臺灣高等法院刑事判決 101年度重上更(四)字第70號上 訴 人即 被 告 廖秀雄選任辯護人 葉大慧律師
黃鈺華律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣基隆地方法院89年度訴字第461 號，中華民國92年6 月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署89年度偵字第1734號、89年度偵字第1793號、89年度偵字第1963號、89年度偵字第2123號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於廖秀雄部分撤銷。
廖秀雄共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權參年。
事 實
一、周清龍（所涉本件圖利犯行，業經本院以96年上更㈠字第76
9 號判決判處有期徒刑5 年6 月，褫奪公權6 年，嗣經上訴，經最高法院以98年台上字第4074號判決駁回上訴確定）自民國79年3 月1 日起至83年2 月底，擔任臺北縣瑞芳鎮（現改制為新北市瑞芳區，下同）鎮長；廖秀雄則自83年3 月1日起至91年2 月底，擔任瑞芳鎮鎮長。徐永諒自廖秀雄83年
3 月1 日就任鎮長後，擔任瑞芳鎮公所秘書；林隆盛於83年
8 月間調任至瑞芳鎮公所擔任建設課課長；吳必揚則自75年間起即擔任瑞芳鎮公所建設課技士（徐永諒、林隆盛、吳必揚3 人所涉本件圖利犯行，均經本院以92年上訴字第2812號判決分別判處有期徒刑2 年，褫奪公權4 年，緩刑5 年確定）。瑞芳鎮長係瑞芳鎮公所之代表人，對內負責監督瑞芳鎮公所內所有課室業務，包括建設課興建工程設計發包招標之業務，對外代表瑞芳鎮公所為法律行為（包括代表瑞芳鎮公所與承包瑞芳鎮興建工程之廠商簽訂承攬契約）；秘書徐永諒奉鎮長廖秀雄之命協助鎮長處理鎮公所業務；建設課長林隆盛主管並指定建設課之職員承辦瑞芳鎮興建工程之設計、招標、發包等工作。故瑞芳鎮瑞濱里托兒所1 樓新建工程招標發包（於周清龍擔任瑞芳鎮長任內工程）乃周清龍監督之事務，而該承攬契約簽訂乃周清龍擔任鎮長期間之主管事務；瑞芳鎮瑞濱里托兒所2 樓興建工程（於廖秀雄擔任鎮長後之工程）之設計、招標發包乃林隆盛主管，並指定吳必揚承辦之事務，且由徐永諒、廖秀雄監督審核所有程序，而與承包廠商簽訂承攬契約乃廖秀雄擔任鎮長期間之主管事務，廖秀雄自係依據法令從事公務之人員。
二、緣瑞芳鎮瑞濱里深德宮（下稱深德宮）為奉祀土地公之廟宇，興建於日據時代，面積約10坪左右，呂宗坤（所涉偽證犯行，業經本院以96年上更㈠字第769 號判決有期徒刑4 月減為有期徒刑2 月，嗣經上訴，經最高法院以98年台上字第4074號判決駁回上訴確定）自75年起擔任該廟之主任委員，78年起由邱慶隆擔任該廟之總務，該年深德宮向臺北縣政府補辦理寺廟登記，呂宗坤登記為寺廟管理人，除該廟所占用之基地臺北縣○○鎮○○段○○○ ○○○○號土地外，另有多筆土地，全是信徒捐獻或廟方出資購買之土地。因蘇澳鎮南天宮自中國大陸求得媽祖神像3 尊，奉祀於蘇澳鎮南天宮，深德宮信徒至蘇澳鎮南天宮請回媽祖神像1 尊，原欲奉祀於深德宮，但經擲筊，土地公不同意，故深德宮管理委員及信徒決定在深德宮之廟產土地上另外興建朝聖宮奉祀媽祖神像，乃成立「深德宮‧朝聖宮籌建委員會」，邱慶隆被推舉為主任委員，惟因募捐款項不足，一直無法開始興建朝聖宮寺廟建築。
三、周清龍於79年2 、3 月間競選瑞芳鎮長，至深德宮廟址尋求信徒支持時，獲悉上情，與深德宮主任委員呂宗坤、深德宮廟公林阿發、「深德宮‧朝聖宮籌建委員會」主任委員邱慶隆達成協議，由深德宮提供土地予瑞芳鎮公所，瑞芳鎮公所負責出資發包興建朝聖宮之2 層樓建築物。俟周清龍順利當選瑞芳鎮長後，即努力尋找得使用之經費以發包興建朝聖宮寺廟建築，後獲悉前因臺北縣政府（現改制為新北市政府，下同）動支縣統籌款，補助縣內各鄉鎮市公所之公立托兒所每所新臺幣（下同）50萬元，以充實改善教保遊樂設施暨廚房設備，因瑞芳鎮內共有18所公立托兒所，故合計可獲900萬元補助款，臺北縣政府財政局並於82年8 月間瑞芳鎮公所補助計畫執行前，即先行將此補助款項撥付瑞芳鎮公所公庫。周清龍明知依預算法規定應按照臺北縣政府撥款目的專款專用執行該項經費，做為興建托兒所之用，詎其竟為兌現前述競選承諾，而圖利於「深德宮．朝聖宮籌建委員會」主任委員邱慶隆及信徒等人，使其等免於支付興建朝聖宮寺廟建築之經費，乃決定以臺北縣政府該分配補助款作為興建朝聖宮之建築經費。周清龍由邱慶隆處取得朝聖宮寺廟建築設計圖後，即交付該設計圖及相關工程數量計算表予鎮公所建設課臨時技術員簡永田，要求據以編製預算書。事後進而指示簡永田直接簽請動用經費申請表由其核示，定工程名稱為「瑞濱里托兒所新建工程」。82年9 月7 日簡永田依循鎮長周清龍指示簽辦動用經費申請表等文書逐級呈核，惟因上開托兒所工程案，實際上並未有此需求及計畫，故瑞芳鎮公所並未編列相關預算，嗣經當時瑞芳鎮公所建設課長謝有雄察覺有異，乃於該申請表上簽示「無預算」，詎該申請表呈送至鎮長周清龍處，周清龍明知上情，為達成圖利目的，即於該申請表上批示以上開臺北縣政府補助款來勻支工程經費，且以先前交付簡有田之寺廟建築設計圖所編列之預算書圖招標發包。82年10月18日辦理招標程序後，由合進營造有限公司（負責人莊林川，下稱合進公司）以373 萬2,000 元得標，遂由周清龍代表瑞芳鎮公所，違法以寺廟建築之設計圖說為契約內容與合進公司簽訂名稱為「瑞濱里托兒所興建工程」之承攬契約。在坐落臺北縣○○鎮○○段218 之1 、218 之
47、218 之64、129 之3 地號土地上興建建物。嗣83年2 月間，1 樓建物初步完工，尚未驗收完工，惟因適逢瑞芳鎮鎮長選舉期間，周清龍即暫時讓邱慶隆及信徒等將媽祖神像鑾座先奉祀進入其以瑞濱里托兒所新建工程名義興建之朝聖宮寺廟1 樓建物內。
