寫的等語（見本院更㈤審卷二第
136 頁），惟同案被告林三護均未曾主張調查員有對其刑求，顯與被告謝松甫辯護人上揭主張不符。再依本院更㈣審勘驗筆錄所載，林三護於偵訊時雖手不時撫摸肚子，期間其至廁所時並有聽到嘔吐聲音，惟調查員亦對其詢問是否沒吃早餐，並要其放輕鬆等語（見本院更㈣審卷第151 頁），足認林三護於臺北市調處應詢時雖有身體不適，惟此顯係林三護當時個人身體之狀況，核與刑求無涉。其被調查員帶出偵訊室2 小時，或因臺北市調處當日為多名同案被告詢問致人手不夠而有所耽擱，或係其身體不適致早上詢問延後（當日12時59分調查員進入偵訊室後，即對林三護說：你肚子舒服一點了，是不是？林三護點頭可證（見本院更㈣審卷第151 頁），尚難以此遽認其遭刑求，被告謝松甫辯護人上揭刑求主張，僅係主觀臆測之詞，亦與林三護上揭所述不符，實無足採。另被告謝松甫之辯護人又主張：林三護筆錄內容非出於林三護答問而來云云，然細繹本院勘驗筆錄所載，調查員係一邊與林三護對話，一邊動手記錄，待記錄完後則交予林三護觀看，亦據林三護於本院更㈣審審理時證稱：伊於市調處簽名前有看筆錄內容後簽名等語（見本院更㈣審卷第198 頁反面），林三護於同日偵查初訊時亦未向檢察官主張臺北市調處筆錄有何不實之處，堪認被告謝松甫之辯護人上揭林三護調查筆錄不實之主張，與事實不符，亦不足採。
㈡、被告謝松甫之辯護人雖另主張：林秀芬於臺北市調處被脅迫會被留置、收押，並做勢要刑求，致林秀芬做不實筆錄云云。惟同案被告林秀芬於原審已供稱：伊在調查局中所說實在（見原審卷㈠第104 頁反面）、於本院更㈢審時供稱：調查員並沒有脅迫伊，但金額部分抄來抄去等語（見本院更㈢審卷第135 頁反面），顯見被告謝松甫辯護人上揭主張並非屬實。參以本件涉有公務員洩漏國防以外機密藉以圖利，同案被告於接受調查時隱匿犯罪真相，說詞反覆，承辦之調查人員，為釐清真相，對各相關人員等，說詞不符情理，相互供述歧異，自應加以詰問，故同案被告林秀芬稱調查員就圖利金額抄來抄去，應係指調查員就同案被告間供述交付不法利益金額有部分歧異而予以詰問，惟尚難憑此即謂係有何脅迫、利誘，被告謝松甫辯護人上揭主張顯無足採。
㈢、被告謝松甫之辯護人又主張：丁肇寵遭調查員偵訊近6 小時，主辦偵查員出言恐嚇、拍桌怒罵，有時先靜默再突然站起大聲咆哮，有時又改以唏噓溫柔的耳語安撫，又曾表示製作筆錄以減輕其刑責並為其央求交保機會，恐嚇、脅迫利誘、誘導及其他不正方法訊問，於本案全都用上，致丁肇寵在非自由意志下製作筆錄，筆錄亦未交給丁肇寵閱覽即令丁肇寵簽名等語。惟據同案被告丁肇寵於本院更㈠審時供稱：調查員寫完筆錄就拿走，後來又拿進來給伊簽名蓋章（見本院更㈠審卷第㈡第78頁）、於本院更㈢審時供稱：伊沒有被調查員脅迫等語（見本院更㈢審卷第135 頁反面），丁肇寵並未陳述其未閱覽筆錄即簽名，反而陳稱其未被調查員脅迫，足認被告謝松甫辯護人上揭主張與事實不符，亦無足採。
㈣、關於被告謝松甫及其辯護人請求勘驗丁肇寵於82年11月5 日於臺北市調查處詢問之影音光碟一節，因光碟內容冗長，本院更㈤審於徵詢檢察官及被告謝松甫既其辯護人同意之下，先由法官助理聽取光碟內容並製作內容，同時被告謝松甫及其辯護人，亦事先聽取光碟內容並就有法官助理爭執部分加以指摘，再由法院就有爭執部分當庭進行勘驗程序。嗣本院法官助理製作之光碟譯文（見本院更㈤審卷二第16頁至23頁），經被告方面加以爭執者包括：主張調查人員對於丁肇寵狂吼、咆嘯；調查人員對丁肇寵狂吼、怒斥，聲音音量超乎尋常講話聲音音量太多；調查人員於丁肇寵上廁所時，向另一位調查人員表示：你剛才那麼大聲，嚇到他了，難怪他要去尿尿等語，丁肇寵回座時，出現「哈」的聲音等部分（同上卷宗第25頁反面、第47頁反面、第49頁正、反面），本院於99年8 月16日勘驗結果，則製有勘驗筆錄在卷可按（同上卷宗第49頁）。本院綜觀上開勘驗結果及光碟內容，被告謝松甫及其辯護人爭執之部分，微論係調查人員詢問丁肇寵有關喻裕隆案情之詢問光碟，此部分與被告謝松甫所涉無關，丁肇寵供述亦未論及被告謝松甫之案情，已無法據此所為有利被告謝松甫認定之依據，況被告謝松甫及其辯護人爭執部分，僅係調查人員對於丁肇寵詢問時聲音音量放大，是否屬於狂吼、咆嘯、怒斥？本屬個人認知之不同而有不同感受，尚不能遽認調查人員所為屬於非法取供。至於被告謝松甫及其辯護人主張光碟內調查人員表示：你剛才那麼大聲，嚇到他了，難怪他要去尿尿等語，以發出「哈」的聲音，均未當庭勘驗發現之。而觀諸錄音光碟內容，丁肇寵於詢問時，述及被告謝松甫時，則無強暴脅迫情事，參諸證人丁肇寵前揭筆錄之供述，被告謝松甫及其辯護人之上開主張，均不足為被告謝松甫有利之認定。