四、嗣83年2 月間，周清龍、廖秀雄同時參選瑞芳鎮長，朝聖宮結構體甫完成，周清龍再度抵達深德宮上址，對邱慶隆等人表示若連任鎮長，屆時將完成朝聖宮2 樓，廖秀雄不久亦抵該處，表示周清龍能做到的，廖秀雄也做得到（即如當選，一樣會把朝聖宮2 樓完成）。周清龍於83年2 月間競選連任鎮長失利，於83年3 月1 日卸任，改由當選之廖秀雄接任鎮長，廖秀雄明知周清龍以瑞濱托兒所名義興建之朝聖宮1 樓建築，實際上乃係圖利「深德宮‧朝聖宮籌建委員會」主任委員邱慶隆及信徒等人所興建之朝聖宮寺廟建築，其為兌現選舉承諾繼續設法興建朝聖宮2 樓建築，需先掩飾周清龍先前違法圖利行為，故未予揭發。迨83年11月中旬，因上揭瑞濱里托兒所1 樓新建工程係以臺北縣政府補助款興建，瑞芳鎮公所為使臺北縣政府追認此一經費動支，乃函請臺北縣政府派員複驗，83年12月27日臺北縣政府社會局兒少課課長詹玉蓉及工務局土木課課員高光政等人親赴現場履勘結果，發覺該工程係屬「寺廟建築」，與工程名稱托兒所「名實不符」而有違法之處，乃拒絕複驗，臺北縣政府並於84年2 月8日以北府社四字第39299 號函行文瑞芳鎮公所，表示「該工程目前為寺廟場所，非托兒所活動之場所，與原補助經費用途不符」等語，要求瑞芳鎮公所查復原因。詎廖秀雄為兌現其競選承諾（即繼續興建完成朝聖宮2 樓），並圖利「深德宮‧朝聖宮籌建委員會」主任委員邱慶隆及信徒等人，而徐永諒、林隆盛及吳必揚等人亦知悉廖秀雄上開圖利私人不法利益之動機，其等均明知應依法令確實執行預算，而上揭廟宇建築並非依法編列預算施政項目，竟仍基於共同之犯意聯絡，明知名稱為「瑞濱里托兒所新建工程」所完成之建物，係前任鎮長周清龍為兌現選舉承諾而違法興建之寺廟建築，作為朝聖宮廟宇奉祀媽祖，竟推由吳必揚擬稿，逐級呈報建設課長林隆盛、秘書徐永諒、鎮長廖秀雄（原判決誤載為周清龍）審閱，分別批示修改公文內容，並加以核章後，於84年2 月21日以瑞芳鎮北縣00000000號函公文上，登載不實之「因用地難求，本所為教育大計（按無此相關計畫），故興建於寺廟旁（即深德宮旁），而該寺廟目前正在拓建中，本所為地方需求，尊重民眾信仰，暫借其使用。俟寺廟拓建完成後，本所當即收回，作為托兒所用途。」內容，函覆臺北縣政府行使之，未將前鎮長周清龍違法發包興建廟宇建築等情據實向縣府函報，致生損害於臺北縣政府審核瑞芳鎮公所是否依法使用補助款之正確性。
五、廖秀雄於邱慶隆再三催促廖秀雄兌現競選承諾興建朝聖宮2樓時，即決意以中國石油股份有限公司基隆營業處（下稱中油公司）之睦鄰捐助經費充作興建朝聖宮2 樓之經費，遂與徐永諒、林隆盛、吳必揚基於共同圖利之犯意聯絡，明知朝聖宮2 樓建築並非瑞芳鎮公所85年度編列預算施政項目，竟為圖利「深德宮．朝聖宮籌建委員會」主任委員邱慶隆及信徒等私人之不法利益，使之免於籌募興建朝聖宮寺廟2 樓建築經費，遂為下列行為：
（一）84年初廖秀雄於編列85年度（84年7 月1 日至85年6 月30日）瑞芳鎮總預算時，即先指示編列瑞濱托兒所2 樓工程預算支出180 萬元為其預計執行之施政項目，且於總預算書上註明經費來自中油公司、臺電公司捐助。
（二）84年12月間瑞芳鎮公所委託何熊崇建築師事務所負責編製瑞濱里托兒所2 樓興建工程之預算書圖，竟在何熊崇建築師事務所職員林志奮、蕭瑞明會同林隆盛、吳必揚抵達現場測量時，由林隆盛、吳必揚告知蕭瑞明等人該2 樓建築物係為寺廟使用目的而興建，並提供1 份寺廟建築設計圖給蕭瑞明，供其等編制預算書圖時參考，何熊崇建築師事務所即依其等指示以寺廟建築需要，編製名稱為瑞濱里托兒所2 樓興建工程之預算書圖，並將該預算書圖交付瑞芳鎮公所審核。廖秀雄、徐永諒、林隆盛、吳必揚等人明知鎮公所不得發包興建寺廟，竟仍違法假借興建瑞濱里托兒所2 樓名義，實則係以寺廟建築預算書圖為契約內容，而違背預算法相關規定予以逐一審核並核章通過。
（三）85年1 月4 日瑞芳鎮公所以北縣○○○○○○號函檢附上揭瑞濱里托兒所2 樓興建工程預算書圖行文中油公司稱：「瑞濱里托兒所已不敷使用，亟需增築2 樓，因本所財源枯竭，無力興建，敬請惠予全額補助，以解地方疾苦。」等語，中油公司承辦人未詳閱該預算書圖，即於85年5月22日以基工關字第00000000⑶號函覆同意動支「睦鄰捐助」經費，全額補助。
（四）85年6 月間瑞芳鎮公所因已獲中油公司承諾補助經費，且廖秀雄並已獲邀擔任朝聖宮之榮譽主任委員，即於85年6月29日以何熊崇建築師事務所繪製供作寺廟用途之建築書圖，違法假借「瑞濱里托兒所二樓興建工程」名義招標發包，嗣經銓興土木包工業（下稱銓興包工）以187 萬元得標，廖秀雄即代表瑞芳鎮公所與銓興包工簽訂承攬契約。
（五）嗣朝聖宮2 樓之建物完成後，廖秀雄為達圖「深德宮‧朝聖宮籌建委員會」主任委員邱慶隆及信徒等人不法利益之結果，乃於85年6 月5 日與邱慶隆等人共同製作協商記錄，誆稱瑞濱托兒所「目前收托幼童人數，一樓尚敷使用」等理由，將甫完工之2 樓建物違法提供朝聖宮使用，廖秀雄與徐永諒、林隆盛、吳必揚等人即以上開方式，直接圖「深德宮‧朝聖宮籌建委員會」主任委員邱慶隆及信徒等私人之不法利益，使其等獲得免於支付興建朝聖宮寺廟2樓建築經費187 萬元之不法利益。
六、迨朝聖宮2 樓主體結構「新建落成」後，名譽主任委員廖秀雄、主任委員邱慶隆等即組成「朝聖宮籌建委員會」向民眾勸募龍柱雕刻、琉璃飾瓦等錢財，合計金額達100 餘萬元（相關樂捐名錄，張示於本案建物前廣場），再於上開建物1、2 樓均完成後，於建物正前方，增建1 樓拱門式前廳及2樓龍柱祭台，使朝聖宮建物規模再度擴張更為完備得為寺廟使用。87年春季（戊寅年春），廖秀雄為慶賀朝聖宮「新建落成」，致贈由其署名之「聖偉朝宏」木製匾額（該匾懸掛於本案建物2 樓正廳）。
七、案經法務部調查局臺北縣調查站移送及臺北縣政府函送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人即同案被告呂宗坤、證人林志奮、江中鎮、李惠傑、沈林坤、李秀子、詹玉蓉、張錦媛等人於法務部調查局臺北縣調查站（下稱調查站【現改制為新北市調查處】）詢問時之陳述，對於被告廖秀雄而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告廖秀雄及其辯護人於本院準備程序及審判程序已否認其等證據能力（見本院卷第23頁、第37頁、第147 頁、第176 頁至第195 頁），且上揭證人於調查站詢問時之陳述亦不具刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 規定之要件，則參諸刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 、第
159 條之3 規定，是證人即同案被告呂宗坤、證人林志奮、江中鎮、李惠傑、沈林坤、李秀子、詹玉蓉、張錦媛等人於調查站詢問時之陳述，自均無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