四、被告謝松甫辯稱其調查筆錄係遭調查員恐嚇、威脅、利誘稱：「你看（拿別人筆錄給被告謝松甫看），別人都招了，你如果不招，我會請檢察官將你收押」，並稱「你幫他們查資料，就是有對價的，一件多少錢，你講」、「你不講，我給你提示好了，一 件200，還是300，還是400？」、「你招了不會收押，還是可以回家，照常上班，官司慢慢打」等語，是其供述並非出於自由意思云云。經查：被告謝松甫於臺北市調處製作筆錄之詢問錄影帶，因年久並未留存乙節，有臺北市調查處95年5月12日肅字第09500054700號函在卷可按（見本院更㈢卷第113 頁），固雖無從勘驗被告謝松甫於臺北市調處之詢問情形。然被告謝松甫於臺北市調處所述，係出自任意性陳述，每份400 元係被告謝松甫本人所供出，本件是謝松甫先承認，其他人才跟進等情，業據證人即承辦本件之司法警察李武麟於原審證述明確（見原審卷㈠第184 頁），參諸如附件三所示監聽譯文之內容，被告謝松甫確有與上勤公司之人員以電話聯繫並提供如事實欄所示之消息、文書，被告謝松甫知悉其電話聯絡內容已遭調查人員監聽，於當時接受市調查處詢問之環境與氛圍下，供承犯罪亦合於常情。則本案既係由被告謝松甫先行承認，調查員顯無對於被告謝松甫施以恐嚇、威脅、利誘等不法取供之必要。且依被告謝松甫上揭所辯各情，調查員亦僅係對被告謝松甫分晰罪名刑度之利害，告知法律上坦承犯罪之態度可為量刑參考，不能認係恐嚇、脅迫或利誘。是被告謝松甫上揭所辯，洵難採信，其於市調查處之自白及偵查中檢察官初訊時之自白，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告謝松甫供承有於上揭時間擔任臺北市稅捐稽徵處秘書室科員，掌管該處動產及物品管理、採購作業規定及制式合約之更新通報、事務經費概算編列、事務工作時效管制、事務工作檢核及研究改進、各項維護作業等業務，並有於82年2 月間經由其陸軍官校同學喻裕隆之介紹，而結識丁肇寵，喻裕隆並表示丁肇寵會囑代查個人不動產資料，嗣其有依丁肇寵之請求代查不特定人之不動產資料等情，惟矢口否認有公訴人指訴之上揭犯行，辯稱：伊僅是稅捐稽徵處總務室之科員，並非稅務員，亦無稅務員資格；伊與喻裕隆本來是軍校同學，退伍後參加考試始轉任公務員；丁肇寵係由喻裕隆介紹認識，伊只有代查幾十筆土地公告現值資料，而這並非機密，這部分任何人都可以在我們總處服務科查詢到這部分資料，伊並沒有代為查詢房屋的評定現值，也沒有收到任何好處；伊當時是用全臺北市所有的土地現值登記簿查詢；伊提供土地公告現值並未約定要給錢，伊是在調查局受到威脅，要伊承認收取一件400 元，不承認就要收押，伊做了不實的陳述，檢察官因此會以為伊是用電腦查詢；當時資訊室管理非常嚴格，進入會有門禁，並且需要登記，不是辦理相關業務之人員不能查詢；不動產公告現值是公開資料，伊所為沒有洩密的問題；伊前往調查處約談前，曾被帶往家中搜索，父親當時罹患重病，搜索後全家亂七八糟，家人驚魂未定，伊被帶往調查處接受偵訊，調查員拿別人的資料，說其他人都承認，若伊不承認，就會收押，伊當時純粹是在調查員威脅恐嚇之情形下，非基於其自由意志製作之筆錄與自白，竟然被調查員拿來訊問丁肇寵，丁肇寵於當時的筆錄亦與其供述不相同，此點可由其於市調查處接受詢問時之錄影帶內容證明等語。其辯護人辯稱：被告謝松甫沒有機會接觸機密資料的管道，稅捐處回函及證人供述均稱只有土地現值資料可查，被告不懂電腦也沒有機會接觸終端機，資訊室沒有土地現值表，也沒有密碼可以查詢，土地公告現值表不是機密文件，被告也沒有密碼可以開啟電腦終端機去查詢機密資料，資訊室從89年間開始有門禁管制，被告頂多只是翻閱文件查詢資料而已，被告是無罪的，不主張依速審法減輕等語。並提出財政部財稅資料中心資料庫查核系統作業手冊、遠程終端作業使用者申請（註銷）單、財稅網路使用者通行碼依查詢業務功能別配賦項目表影本等資料為證。經查：
㈠、被告謝松甫原係臺北市稅捐稽徵處秘書室科員，自82年8 月起掌管該處「動產及物品管理」、「採購作業規定及制式合約之更新、通報」、「事務經費概算編列」、「事務工作時效管制」、「事務工作檢核及研究改進」、「各項維護作業」等業務，此據被告供承在卷，並有臺北市稅捐稽徵處84年
6 月12日84北市稽人乙自第64397 號函在卷可憑（見原審卷㈠第190 頁），核與證人即該秘書室主任蕭瑞玲於本院更㈡審審理時證稱：謝松甫係於秘書處擔任總務工作，係科員非稅務員等語相符（見本院上訴審卷㈡第40頁反面）。堪認被告謝松甫為依法令從事於公務之人員，且對於如事實欄所示之個人不動產座落及其現值等資料之查詢，並非其主管或監督之事務。
㈡、被告謝松甫係於82年8 月間經由其同學即同案被告喻裕隆介紹認識丁肇寵，喻裕隆即表示丁肇寵會經常交付資料囑查財產坐落（依卷內資料所示即指不動產座落，包括土地與房屋稅）與該不動產現值資料，且丁肇寵並表示若代查一件資料，每份致送400 元，82年8 月中旬起，丁肇寵與林三護、林秀芬等人，即陸續以電話告知被告謝松甫其顧客提供之國民身分證號碼，囑代查不特定之顧客委託查詢之個人不動產坐落（包括土地與房屋稅）及財產現值資料，被告謝松甫對於此等非主管或監督之事務，即利用其在臺北市稅捐稽徵處工作之職權機會取得帳號、密碼，並先後在該處財產稅科、資訊室等處之電腦終端機，查詢丁肇寵與林三護、林秀芬囑查之不動產坐落資料（即依國民身分證號碼查詢該號碼之人之不動產資料，包括土地與房屋稅，此屬機密性質，即關於中華民國國防以外應秘密資料），並經由該處提供之土地現值表及印訂成冊之房屋課稅現值等資料查詢該等不動產之現值資料（此非屬機密性質，即非關於中華民國國防以外應秘密之資料，臺北市稅捐稽徵處與各分處均開放供一般當事人免費查詢或查閱），被告謝松甫查得後，即先後以電話將查得之上開文書、消息提供予林三護、林秀芬或丁肇寵，使其等再交付予其不特定之顧客以牟利，同時亦洩漏上開關於中華民國國防以外應秘密之文書、消息。而於每月月底，丁肇寵則至臺北市稅捐稽徵處大樓外與被告謝松甫會面，並將約定之酬金交予謝松甫，至82年10月底止，被告謝松甫共代查30
0 件，而丁肇寵則交付酬金12萬元予被告謝松甫圖利等情，業據被告謝松甫於臺北市調處詢問、檢察官偵查初訊時供承在卷，核與同案被告丁肇寵、林秀芬、林三護於市調處詢問、檢察官偵查初訊時之陳述大致相符外，並有被告謝松甫立具之自白書及電話監聽資料在卷可憑，茲再詳為分敘如下：⒈被告謝松甫於臺北市調處供承：伊與喻裕隆曾是陸軍官校專
修班同學，於82年2 月間在同學婚禮上碰面，8 月間喻裕隆帶丁肇寵至伊辦公室給伊認識，表示以後丁肇寵會經常交付一些資料要伊幫忙協查，主要是一些有關個人財產現值資料，丁肇寵主動向伊表示，若代查一件資料，每份致送費用40
0 元，故自82年8 月中旬起，丁肇寵即透過上勤徵信社林三護、林秀芬陸續以辦公室電話或在晚上以家中電話與伊聯繫，並交待代查資料，伊即利用上班時間在財產稅科及資訊室之電腦查詢，另查詢現值查詢簿，再以電話將查得之資料告知林三護，每月月底由丁肇寵親自來稅捐處大樓外與伊會面，並當面將酬金交付予伊，總計伊代查資料共計300 件左右，共獲取酬金約12萬元；伊為上勤徵信社代查之現值資料，並未按照正常程序，個人財產現值資料應在保密範圍，伊只因一時糊塗加以與喻裕隆多年交情，犯下錯誤，並已書寫自白書，請求從輕量刑等語（見第26619 號偵查卷㈠第47頁反面至48頁反面）。於偵查初訊時供承：從82年8 月中旬至10月下旬止，共交給伊查300 多件資料，每件約400 元計算，共收到款項12萬元；伊係洩漏不動產資料予林三護，如林三護不在則給林秀芬等語（同上偵卷㈠第58頁反面）。
⒉參諸被告謝松甫上開自白，另參以卷附82年10月10日至14日
之電話監聽譯文中，被告謝松甫以電話主動報知林三護有關Z000000000 國民身分證字號者之土地為松山寶清二小段，至嘉義部分，因沒有密碼無法進入房屋稅之系統查詢，被告謝松甫並表明要問神通電腦公司，嘉義管制較嚴格，而林三護則再告知9 件當事人之身分證字號囑查該等身分證字號者之資料（參附件三編號二），以及卷附監聽譯文中之82 年8月19日被告喻裕隆與林秀芬對話之內容中，林秀芬向喻裕隆表示被告謝松甫從82年8 月11日起受上勤公司委託代查資料，82年8 月18日查6 件、17日查13件，19日尚在累積中，被告謝松甫不怕多，並表示越多越好無限量，且範圍能擴及中南部，不限台北市，與相約吃飯等語（如附件一編號三十四），另衡以卷附之電話監聽譯文顯示，由林三護主動聯繫被告謝松甫囑查多筆資料，其對話內容均為代查資料之國民身分證號碼與查得之財產資料等情（如附件三編號一、二所示），益證被告謝松甫之上開自白與事實相符。被告謝松甫所辯其係在調查員威脅恐嚇情形下自白，其自白為不實之陳述一節，已不足信。
⒊證人即同案被告丁肇寵於臺北市調處供稱：伊替客戶作財產
調查所查的多為個人財產現值資料，該資料是「不對外公開的」，係透過友人謝松甫取得，每件資料伊付給謝松甫400元，從8 月份至今約300 多件，總計交付約12萬元左右，交錢方式為1 個月結1 次，每月月底交付等語（見第26619 號偵卷㈠第41頁）。於偵查初訊時供稱：82年8 月對謝松甫行賄，每件400 元，共12萬多元，係用公司盈餘支出此行賄費用等語（見上揭偵查卷㈠第62頁反面至63頁）。
⒋證人即同案被告林秀芬於臺北市調處詢問時供稱：客戶委託
財產查詢每件2000元，謝松甫係透過丁肇寵之關係認識，上勤公司請謝松甫協查不動產資料，全部均透過丁肇寵轉交等語（見第26619 號偵卷㈠第37頁反面至38頁反面）。於偵查初訊時供稱：謝松甫是由丁肇寵去行賄，賄款由公司款項支出等語（見上揭偵查卷㈠第63頁反面）。
⒌證人即同案被告林三護於臺北市調處詢問時供稱：上勤公司