2 分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159 條之
2 所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況。查本件證人即同案被告徐永諒、林隆盛、吳必揚、證人邱慶隆、林阿發、蕭瑞明、莊林川等人於調查站詢問時之陳述，對於被告廖秀雄而言，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，被告廖秀雄及其辯護人於本院準備程序及審判程序並爭執其證據能力（見本院卷第23頁、第37頁、第147 頁、第176 頁至第195 頁），惟參諸其後上揭證人在原審或本院前審審理時翻異前詞，本院審酌證人即同案被告徐永諒、林隆盛、吳必揚、證人邱慶隆、林阿發、蕭瑞明、莊林川等人對於由被告廖秀雄為兌現競選諾言，興建朝聖宮2 樓建築，仍核定以「瑞濱里托兒所二樓興建工程」之名委託何熊崇建築師事務所設計成寺廟建築物，並於建築完成後交付「深德宮‧朝聖宮籌建委員會」供寺廟使用等情，於調查站詢問時證述甚詳（詳如後述）。惟其後證人即同案被告徐永諒、林隆盛、吳必揚、證人邱慶隆於本院前審審理中則翻異前證詞，此徵諸證人即同案被告徐永諒於本院前審審理中證稱：「（問：瑞濱里托兒所二樓興建工程之設計圖說是否有送交鎮長廖秀雄過目而批准？）八十三年我擔任秘書以後，設計圖都是我代為決行，蓋鎮長的乙章。設計圖我代為決行時，沒有送給鎮長。」云云（見本院更一卷第111 頁）；證人即同案被告林隆盛於本院前審審理中證稱：「（問：你於何時知悉關於前任鎮長周清龍核准興建瑞濱托兒所一樓工程之事？）我八十三年八月四日才到公所，包商請尾款的時候我才知道，請尾款的時候，工程已經完成。」、「（問：你是否曾看過前任鎮長周清龍與深德宮協議，深德宮同意無償出借土地興建一樓當托兒所，頂樓由深德宮興建寺廟奉祀媽祖之公文檔案？）沒有看過。」、「（問：上開資料是否曾送交鎮長廖秀雄過目？）沒有。」「（問：瑞芳鎮瑞濱里托兒所二樓興建工程設計圖說，你是否有送交廖鎮長過目？）沒有」云云（見本院更一卷第110 頁）；證人即同案被告吳必揚於本院前審審理中證稱：「（問：興建二樓時，林隆盛對於鎮公所委託建築師設計外，林隆盛對設計過程有無任何指示？）沒有。這個工程的金額不大，當時很多工程同時進行，沒有那麼多時間去參與。」、「（問：建築師畫設計圖前有到現場勘驗，林隆盛是否到現場勘驗？）沒有，課長很忙，應該以托兒所的意見比較重要。」、（問：擔任建設課技士時，深德宮二樓預算書、設計圖是你簽辦？）里民大會建議案，送給公所編列預算，經代表會審核通過後，沒有經費，到中油公司申請補助。」、「（問：瑞濱托兒所
一、二樓興建過程中，有無私下找徐永諒談論有關瑞濱托兒所相關事宜？）沒有。」云云（見本院上訴卷四第292 頁反面至第293 頁反面）；證人邱慶隆於本院前審審理中證稱：
「（問：你在調查站時有說【聽到廖秀雄說，周清龍做到的廖秀雄也作的到】，是聽何人說的？）我是聽別人說的，但何人說的我忘了。」、（問：周清龍所謂【做的到】是指何事？）是指蓋托兒所。」、「（問：廖秀雄有無答應幫深德宮蓋廟？）他沒有答應。」、「（問：深德宮提供土地於瑞芳鎮公所的目的為何？）是說要蓋托兒所。」云云自明（見本院上訴卷四第96頁、第98頁）；2 者陳述內容顯然不同；再參諸證人林阿發於調查站詢問時對於深德宮提供土地給瑞芳鎮公所興建廟宇外觀之建築物（名稱為朝聖宮）等情證述甚詳（見88度他字第270 號偵查卷【下稱他字卷】一第361頁反面至第362 頁反面），惟其後於原審審理中則改證稱：
「（問：深德宮有無提供土地給瑞芳鎮公所蓋房子？）那是以前的事，我不是很瞭解。」云云（見原審卷一第367 頁）；證人莊林川於調查站詢問時就本案工程尾款延窒，及該尾款係廖秀雄向伊說要取得深德宮土地同意書後始同意發放，俟伊將該同意書交給吳必揚請款，於84年10月23日始領得工程尾款等情證述甚詳（見他字卷一第148 頁），惟其後於原審審理中則改證稱：「（問：提示八十八年他字二七０號卷一四七頁在調查局之筆錄，你所言是否實在？）不知道，忘記了。」、「（問：你申請尾款時，是何時申請？何時下來？）請款都是我太太在負責的，我不清楚。」云云（見原審卷二第162 頁、第165 頁）；證人蕭瑞明於調查站詢問時證述：伊與林志奮、吳必揚、林隆盛、邱慶隆在現場實際勘查時，當時該址1 樓係作寺廟使用，將來2 樓增建完成後，要將神明移奉至2 樓，將2 樓供作寺廟使用；同時吳必揚亦當場交給伊朝聖宮平面、立面、剖面樣式草圖，要求事務所依照該草圖及陪同1 樓具有廟宇形式的建築來設計2 樓增建圖說；林志奮則依照指示繪製該圖說，在設計2 樓增建時，以寺廟為繪圖的參考；該工程圖說並沒有設計符合托兒所使用的功能，因為依林隆盛、吳必揚等人的指示，就是要設計成寺廟的形式，不考慮任何符合托兒所功能的設計，該事務所要符合業主的需求，否則將來圖說送審如何能過關等語（見他字卷第416 頁反面至第418 頁正面），惟其後於原審審理中則改證稱：「（問：瑞芳鎮公所請你繪圖是做何使用？）是做托兒所使用。」、「（問：你畫的圖那些是配合托兒所使用？）因為經費不足，只有畫結構圖。」、「（問：提示八十八年他字二七０號卷四一七頁你在調查局之陳述，有何意見？）我有說過這樣的話，但是有些記憶不太清楚。」、「（問：設計都與何人接觸？）吳必揚。」、「（問：現場會勘我【指同案被告林隆盛】有無和你到現場去？）我只去過一次，那次林隆盛沒有去。」、「（問：當時二樓部分你們只有設計結構？）是的。」、「（問：設計前會勘有那些人到場？）我、林志奮、吳必揚、邱代表【指邱慶隆】。」、「（問：朝聖宮的草圖是何人交給何人？）不知道是何人交給林志奮。林志奮有帶回事務所，會勘後的隔天他有告訴我是鎮公所給他的資料。」、「（問：事務所拿到草圖後如何處理？）要林志奮才知道。」云云（見原審卷二第151 頁、第152 頁、第154 頁至第156 頁），2 者陳述內容亦不相同；另揆諸上揭證人於調查站之陳述與原審或本院前審審理時以證人身分所證述之基本事實亦有不同，且調查筆錄有部分係上揭證人於原審或本院前審審理證述時所未陳述，是其在調查站所為之陳述與原審或本院前審審理時之供述即有前後陳述不符之情。另依上揭證人於調查站所為陳述之筆錄觀之，其筆錄之記載，係採取一問一答方式，且證人於警詢中之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，並均係出於自由意思陳述，憑信性甚高，而當時未直接面對被告，證人當時心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，況參以證人林阿發、莊林川、蕭瑞明於調查站上揭證述內容與嗣後於偵查中所為證述之內容，基本事實之證述互核均一致，益徵其等在原審或本院前審審理中所為之陳述，或係時隔較久，業已遺忘部分案發情節，或係經權衡輕重，為袒護被告廖秀雄或恐被告廖秀雄對其不利等因素而所為之託詞，憑信性較低，本院認證人即同案被告徐永諒、林隆盛、吳必揚、證人邱慶隆、林阿發、蕭瑞明、莊林川等人於調查站中所為之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，依前開說明，證人即同案被告徐永諒、林隆盛、吳必揚、證人邱慶隆、林阿發、蕭瑞明、莊林川等人於調查站中所為之陳述，認符合刑事訴訟法第15