有關「稅籍公司資料」係透過謝松甫，客戶委託查詢個人財產每件2000至3000元，上勤公司透過謝松甫所取得的資料均為不對外公開之機密資料，支付酬勞係以按件計酬的方式，透過謝松甫取得「稅籍、公司資料」，總金額要問林秀芬等語（見第26619 號偵查卷㈠第33頁反面至34頁反面）。於偵查初訊時供稱：從82年8 月起對謝松甫行賄了12萬多元，是他提供機密資料的代價，是丁肇寵把錢拿給謝松甫等語（見上揭偵查卷㈠第63頁正、反面）。
⒍被告謝松甫上揭自白，核與同案被告丁肇寵、林秀芬、林三
護之上揭陳述大致相符，並有被告謝松甫立具敘明代查上揭國防以外應秘密消息之自白書在卷足憑（見第26619 號偵查卷㈠第50頁）。又被告謝松甫每件收受之金額，其自白時曾供稱係400 元，同案被告林秀芬則供稱為500 元至600 元，同案被告林三護則供稱600 元，彼等於金額上之數目未臻一致，惟參諸被告自白時供承其收到12萬元，核與同案被告丁肇寵、林三護所供12萬多元之數字雷同，本院參諸罪證有疑利於被告之原則，應認被告謝松甫有以每件400 元之酬勞代上勤公司查詢上述資料而洩漏上揭國防以外應秘密消息之事實。
二、關於被告謝松甫查詢資料之性質及其有無查詢資料權限一節，經查：
㈠、證人即臺北市稅捐稽徵處財產稅科稅務員董岡山於偵查中證稱：稅捐處存有個人財產土地與房屋之課稅資料，查出某個人之財產即土地及房屋資料要密碼才可以查，是機密；只有個人名字的查詢，是屬於個人財產資料之查詢；如果拿土地地段、地號來查，則是公開的，拿房屋門牌來查，可查房屋課稅現值，可以公開查，不是機密；該處存有北市歷年來的公告文件及從80年開始建檔之北市土地公告現值電腦資料，該土地公告現值並非機密資料，是公開查閱的；謝松甫可以隨意查土地公告現值，但其業務不可能保有密碼，密碼需向資訊室申請個人專用密碼，核准後才可供個人使用等語（見同上偵查卷㈠第232 頁反面、第233 頁正、反面、第234 頁正面），於本院上訴審審理時亦證稱：納稅人的財產資料是機密性等語（見本院上訴審卷㈡第42頁）。
㈡、另參諸臺北市稅捐稽徵處調查財產（包括土地與房屋稅）須申請電腦權限，承辦稅務業務人員基於業務需要，得依經常業務申請權限，核定後由資訊電作單位授與通行碼，該通行碼僅限查調權限內相關資料，並依稅捐稽徵法第33條規定保密，被告於82年間擔任該處祕書室科員職務，無權限查調不動產座落（包括土地房屋稅）資料，又財政部財稅資料中心及各稽徵機關對於全國財產總歸戶作業處理程序，均依財稅資訊處理手冊規定辦理，有該處98年10月29日北市稽人乙字第09832272900 號函及所附財稅資訊處理手冊一份在卷可按（見本院更㈤審卷一第91頁至第161 頁），並經原審向臺北市稅捐稽徵處財產稅科查詢明確，亦有原審公務電話記錄在卷可查（見原審卷㈡第121 頁），且該處自82年起今即依財政部財稅資料中心頒布之財稅資訊處理手冊─全國財產總歸戶第5 率有關「安全管制」之規定執行，該處資訊室機作股自89年起即設置「門禁管制」，資訊室無設置「土地公告現值簿」，資訊室人員無權限申請查詢財產稅通行碼，亦無資格申請密碼之配發，有該處99年11月25日北市稽人乙字第09933824800號函在卷可按（見本院更㈤審卷二第83頁）。
㈢、再衡諸土地公告現值，係臺北市政府地政處依據平均地權條例第46條規定評定土地地價後加以編製，於每年7 月1 日公告，並於公告前1 日下午，將其分送所屬各地政事務所暨臺北市稅捐處以及各有關機關，供土地移轉及設定典權時，申報土地移轉現值之參考，土地公告現值表於地政處及各地政事務所均公開陳列供民眾查閱，且臺北市政府內之福利社以及市面上亦均有販售，臺北市稅捐稽徵處為加強服務，方便納稅人查填土地公告現值，該現值表除公開陳列供一般民眾閱覽外，並受理電話查詢服務（不限對象），以利納稅人申報土地移轉現值；另臺北市稅捐處依據台北市不動產評價委員會評定之臺北市房屋折舊及耐用年數表、房屋街路等級調整率評定表、房屋構造標準單價表等各費資料，計算出房屋標準價格（即房屋課稅現值），作為課徵房屋稅、契稅之依據及納稅人申報契稅之參考，上開評定房屋課稅現值之規定經該處印訂成冊，可供民眾免費索取；上開公告土地現值及房屋課稅現值評價規定，均非屬機密性文件，尚無法令明文禁止該處祕書室員工協助納稅義務人查詢公告土地現值及房屋課稅現值評價規定計算房屋課稅現值等情，此有臺北市稅捐稽徵處83年1 月17日83北市稽財（乙）字第32775 號函、82年12月22日82北市稽財（乙）字第23926 號函、該處編印之臺北市房屋折舊耐用年數表、臺北市○○街路等級調整率評定表、台北市房屋構造標準單價表、以及臺北市政府地政處編台北市政府員工消費合作社印之臺北市82年公告土地現值表82年7 月1 日公告南港區、中山區、大同區、信義區、中正區、文山區、萬華區、內湖區、大安區、松山區、北投區、士林區影本一份在卷可按（見同上偵查卷㈠第173 頁、第222 頁至第227 頁、偵查卷㈡第10頁以下全部），又土地公告現值資料係台北市政府地政處於每年7 月1 日公告，分區成冊，並分送台北市稅捐稽徵處及各分處，供稽徵機關受理納稅人申報土地移轉現值或設定典權案件時，審核土地移轉現值之依據，由於土地公告現值資料非屬機密性質，且一般申報土地移轉當事人皆需參考該土地現值資料，該處基於便民利民之考量，該處及各分處均開放供一般當事人免費查詢、查閱，有臺北市稅捐稽徵處84年6 月12日84北市稽人乙字第64397 號函在卷可按（原審卷㈠第190 頁），另有臺北市稅捐處83年1 月17日北市稽財字第32775 號函在卷可考（見原審卷㈡第68頁）。