9 條之2 之情形而有證據能力。是被告廖秀雄及其辯護人指稱：證人即同案被告徐永諒、林隆盛、吳必揚、證人邱慶隆、林阿發、蕭瑞明、莊林川等人於調查站之陳述並無證據能力云云，尚非可採。
三、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告廖秀雄及其辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第23頁、第37頁、第147 頁、第176 頁至第195 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
四、再按刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，包含相關證據法則之適用。而修正前刑事訴訟法第
186 條第4 款，關於「與本案有共犯或有藏匿犯人及湮滅證據、偽證、贓物各罪之關係或嫌疑者，不得令其具結」之規定，係於92年1 月14日修正通過（92年2 月6 日公布）之條文，始予刪除，並自92年9 月1 日施行。亦即在92年8 月31日以前，於訊問與本案有上開關係者，不得令其具結，縱誤令其具結，亦不發生具結之效力。本件證人即同案被告林隆盛、徐永諒於檢察官偵查中之陳述，並無顯有不可信之情況，雖未經具結，但依當時有效之刑事訴訟法第186 條第4 款規定，不得令其具結。此部分證據之證據能力，依刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定，於修正刑事訴訟法施行後，其效力不受影響，是證人即同案被告林隆盛、徐永諒於偵查中之證言，自均有證據能力。
五、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第195 頁至第243 頁），檢察官、被告廖秀雄及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第23頁、第37頁、第147 頁、第195 頁至第243 頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告廖秀雄矢口否認有何上揭犯行，辯稱：本案伊是依分層負責處理，設計圖送到秘書就決行，公文書是承辦人員寫的，沒有登載不實、偽造的問題；伊沒有詐欺及圖利犯行，財產現在登記在建設課，廟是公的，有登記的，是全村的廟，不是個人的，當初是暫借，後來也有收回云云。惟查：
（一）行使公務員登載不實公文書部分（即瑞芳鎮公所以84年2月21日所發北縣00000000號函函覆台北縣政府部分）：
1、查瑞芳鎮公所函覆台北縣政府之84年2月21日所發北縣00000000號函（見原審卷第107 頁、第108 頁），係由吳必揚負責擬稿，經建設課長林隆盛、秘書徐永諒、鎮長廖秀雄一一審核閱覽修改文字或批註後用印決行發文等情，業據被告廖秀雄供認不諱，且有瑞芳鎮公所北縣00000000號函暨函稿影本等附卷可稽（見他字卷一第25頁、第26頁、第268 頁、第269 頁，原審卷第107 頁、第
108 頁），是上揭事實，應堪認定。
2、參諸證人即同案被告徐永諒於調查站證述：伊自83年3 月間起即為瑞芳鎮公所秘書，依據分層負責規定有代決公文之權（即代鎮長批示公文），且從吳必揚、托兒所張錦媛簽呈文書瞭解瑞濱里托兒所1 樓部分違反法令之處；85年初公所發包興建瑞濱里托兒所2 樓部分，從文書流程發現多處違反法令處；瑞濱里托兒所新建工程（1 樓部分）、瑞濱里托兒所2 樓新建工程這2 項工程之諸多違法之處；鎮公所於84年2 月21日以北縣00000000號函文回復縣府，指陳此工程係「因用地難求，本所為教育大計，故興建於寺廟旁，而該寺廟目前正在拓建中，本所為地方需求，尊重民眾信仰，暫借其使用。俟寺廟拓建完成後，本所當即收回，作為托兒所用途。」等語，係於公文書上為不實之登載，據以函復臺北縣政府等語自明（見他字卷一第308 頁至第313 頁）。至證人即同案被告徐永諒嗣後固翻異前證詞，於偵查中改證稱：有部分記載不符合其意思云云（見89年度偵字第2123號偵查卷【下稱第2123號偵查卷】第70頁反面）；於本院前審審理時改證稱：「（問：
瑞濱里托兒所二樓興建工程之設計圖說是否有送交鎮長廖秀雄過目而批准？）83年我擔任秘書以後，設計圖都是我代為決行，蓋鎮長的乙章。設計圖我代為決行時，沒有送給鎮長。」云云（見本院更一卷第111 頁）。惟參諸其在偵查中證稱：調查員每問完一部分就先交記載之筆錄供其閱覽等語（見第2123號卷第70頁反面），自難謂其在調查站詢問時之證述內容，有何不實之處；另參以證人即同案被告徐永諒僅係擔任瑞芳鎮公所秘書，不若被告廖秀雄係民選鎮長，必須揹負選票之壓力，苟非被告廖秀雄指示，其理應不會自行批示公文，堪認證人即同案被告徐永諒於調查站詢問時之證述內容，較少權衡利害得失或受人情之干擾，其證言憑信性，顯較事後於本院前審審理時所為之證述內容較高，而足堪採信。
3、又參諸證人即同案被告林隆盛於調查站詢問時證稱：大約於84年中左右，廖秀雄找秘書徐永諒、我及吳必揚，在公所2 樓會議室中指示前開瑞濱里托兒所（1 樓部分）要回收供托兒所使用，所以指示必須增建2 樓供廟方使用等語（見他字卷一第324 頁至第326 頁）。至證人即同案被告林隆盛嗣後固翻異前證詞，於本院前審審理中證稱：「（問：你於何時知悉關於前任鎮長周清龍核准興建瑞濱托兒所一樓工程之事？）我八十三年八月四日才到公所，包商請尾款的時候我才知道，請尾款的時候，工程已經完成。」、「（問：你是否曾看過前任鎮長周清龍與深德宮協議，深德宮同意無償出借土地興建一樓當托兒所，頂樓由深德宮興建寺廟奉祀媽祖之公文檔案？）沒有看過。」、「（問：上開資料是否成送交鎮長廖秀雄過目？）沒有。」「（問：瑞芳鎮瑞濱里托兒所二樓興建工程設計圖說，你是否有送交廖鎮長過目？）沒有」云云（見本院更一卷第
110 頁）。惟查，證人即同案被告林隆盛案發時係擔任瑞芳鎮公所建設課課長，而被告廖秀雄係擔任瑞芳鎮公所鎮長，證人林隆盛為被告廖秀雄之下屬，其既為公務員並非民選之公職人員，苟非廖秀雄有所指示，其衡無可能自行自主而為此違法行為（同案被告林隆盛所涉本件犯行，亦經判決有罪確定），足認證人林隆盛於調查站詢問時之證詞，較少權衡利害得失或受人情之干擾，顯較事後於法院審理時所為之證述內容為可信，是證人即同案被告林隆盛嗣後於偵查及本院前審審理中翻異前證詞，顯係事後迴護被告廖秀雄之詞，不足採信。
4、再徵諸證人邱慶隆於調查站詢問時證述：深德宮是一間土地廟，日據時代就有了，78年間向臺北縣政府辦理寺廟登記，並由呂宗坤為管理人；蘇澳南天宮向大陸求得3 尊媽祖神像回來，深德宮至南天宮請回媽祖神像，原來要安置深德宮，但經擲筊後深德宮土地公不同意，故深德宮及地方人士決定要在深德宮之廟產土地上，另興建一座朝聖宮以安置媽祖神像，故成立「深德宮. 朝聖宮籌建委員會」，地方人士張秋義、翁順正、張凍財等十餘人願出資興建，故由上述人等推選本人擔任籌建主任委員；因募款不多一直無法順利開工，周清龍競選鎮長時，到深德宮，和管理人呂宗坤、主持林阿發、我本人及其他地方人士談到，當選鎮長會幫忙地方將朝聖宮建起來，因此當時呂宗坤、林阿發與周清龍達成協議，由深德宮出具土地同意書借給瑞芳鎮公所，由公所興建朝聖宮，其中一樓借給公所使用，而二樓要作為朝聖宮，整棟建物由瑞芳鎮公所興建。瑞芳鎮公所承辦人簡有田有帶一位建築師攜朝聖宮設計圖給呂宗坤看，經其同意才依據該圖發包。朝聖宮一樓建築完成媽祖神像已安置在一樓，幼稚園並沒有使用。83年初，周清龍要競選連任，廖秀雄參與競選，競選期間周清龍又來深德宮和呂宗坤、林阿發及本人座談。當時朝聖宮一樓蓋好，媽祖神像也安置在一樓，周清龍表示如當選連任，會將二樓朝聖宮部分興建完成，不久廖秀雄亦來深德宮向呂宗坤、林阿發等人表示，周清龍做得到的，廖秀雄也做得到，廖秀雄當選鎮長一樣會把朝聖宮2 樓完成，選舉結果由廖秀雄當選鎮長，也同意繼續興建朝聖宮2 樓，但因朝聖宮一樓部分臺北縣政府驗收不過，故廖秀雄應先解決一樓問題才能續建2 樓，因此廖秀雄和呂宗坤商議，要深德宮出具土地使用同意書及信徒大會決議紀錄請臺北縣政府追認，是呂宗坤出具土地使用同意書，並於84年5 月6日，召集附近里民算是信徒大會，製作會議紀錄後送瑞芳鎮公所報臺北縣政府等語（見他字卷一第337 頁反面至34
3 頁）。至證人即同案被告林隆盛嗣後固翻異前證詞，於偵查中改證稱：伊忘記或不知情云云（見他字卷二第126頁反面至第129 頁）；於本院前審審理中改證稱：「（問：你於何時知悉關於前任鎮長周清龍核准興建瑞濱托兒所一樓工 程之事？）我八十三年八月四日才到公所，包商請尾款的時候我才知道，請尾款的時候，工程已經完成。」、「（問：你是否曾看過前任鎮長周清龍與深德宮協議，深德宮同意無償出借土地興建一樓當托兒所，頂樓由深德宮興建寺廟奉祀媽祖之公文檔案？）沒有看過。」、「（問：上開資料是否成送交鎮長廖秀雄過目？）沒有。」「（問：瑞芳鎮瑞濱里托兒所二樓興建工程設計圖說，你是否有送交廖鎮長過目？）沒有」云云（見本院更一卷第
110 頁）。惟查，徵諸證人邱慶隆於調查站詢問時就上揭事實證述甚詳，及參以證人邱慶隆其於調查站接受詢問時距離事實發生時間較接近，記憶顯較清晰，且於調查站第
1 次訊問前，其他被告或利害關係人對於證人通常無可能事先知悉證人會經調查站傳訊作證，因此較無影響證人證言之機會等情，堪認證人邱慶隆於調查站詢問時之證述內容，其憑信性自較高；況衡諸證人邱慶隆於調查站之證詞，核與證人即同案被告徐永諒、林隆盛等人於調查站詢問時之上揭證述內容亦大致相符，是其於調查站詢問時之證述內容，自堪採信。至其事後偵查、原審審理中翻異前證詞，自係事後迴護被告廖秀雄之詞，不足採信。
5、又參諸證人即同案被告周清龍擔任瑞芳鎮公所鎮長期間之建設課長謝有雄於原審證述：1 樓部分之工程原本不在鎮公所之年度預算內，因此其動用經費申請表上填寫無預算，但經周清龍直接批示動用經費項目後，即辦理發包，且由周清龍直接指派監工為簡有田；並曾向周清龍請教是否需要依據建築法令辦理，經周清龍拒絕；也問過周清龍為何要做浮雕，他答稱配合旁邊寺廟建築之用等語（見原審卷二第120 頁至第122 頁）；證人即同案被告周清龍擔任瑞芳鎮公所鎮長期間之建設課技術員簡永田於原審證述：當時周清龍拿1 張圖及計算書交給建設課長，再由建設課長交待我依據圖寫出預算書來（並經提示扣案證物瑞芳鎮公所瑞濱里托兒所新建工程預算書內所附設計圖，經辨認為同一份）等語（見原審卷二第117 頁），堪認朝聖宮1樓係同案被告周清龍為兌現選舉承諾侵占公款所興建之寺廟建築，其目的係供朝聖宮廟宇奉祀媽祖神像鑾座之用無訛。
6、另按刑法第213 條係以保護公文書之正確性為目的，所謂明知不實事項而登載只需登載內容失真出於明知，並不問失真情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減均應成立（參照最高法院44年度臺上字第387 號判例）。本件參諸卷附瑞芳鎮公所函覆台北縣政府之84年2 月21日所發北縣00000000號函內容係載明：「因用地難求，本所為教育大計，故興建於寺廟旁，而該寺廟目前正在拓建中，本所為地方需求，尊重民眾信仰，暫借其使用。俟寺廟拓建完成後，本所當即收回，作為托兒所用途。」等語（見原審卷第107 頁、第108 頁），均非事實，而屬虛構之內容，蓋本案興建之建築物並非為供作托兒所用途而興建，本質上係寺廟建築，且並非暫時提供廟宇使用，而係欲永久交付為朝聖宮使用，是上揭公文書記載內容，核與事實顯然不符。又依證人邱慶隆於調查站詢問時上揭證述內容，被告廖秀雄於競選鎮長之際即前往深德宮承諾欲接續以公款興建朝聖宮2 樓，堪認被告廖秀雄對於朝聖宮興建原委，理應知之甚詳，其主觀已明知公文上記載之內容並非真實甚明。另揆諸證人即同案被告徐永諒於調查站詢問時證稱：伊知悉上述公文記載內容不實等語，及參以證人即同案被告吳必揚乃陪同臺北縣政府人員前往現場複驗之人，其對於現場狀況亦應該甚為清楚，公文書內容與現場實際情況根本不吻合，其對於公文內容記載不實應屬明知，且吳必揚於複驗不通過後即返回鎮公所告知林隆盛，故同案被告林隆盛對於現場狀況與公文書上記載內容不符乙節，亦應甚清楚。本件被告廖秀雄與同案被告徐永諒、林隆盛、吳必揚等人對於上揭公文書不實登載內容具有明知犯意乙節，應堪認定。