㈣、綜上，堪認臺北市稅捐稽徵處確可以提供被告謝松甫在該處利用其職權機會查詢上開秘密與非秘密之資料。又參諸上開監聽譯文內容所示及此等資料之內容、性質，另參諸被告謝松甫於市調查處自白其在財產稅科、資訊室電腦終端機查閱資料等情，應認本件被告謝松甫係先依上勤公司人員提供之個人身分證號碼為基礎，先查詢出該個人之不動產座落資料（包括土地與房屋稅），而得知不動產座落位置（應秘密之資料），進而查詢該不動產之公告土地現值與房屋課稅現值（此部分非秘密之資料），再提供予上開上勤公司之人員等情，符合真實。
㈤、被告謝松甫服務於臺北市稅捐稽徵處，對於上開資料係屬機密性質，當無不知之理，惟其竟猶將之以電話洩漏予林秀芬、林三護及丁肇寵等人所經營之上勤公司，自亦係明知違背法令所為，要無置疑。
三、證人即任職於臺北市稅捐稽徵處資訊室之陳啟瑞雖於本院更㈤審審理時結證稱：伊自82年起迄今均任職於該處資訊室，82年間擔任資訊室營業稅執行人，就其所知資訊室沒有發生不該查詢之人去查詢之情形，資訊室都有依照全國財產總歸戶安全管制規定執行管制，資訊室人員沒有權限申請密碼，也沒有資格申請密碼，謝松甫沒有授與帳號，無法查詢，在伊職務範圍內所知，謝松甫於82年間沒有違反規定等語（見本院更㈤審卷二100年7月20日審判程序筆錄第3頁至第5頁）。惟查，證人陳啟瑞既任職臺北市稅捐稽徵處資訊室，被告謝松甫自白部分又涉及在資訊室查閱資料，如被告謝松甫遭法院判決有罪，該處資訊室至少將有行政上之責任，證人上開有利於被告謝松甫之供述，顯有迴護被告謝松甫及避免自己責任之虞，自無從據為有利被告謝松甫認定之依據，況證人陳啟瑞亦同時證稱：資訊室89 年才有門禁管制，本處及各分處皆可查閱不動產財產資料，在本處只要透過電腦，有帳號、密碼，都可以查詢到這些資料，不限於資訊室；本處稅務管理科人員、各分處所有辦理全國財產總歸戶業務之承辦人員，均有帳號及密碼；有帳號、密碼的人可以依國民身分證號碼去查詢該人之財產座落及財產現值；伊不清楚謝松甫有無違反安全管制進去查詢等語（見同上審判程序筆錄第4頁至第7頁），益證被告謝松甫只需利用其職權機會得悉帳號、密碼即可輕易在該處資訊室、財產稅科等處查詢所涉資料，證人陳啟瑞之證詞，究無法推翻被告謝松甫曾經自白之事實。至卷附臺北市稅捐稽徵處84年6月12日84北市稽人乙自第64397 號函雖亦表示被告謝松甫辦公室使用之個人電腦，並未與儲存臺北市稅捐稽徵處土地稅籍主檔、房屋稅籍主檔不動產資料之電腦主機連線，無法查詢納稅人不動產資料等情（原審卷㈠第190頁），依據被告謝松甫所為之自白，其本非在其辦公室之電腦查詢涉案之資料，此項函文資料，亦不足為有利被告謝松甫認定之依據。又證人陳啟瑞既已到庭就臺北市稅捐稽徵處資訊室使用電腦查詢資料之權限證述明確，並經本院審酌其所為證述之證明力，被告於本院本審審理時復就同類事項請求傳訊證人即原該處政風室主任鍾瑞霖，本院認已無必要，附此敘明。
四、關於被告謝松甫如何查得上開帳號、密碼一節，經查，本件被告謝松甫雖係臺北市稅捐稽徵處祕書室科員，然在該處查詢所涉之本案資料，非其主管或監督之事務，其對於上開個人不動產座落資料亦無帳號、密碼可行查詢之權限，竟能在該處之資訊室、財產稅科等處之電腦終端機為之，顯然可能涉及該處其他有權限之人（包括前述之稅務管理科人員、各分處辦理全國財產總歸戶業務之承辦人員）是否與之共犯之刑責問題。此部分雖未經被告謝松甫於臺北市調處或偵查初訊時自白，其又於嗣後之偵審中翻異前供，未能供述詳情，致本院無法確知被告謝松甫在該稅捐處如何得知帳號、密碼，惟其既可將囑託查詢之資料告知林秀芬等人，如前所述，本院自無法就此部分遽為被告謝松甫無罪之論斷。又基於罪證有疑利於被告之法理，應認被告謝松甫係自行利用其在臺北市稅捐稽徵處工作的職權機會，乘該處有權取得帳號、密碼之承辦人員不注意之際而得知後，再查詢該秘密資料等情，與實情相符。