7、末查，本案興建之建築物係坐落臺北縣○○鎮○○段218之1 、218 之47、218 之64、129 之3 地號土地上，有臺北縣瑞芳地政事務所土地複丈成果圖1 份在卷可稽（見他字卷一第209 頁）；又上揭218 之64地號土地係屬「瑞濱深德宮」所有，亦有土地登記謄本1 份附卷可參（見他字卷一第126 頁）。此外，參以臺北縣長尤清於82年6 月30日手諭、臺北縣政府社會局於82年7 月1 日簽、臺北縣政府於82年7 月2 日以八二北府財一字第234926號函該縣各鄉鎮市公所，縣政府將動支縣統籌款8,900 萬元，補助縣內各鄉鎮市公所之公立托兒所每所50萬元，以改善活動室之燈光照明、通風、地板或油漆；改善廁所或廚房設施；充實教保遊樂設施等，而瑞芳鎮公所共有18所公立托兒所，合計可獲得900 萬元補助款等情，有尤清縣長手諭、臺北縣政府社會局簽、臺北縣政府八二北府財一字第234926號函影本等在卷可稽（見他字卷一第6 頁至第11頁）。又臺北縣政府於82年7 月30日函覆瑞芳鎮公所主旨：「據送辦理村里（社區）托兒所充實改善教保遊樂設施補助款玖佰萬元領款收據乙紙悉，款另匯寄。」等語，有臺北縣000000000000000號函影本1 紙附卷可憑（見他字卷一第279 頁）；瑞芳鎮公所建設課臨時技術員簡永田，於82年9 月7 日，為「瑞濱里托兒所新建工程」所簽示「動用經費申請表」，其上有同案被告周清龍批示「經費准予由八十二北府財字第273093號函補助本所9 百萬元項下勻支」等語，亦有瑞芳鎮公所動用經費申請表影本1 紙在卷可稽（見他字卷一第121 頁）；又上開瑞濱托兒所新建工程（指1 樓）工程費預定394 萬4,800 元，其中水泥浮雕勾欄為17萬7,970 元乙節，有一樓平面圖、正立面圖、設計書影本等附卷可稽（見他字卷一第72頁、第73頁、第
198 頁）；上揭瑞濱托兒所1 樓工程於83年8 月15日全部竣工乙節，有全進公司83年9 月3 日出具完工報告1 份在卷可參（見他字卷一第274 頁）；臺北縣政府於84年2 月
8 日函覆瑞芳鎮公所稱：本府有關單位於83年12月27日上午會同前往複驗該所（指上開系爭一樓工程），目前為寺廟，非托兒所活動之場所，與原補助經費用途不符等語，有臺北縣政府84年2 月8 日八四北府社四字第39299 號函稿影本1 紙在卷可參（見他字卷一第90頁）；而瑞芳鎮公所於84年2 月21日函覆臺北縣政府稱：「因用地難求，本所為教育大計，故興建於寺廟旁，而該寺廟目前正在拓建中，本所為地方需求，尊重民眾信仰，暫借其使用。俟寺廟拓建完成後，本所當即收回，作為托兒所用途」等語，亦有瑞芳鎮公所北縣00000000號函暨函稿影本等附卷可稽（見他字卷一第25頁、第26頁、第268 頁、第269頁），本件被告廖秀雄與同案被告徐永諒、林隆盛、吳必揚等人竟仍層層決行同意，其等於公文上簽章批示之意思即知悉並同意將該登載內容不實之公文發文函覆臺北縣政府，堪認被告廖秀雄與同案被告徐永諒、林隆盛、吳必揚等人主觀上均有行使該不實登載內容之公文之共同犯意聯絡無訛。
8、綜上所述，被告廖秀雄辯稱：伊並不知情云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
（二）圖利部分（即以興建「瑞濱里托兒所二樓興建工程」之名興建寺廟朝聖宮2樓部分）：
1、查本件名為「瑞濱里托兒所二樓興建工程」，係在被告廖秀雄擔任鎮長、同案被告徐永諒擔任秘書、同案被告林隆盛擔任建設課長、同案被告吳必揚擔任建設課技士期間招標發包興建等情，業據被告廖秀雄及同案被告徐永諒、林隆盛、吳必揚供認不諱；且該名為「瑞濱里托兒所二樓興建工程」預算書，係先由何熊崇建築師事務所編製後，分別由技士吳必揚、建設課長林隆盛、秘書徐永諒、鎮長廖秀雄等人審核蓋章，是上開工程之招標發包係被告廖秀雄與同案被告吳必揚、林隆盛、徐永諒等人之監督或主管事務，應堪認定。
2、參諸證人即同案被告徐永諒於調查站證述：伊自83年3 月間起即為瑞芳鎮公所秘書，依據分層負責規定有代決公文之權（即代鎮長批示公文），且從吳必揚、托兒所張錦媛簽呈文書瞭解瑞濱里托兒所1 樓部分違反法令之處；85年初公所發包興建瑞濱里托兒所2 樓部分，從文書流程發現多處違反法令處；瑞濱里托兒所新建工程（1 樓部分）、瑞濱里托兒所2 樓新建工程這2 項工程之諸多違法之處；鎮公所於84年2 月21日以北縣00000000號函文回復縣府，指陳此工程係「因用地難求，本所為教育大計，故興建於寺廟旁，而該寺廟目前正在拓建中，本所為地方需求，尊重民眾信仰，暫借其使用。俟寺廟拓建完成後，本所當即收回，作為托兒所用途。」等語，係於公文書上為不實之登載，據以函復臺北縣政府等語自明（見他字卷一第308 頁至第313 頁）。至證人即同案被告徐永諒嗣後固翻異前證詞，於偵查中改證稱：有部分記載不符合其意思云云（見89年度偵字第2123號偵查卷【下稱第2123號偵查卷】第70頁反面）；於本院前審審理時改證稱：「（問：
瑞濱里托兒所二樓興建工程之設計圖說是否有送交鎮長廖秀雄過目而批准？）83年我擔任秘書以後，設計圖都是我代為決行，蓋鎮長的乙章。設計圖我代為決行時，沒有送給鎮長。」云云（見本院更一卷第111 頁）。惟參諸其在偵查中證稱：調查員每問完一部分就先交記載之筆錄供其閱覽等語（見第2123號卷第70頁反面），自難謂其在調查站詢問時之證述內容，有何不實之處；另參以證人即同案被告徐永諒僅係擔任瑞芳鎮公所秘書，不若被告廖秀雄係民選鎮長，必須揹負選票之壓力，苟非被告廖秀雄指示，其理應不會自行批示公文，堪認證人即同案被告徐永諒於調查站詢問時之證述內容，較少權衡利害得失或受人情之干擾，其證言憑信性，顯較事後於本院前審審理時所為之證述內容較高，而足堪採信。
3、又徵諸證人即同案被告林隆盛於調查站詢問時證稱：大約於84年中左右，廖秀雄找秘書徐永諒、我及吳必揚，在公所2 樓會議室中指示前開瑞濱里托兒所（1 樓部分）要回收供托兒所使用，所以指示必須增建2 樓供廟方使用等語（見他字卷一第324 頁至第326 頁）。至證人即同案被告林隆盛嗣後固翻異前證詞，於本院前審審理中證稱：「（問：你於何時知悉關於前任鎮長周清龍核准興建瑞濱托兒所一樓工程之事？）我八十三年八月四日才到公所，包商請尾款的時候我才知道，請尾款的時候，工程已經完成。」、「（問：你是否曾看過前任鎮長周清龍與深德宮協議，深德宮同意無償出借土地興建一樓當托兒所，頂樓由深德宮興建寺廟奉祀媽祖之公文檔案？）沒有看過。」、「（問：上開資料是否成送交鎮長廖秀雄過目？）沒有。」「（問：瑞芳鎮瑞濱里托兒所二樓興建工程設計圖說，你是否有送交廖鎮長過目？）沒有」云云（見本院更一卷第