五、被告謝松甫雖嗣於原審及本院雖改稱其所代查之資料僅為不動產之公告現值資料，係屬公開可查詢事項，非屬機密，伊亦未收款等語。同案被告丁肇寵亦改證稱：謝松甫僅有告訴上勤公司土地現值，伊沒有與謝松甫約定，取得謝松甫一件個人財產資料，要給其400 元，亦未曾把12萬元交給謝松甫，伊把這12萬元拿去買車等語。同案被告林秀芬則改稱：上勤公司有請謝松甫查公告現值，錢是丁肇寵處理的，他有跟伊請款，但伊不知道他把錢交給誰等語。又同案被告林三護改稱：伊知道丁肇寵有給謝松甫錢，但不是伊經手，監聽譯文中82年10月1 日至10月4 日之通話內容（即指附件三編號一之內容），都是要查詢公告現值的地段、地號，該通話內容中所提之身分證字號是要核對公告現值上面這些權利人等語。惟被告謝松甫上揭辯詞顯與林三護、丁肇寵於臺北市調處、偵查初訊所述委託謝松甫查詢均為不對外公開之機密資料等語不符。且如係屬公開可查詢之事項，衡情上勤公司既從事徵信業務，如受不特定客戶之委託查詢可公開查詢之事項，該上勤公司儘可自行派員前往相關機關查閱代查事項，實無另行每件花費400 元之代價，委託被告謝松甫代為查詢之必要。況依上揭82年10月1 日至82年10月14日被告謝松甫與林三護之監聽錄音帶內容，被告並提起查詢嘉義縣市的資料，管制不像臺北市這樣鬆，比較嚴，而若係查詢可公開查詢之事項，又有何管制鬆嚴之問題，且被告並另於電話中提起有些資料無法查詢，此亦與被告所述均係代查可公開查詢之事項不符。又被告謝松甫若未取得上揭報酬，以其與丁肇寵於82年8 月間甫認識，豈有可能為毫無交情之丁肇寵無端冒觸法風險至非其職務所屬該處財產稅科、資訊室電腦終端機查詢上開機密資料，甚且遠至中南部代為查詢，故被告謝松甫上揭辯解，實悖於常情，不足採信。同案被告丁肇寵、林秀芬、林三護上揭更異之詞，亦與被告謝松甫及其等先前所述不符，應認均係企圖為被告謝松甫卸責，均不足採。堪認被告謝松甫為上勤公司所代查者並非僅為不動產之公告現值資料，而係包含納稅人之不動產坐落資料（即以國民身分證字號查尋不特定之人繳納土地稅、房屋稅之資料，而得知不動產坐落位置）。
六、依被告謝松甫、同案被告丁肇寵、林三護上揭於臺北市調處、偵查初訊所述，委託被告謝松甫查詢每件酬勞400 元，至
82 年10 月下旬止，共計查詢300 件左右，共計給付約12萬元，本院依罪證有疑利從被告之原則，認定被告謝松甫查詢件數共300 件，應得之酬勞為12萬元（300 ×400=120,000），被告謝松甫獲得12萬元之不法利益甚明。至於同案被告林秀芬就支付被告謝松甫酬勞總額10萬元之陳述，雖與被告謝松甫、同案被告丁肇寵所述12萬元不一致，惟林秀芬、林三護、丁肇寵既分別均有委託被告謝松甫查詢，並每次皆由丁肇寵交付酬勞予被告謝松甫，則實際查詢之總件數及交付之總金額應係被告謝松甫、同案被告丁肇寵較為知悉，且其
2 人所述查詢之總件數約300 件、總金額12萬元均趨於一致，故應認被告謝松甫確有以每件400 元之酬勞代上勤公司查詢上揭國防以外應秘密消息之事實。林秀芬上揭10萬元之陳述，或係記憶失誤或係未確實依件數精算，惟無礙於被告謝松甫上揭事實之認定。
七、綜上各事證參互研析，被告謝松甫及其辯護人之上揭辯詞，核與實情不合，顯係推諉卸責之詞，不足採信。被告謝松甫所犯上揭犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。而查證人即同案被告丁肇寵就上揭如何委請被告代為查詢資料，並支付每件400 元代價等情，業據證人丁肇寵於案發之初而於臺北市調處詢問及檢察官偵查時證述甚詳在卷，已如前述，而人對事實之記憶將隨時間之經過而遞減，本件案發於82年間，迄今已歷近20年，證人丁肇寵現行對本件事實之證述，又豈能較之前所為之陳述清楚詳盡，並較屬事實，是本院認無再行傳訊之必要，附此敘明。
八、被告行為後，貪污治罪條例業經多次修正，刑法於94年2 月
2 日修正，於00年0 月0 日生效施行，有關本件情形：
㈠、公務員定義：⒈修正前刑法第10條第2 項：「稱公務員者，謂依法令從事於
公務之人員」之規定，已修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」（第1 款前段）、「授權公務員」（第1款後段）及「委託公務員」（第2款）。貪污治罪條例第2條亦配合上開刑法公務員定義之修正，將「依據法令從公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」其中「身分公務員」所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指國家或地方自治團體所屬中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。所謂法定職務權限，係指公務員所執行之事務，倘符合法令所賦予之職務權限即屬之，例如公務人員任用法第6、7 條、聘用人員聘用條例第3條。服務於國家或地方自治團體所屬機關者，其擁有之職務權限，悉依職務列等表而定，職務列等表之製作，以工作職責、所需資格以及職等為依據。至約聘人員如未具備「法定職務權限」，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用擔任保全或清潔工作，或僅係單純從事於機械性、勞力性之工作者，並未負有上開特別保護義務及服從義務，即不認為其為刑法上公務員。次者，「授權公務員」係指非服務於國家或地方自治團體所屬機關，因具有其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者，此類人員依法令負有一定公共事務之處理權限，自應以涉及有關公權力行使之事項為限，始能令其負有特別服從義務，此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員，依政府採購法規定之各公立學校，公營事業之承辦、監辦採購人員屬之。至於「委託公務員」係指受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，因涉及公權力行使，則應有法律或法律授權之命令之依據，即「委託公務員」身分之確立，須以受國家或地方自治團體所屬機關，依據「法律」或「授權命令」而委託，且從事與委託機關權限有關之公共事務者，始足當之（最高法院97年度台上字第2396號判決意旨參照）。
⒉被告謝松甫案發時係臺北市稅捐稽徵處秘書室科員，掌管該
處「動產及物品管理」、「採購作業規定及制式合約之更新、通報」、「事務經費概算編列」、「事務工作時效管制」、「事務工作檢核及研究改進」、「各項維護作業」等業務，此有臺北市稅捐稽徵處84年6 月12日84北市稽人乙自第64
397 號函在卷可憑（原審卷㈠第190 頁），並據被告謝松甫陳述在卷，係依法令服務於國家所屬機關之人員，則不問修法前後，被告謝松甫行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，無礙及貪污治罪條例之適用，是此部分並無比較新舊法之問題。
㈡、被告行為時，貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，均已於85年10月23日修正公布，同年月25日生效施行，其構成要件均增列為「圖私人不法之利益者」，法定刑並由「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金」，加重為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金」。嗣又於90年11月7 日修正公布，同年月9 日生效，同條第5 款修正要件為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」刑度則仍為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金」，惟構成要件改採「結果犯」，並取消未遂犯之處罰規定。92年2 月6 日再次修正公布時，該條款內容則未改變。98年4 月22日修正公布時又將第6 條第1 項第5 款修正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」刑度則仍為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金」，惟被告行為時，貪污治罪條例第8 條規定在偵查中自白者，得減輕其刑，嗣後修正該條時並增加：「如有所得並自動繳交全部所得財物者」減輕其刑之條件，是綜合比較上開行為時法、中間時法及裁判時法之刑度及適用之結果，不論新法、舊法被告謝松甫均構成對於非主管或監督事務利用職權機會圖利罪，並以行為時之貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之規定（即81年7 月17日修正公布，同年月19日生效施行）最有利於被告謝松甫。
㈢、貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之非主管監督事務利用職權機會或身分圖利罪、刑法第132 條第1 項之公務員洩漏、交付中華民國國防以外應秘密之文書、消息罪，其法定本刑中關於罰金之規定，因刑法第33條第5 款業經修正，罰金最低額由銀元1 元提高為新臺幣1000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5 款規定有利於被告。
㈣、刑法第55條牽連犯之規定業經刪除，牽連犯規定經刪除後，數行為及方法、結果行為均將論以數罪，併合處罰，並非較有利於被告，是依修正後刑法第2 條第1 項規定，仍應適用被告行為時之舊法論以牽連犯，較為有利。
㈤、刑法第56條連續犯之規定業經刪除，連續犯規定經刪除後，數行為將論以數罪，併合處罰之，並非較有利於被告，是依修正後刑法第2 條第1 項規定，比較新舊法結果，仍應適用被告行為時之舊法論以連續犯較為有利於被告。
㈥、褫奪公權為刑事實體法之從刑，刑法第34條第1 款規定甚明，因從刑應附隨於主刑，從刑本身不生輕重比較問題（最高法院87年度台上字第466 號判決參照）。