110 頁）。惟查，證人即同案被告林隆盛案發時係擔任瑞芳鎮公所建設課課長，而被告廖秀雄係擔任瑞芳鎮公所鎮長，證人林隆盛為被告廖秀雄之下屬，其既為公務員並非民選之公職人員，苟非廖秀雄有所指示，其衡無可能自行自主而為此違法行為（同案被告林隆盛所涉本件犯行，亦經判決有罪確定），足認證人林隆盛於調查站詢問時之證詞，較少權衡利害得失或受人情之干擾，顯較事後於法院審理時所為之證述內容為可信，是證人即同案被告林隆盛嗣後於偵查及本院前審審理中翻異前證詞，顯係事後迴護被告廖秀雄之詞，不足採信。
4、再揆諸證人邱慶隆於調查站詢問時證述：深德宮是一間土地廟，日據時代就有了，78年間向臺北縣政府辦理寺廟登記，並由呂宗坤為管理人；蘇澳南天宮向大陸求得3 尊媽祖神像回來，深德宮至南天宮請回媽祖神像，原來要安置深德宮，但經擲筊後深德宮土地公不同意，故深德宮及地方人士決定要在深德宮之廟產土地上，另興建一座朝聖宮以安置媽祖神像，故成立「深德宮. 朝聖宮籌建委員會」，地方人士張秋義、翁順正、張凍財等十餘人願出資興建，故由上述人等推選本人擔任籌建主任委員；因募款不多一直無法順利開工，周清龍競選鎮長時，到深德宮，和管理人呂宗坤、主持林阿發、我本人及其他地方人士談到，當選鎮長會幫忙地方將朝聖宮建起來，因此當時呂宗坤、林阿發與周清龍達成協議，由深德宮出具土地同意書借給瑞芳鎮公所，由公所興建朝聖宮，其中一樓借給公所使用，而二樓要作為朝聖宮，整棟建物由瑞芳鎮公所興建。瑞芳鎮公所承辦人簡有田有帶一位建築師攜朝聖宮設計圖給呂宗坤看，經其同意才依據該圖發包。朝聖宮一樓建築完成媽祖神像已安置在一樓，幼稚園並沒有使用。83年初，周清龍要競選連任，廖秀雄參與競選，競選期間周清龍又來深德宮和呂宗坤、林阿發及本人座談。當時朝聖宮一樓蓋好，媽祖神像也安置在一樓，周清龍表示如當選連任，會將二樓朝聖宮部分興建完成，不久廖秀雄亦來深德宮向呂宗坤、林阿發等人表示，周清龍做得到的，廖秀雄也做得到，廖秀雄當選鎮長一樣會把朝聖宮2 樓完成，選舉結果由廖秀雄當選鎮長，也同意繼續興建朝聖宮2 樓，但因朝聖宮一樓部分臺北縣政府驗收不過，故廖秀雄應先解決一樓問題才能續建2 樓，因此廖秀雄和呂宗坤商議，要深德宮出具土地使用同意書及信徒大會決議紀錄請臺北縣政府追認，是呂宗坤出具土地使用同意書，並於84年5 月6日，召集附近里民算是信徒大會，製作會議紀錄後送瑞芳鎮公所報臺北縣政府等語（見他字卷一第337 頁反面至34
3 頁）。至證人即同案被告林隆盛嗣後固翻異前證詞，於偵查中改證稱：伊忘記或不知情云云（見他字卷二第126頁反面至第129 頁）；於本院前審審理中改證稱：「（問：你於何時知悉關於前任鎮長周清龍核准興建瑞濱托兒所一樓工程之事？）我八十三年八月四日才到公所，包商請尾款的時候我才知道，請尾款的時候，工程已經完成。」、「（問：你是否曾看過前任鎮長周清龍與深德宮協議，深德宮同意無償出借土地興建一樓當托兒所，頂樓由深德宮興建寺廟奉祀媽祖之公文檔案？）沒有看過。」、「（問：上開資料是否成送交鎮長廖秀雄過目？）沒有。」「（問：瑞芳鎮瑞濱里托兒所二樓興建工程設計圖說，你是否有送交廖鎮長過目？）沒有」云云（見本院更一卷第11
0 頁）。惟查，徵諸證人邱慶隆於調查站詢問時就上揭事實證述甚詳，及參以證人邱慶隆其於調查站接受詢問時距離事實發生時間較接近，記憶顯較清晰，且於調查站第1次訊問前，其他被告或利害關係對於證人通常無可能事先知悉證人會經調查站傳訊作證，因此較無影響證人證言之機會等情，堪認證人邱慶隆於調查站詢問時之證述內容，其憑信性自較高；況衡諸證人邱慶隆於調查站之證詞，核與證人即同案被告徐永諒、林隆盛等人於調查站詢問時之上揭證述內容亦大致相符，是其於調查站詢問時之證述內容，自堪採信。至其事後偵查、原審審理中翻異前證詞，自係事後迴護被告廖秀雄之詞，不足採信。
5、又參諸證人林阿發於調查站詢問時證述：前鎮長周清龍競選鎮長時，來到深德宮與地方人士商談，要以目前朝聖宮所坐落土地來興建一樓老人活動中心，2 樓興建廟宇，惟在1 樓完工後，周清龍競選落選，由廖秀雄當選，才知道周清龍係以托兒所名義興建1 樓，如此2 樓就不可能興建廟宇，如果早知道一開始係以托兒所名義興建1 樓，根本不會提供廟產興建建物；地方人士要求廖秀雄幫助於2 樓興建廟宇，廖秀雄同意資助興建廟宇的外觀建築，但廟內的設施則由廟方籌建，所以二樓自始至終均使以廟宇之構造及外觀來興建，廟宇的名稱即為朝聖宮等語（見他字卷一第361 頁、第362 頁），及偵查中證稱：伊在調查站之證述內容及筆錄之記載均實在等語（見他字卷二第55頁反面）。是證人林阿發於調查站及偵查中之證言，應堪採信。
6、另參諸證人莊林川於調查站詢問時證述：設計圖由鎮公所招商時提供，均有按圖施工；以過去建築經驗，這是一座寺廟形式之建築，無論由其外觀、裝飾，內部圓柱，無廁所陳設等，均屬寺廟建築，而非托兒所建築等語（見他字卷一第146 頁反面至第147 ），及於偵查中證稱：伊有看過調查站筆錄，筆錄應該是實在等語（見他字卷二第126頁反面）。是證人莊林川於調查站及偵查中之證言，亦堪採信。
7、又徵諸證人即何熊崇建築師事務所職員林志奮於偵查中證稱：調查站筆錄實在，伊有看過筆錄等語（見他字卷二第
104 頁），是本件證人林志奮於調查站詢問時證述：瑞濱里托兒所2 樓興建工程設計圖為我所繪製，繪製前與蕭瑞明、邱慶隆、吳必揚到現場，其先負責丈量，其他人在旁邊聊天，現場一樓是廟宇，廟宇係平屋頂，柱頭已先預留，繪製現況圖後返回事務所，蕭瑞明即拿出朝聖宮外觀式樣草圖要其作為設計參考，該草圖重點是寺廟外觀樣式，並無室內設計；伊在丈量現場時，聽到蕭瑞明、邱慶隆、吳必揚等人提及2 樓要蓋廟等語（見他字卷一第425 頁反面至第426 頁），自堪作為證人林志奮於偵查中之證述內容，而足堪採信。
8、再參諸證人即何熊崇建築師事務所職員蕭瑞明於調查站詢問時證述：伊代表何熊崇事務所承接瑞濱里托兒所2 樓工程之委託設計，與林志奮、邱慶隆、林隆盛、吳必揚等人曾到過現場，當時林隆盛有談到目前1 樓係作為寺廟使用，有奉祀神明，將來2 樓增建完成後，要將神明移奉至2樓，將2 樓做為寺廟使用，同時吳必揚當場亦交給我1 份朝聖宮平面、立面樣式草圖，要求本事務所依照該草圖及