㈦、綜上比較結果，並本於統一性及整體性原則，被告謝松甫應一體適用修正前之刑法及81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例予以論處。
九、被告謝松甫係依法令從事於公務之公務員，核其所為，係犯81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪，及刑法第132 條第1 項之公務員洩漏國防以外應秘密之文書、消息罪；被告分別於前揭所示之時、地之多次圖利犯行，暨分別於前揭時、地之多次洩漏國防以外應秘密之文書、消息之犯行，均時間緊接，所犯罪名相同，均顯係基於概括之犯意為之，均為連續犯，各應從一重者處斷，並加重其刑。被告謝松甫所犯上揭二罪間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應從一重之圖利罪處斷。被告謝松甫所犯公務員洩漏或交付國防以外機密罪犯行，雖未據檢察官起訴，惟因與已起訴之事實有裁判上一罪之牽連關係，基於審判不可分原則，本院自得併予審理，附此敘明。
十、被告謝松甫於臺北市調處詢問及檢察官偵查初訊時自白其之犯罪，有偵查卷宗在卷可稽，雖嗣後被告對其自白有所翻異，仍不影響其自白之效力（最高法院28年上字第2001號判例意旨參照），爰依81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第
8 條後段規定減輕其刑。至被告謝松甫以其所為應屬無罪，並陳述不請求依刑事妥速審判法規定減輕，本院自不得主動依刑事妥速審判法規定減輕其刑，附此敘明。
、原審對於被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：①貪污治罪條例業於85年10月23日修正公布，同年月25日生效，並於90年11月7 日修正公布其中第6 條，於同年月9 日生效，再於
98 年4月22日修正公布之；另刑法第10條第2 項、第33條第
5 款、第28條、第55條均經修正，於95年7 月1 日施行，原審未及比較適用，容有未合。②同案被告林三護、丁肇寵、林秀芬均非公務員，乃經由公務員謝松甫處取得他人之財產資料後而支付報酬，使該公務員獲取不法利益，是其等交付金錢給公務員被告謝松甫，雙方係處於對向關係，自無從依公務員圖利罪及刑法第132 條第1 項、第3 項之共犯論擬之餘地。原審判決竟認林三護、丁肇寵、林秀芬3 人與被告謝松甫共犯修正前貪污治罪條例圖利罪及刑法洩漏或交付國防以外機密罪，並變更檢察官起訴之法條，其所持見解，尚有違誤。是被告謝松甫上訴意旨猶執前詞否認犯行，固無理由，惟原判決關於被告謝松甫部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就被告謝松甫部分予以撤銷改判。爰審酌被告謝松甫之素行，身為公務員，卻不思潔慎勤敏，為貪圖私利敗壞公務機關形象，被告謝松甫並洩漏或交付國防以外之秘密予徵信社，嚴重侵犯他人之隱私，並破壞社會既有安定秩序及影響社會視聽，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑2 年8 月，併予宣告褫奪公權2 年，以資懲儆。
、被告謝松甫因圖利罪所得財物為12萬元，所侵害之法益為國家法益，交付上揭財物之林秀芬、丁肇寵、林三護均非被害人，法律無保護之必要，應依81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第9 條第1 、2 項規定予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第5 款、第8 條後段、第9 條、第17條，刑法第11條、第2 條第
1 項、第132 條第1 項、修正前刑法第55條、第56條、第37 條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 王復生法 官 張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林盈伸中 華 民 國 101 年 8 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第5款：
有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金：
五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者。刑法第132條第1項：
公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。