1 樓既有之寺廟形式設計2 樓增建圖說。因依據林隆盛、吳必揚等人指示就是要設計成寺廟形式，因此根本不考慮任何符合托兒所功能設計等語（見他字卷一第416 頁反面至418 頁）；及於偵查中證稱：調查站筆錄實在，伊有看過筆錄（見他字卷二第103 ）。是證人蕭瑞明於調查站及偵查中之證言，應堪採信。
9、又查，瑞芳鎮公所於85年1 月4 日以北縣○○○○00號函檢附瑞濱托兒所2 樓興建工程預算書，行文中油公司稱：瑞濱里托兒所已不敷使用，亟需增築二樓，因本所財源枯竭，無力興建，請全額補助興辦等語，請中油公司補助興建經費乙節，有瑞芳鎮公所85年1 月4 日北縣○○○○00號函檢附瑞濱托兒所2 樓興建工程預算書各1 份在卷可稽（見他字卷一第224 頁、第225 頁），另中油公司同意上揭補助等情，亦有中油公司內部簽呈、睦鄰捐助提案表、睦鄰捐助初審評估表、送件清單等影本各1 份附卷可憑（見他字卷一第225 頁至第228 頁）。而中油公司對於同意補（捐）助之案件，係由要求補（捐）助之機關，自行依計畫辦理及執行，並不介入或代為辦理後續有關之發包、施工及驗收等事項；對於款項之核撥亦須在該受補（捐）助案件辦理完成後檢具相關成果資料，經審核後始予支付，亦有中油公司97年1 月18日油關發字第0000000000
0 號函1 份在卷可稽（附本院更一卷）。
10、另查，瑞芳鎮公所於86年6 月5 日與瑞濱深德宮管理委員會協調，瑞芳鎮公所表示：因目前收托兒童人數1 樓尚敷使用，同意將2 樓暫時借深德宮管理委員會使用乙節，有協調會紀錄在卷（見他字卷一第203 頁至第204 頁）；另瑞芳鎮公所於85年6 月29日以何熊崇建築師事務所所繪製之供寺廟使用之建築書圖，定名為「瑞濱里托兒所二樓興建工程」招標發包，經銓興包工以187 萬元得標，廖秀雄即代表瑞芳鎮與銓興包工簽訂承攬契約等情，亦有工程合約影本1 份在卷可參（見原審卷一第267 頁至第274 頁）。又原審於90年8 月30日至現場勘驗，有勘驗筆錄1 份暨現場照片等附卷可卷（見原審卷一第403 頁至第407 頁）；而本院前審於95年4 月13日亦至現場勘驗系爭建築物使用現況乙節，亦有勘驗筆錄1 份及現場照片等附卷可憑（見本院上訴卷四第912 頁至第216 頁），是系爭建築物2樓係供作朝聖宮使用乙節，亦堪認定。
11、復查，被告廖秀雄與同案被告徐永諒、林隆盛、吳必揚等人監督、主管名為瑞濱里托兒所二樓興建工程之設計、招標發包等事務，因工程名稱為瑞濱里托兒所2 樓興建工程，依據法令當然須針對托兒所需求而設計建築形式並以符合托兒所使用目的之建築形式招標發包簽訂承攬契約。詎本件建築由瑞芳鎮公所委託何熊崇建築師事務所辦理，該建築師事務所指派職員林志奮、蕭瑞明前往現場測量以便繪製設計圖說之際，吳必揚、林隆盛均陪同前往現場，依據證人蕭瑞明、林志奮於偵查中證述，竟當場告知蕭瑞明該2 樓建築係為提供寺廟使用，並提供1 份寺廟外型之設計圖囑其等依據該寺廟圖樣設計名為托兒所2 樓興建工程之設計圖。又依證人邱慶隆於偵查中之證言，其知悉被告廖秀雄早於競選之初即曾經前往本件工程現場，並向邱慶隆承諾繼續興建2 樓供朝聖宮使用；又同案被告徐永諒擔任鎮公所秘書，並審閱過上開何熊崇建築師事務所依據吳必揚、林隆盛指示繪製出來寺廟建築之設計圖，該設計圖外觀內部空間規劃明顯即為寺廟建築，並無疑問，其竟仍與准許以該寺廟建築設計圖充為瑞濱里托兒所2 樓興建工程之設計圖，顯已明顯於執行主管事務或監督事務時明知違法而仍執行或同意之；另於瑞濱里托兒所2 樓興建工程招標由銓興包工得標後，被告廖秀雄繼續違法即以該寺廟建築設計圖與銓興包工簽訂工程名稱為「瑞濱里托兒所二樓興建工程」之工程合約等情，亦有該工程合約（內附設計圖說即寺廟建築）附卷可稽（見原審卷一第267 頁至第
274 頁）。是上揭事實，應堪認定。
12、再按被告廖秀雄係擔任瑞芳鎮鎮長，依行為時有效的「臺灣省各縣市實施地方自治綱要」第36條規定：「鄉鎮縣轄市長之職權如左：一、辦理鄉鎮縣轄市自治事項。二、執行上級政府委辦事項。」，復依「臺灣省鄉鎮縣轄市公所組織規程準則」第2 條第1 項規定：「鄉鎮縣轄市公所鄉縣轄市長一人，綜理鄉鎮縣轄市政務並指揮監督所屬機關及員工。」，是本案中油公司補助款之執行乃瑞芳鎮鎮長之職權。本件依被告廖秀雄行為時應適用之預算法（60年12月17日修正公布）第78條規定：「地方政府預算，另以法律定之。前項法律未制定前，準用本法之規定」，而地方制度法係於88年1 月25日始經公布，於同年月27日生效施行，故本件關於瑞芳鎮年度預算之執行，自應適用60年12月17日所公布施行之預算法規定。再依修正前預算法第23條：政府不得於預算所定外，動用公款，處分公有財物或為投資之行為。又臺灣省各機關預算執行辦法第51條規定：「縣市及鄉鎮縣轄市對於年度預算之執行，準用本辦法之規定」。而該辦法就用途科目之流用於第15條規定：
「二用途別科目流用限制：（一）行政管理項下之特別費不得流入。（二）編制內人員人事費非經本府核准不得流出。（三）各機關學生公費、給養費、副食費、食米代金、租金、稅捐、債務及依契約或其他固定用途之經費，不得流出。（四）補助費非經本府核准，不得流入或流出。
（五）學生課業費、推廣教育、補校學雜費及學生作業收支對列者，不受第三目及第四目之限制。」，查本件參諸瑞芳鎮公所於84年初編列85年度（即84年7 月1 日至85年
6 月30日）總預算時，即先編列瑞濱托兒所樓工程預算支出180 萬元為其預計執行之施政項目，且於總預算書上註明經費來自中油、台電捐助；而瑞芳鎮公所於85年1 月4日以北縣○○○○00號函檢附上揭「瑞濱里托兒所二樓興建工程」預算書圖行文中油公司，請求全額補助，嗣經中油公司於85年5 月22日以基工關字第00000000（3 ）號函覆同意動支「睦鄰捐助」經費，全額補助，則該項經費即屬施政項目之預算，被告廖秀雄自應依預算法相關規定執行之。詎被告廖秀雄與同案被告徐永諒、林隆盛、吳必揚均為主管或監督工程設計、招標發包事務之公務員，明知鎮公所不得發包興建寺廟，及中油公司補助上揭「睦鄰捐助」經費，屬施政項目之預算，自應依預算法之規定專款專用，使用於瑞濱托兒所2 樓興建工程，不應加以挪用，惟同案被告徐永諒、林隆盛、吳必揚等人竟均在配合被告廖秀雄之競選承諾下，為圖利於「深德宮‧朝聖宮籌建委員會」主任委員邱慶隆及信徒得免於籌募經費而不法獲得使用寺廟建築之利益，故意違背預算法上揭規定，假借執行瑞濱里托兒所2 樓興建工程之名義，先於設計之際要求設計師以寺廟需用而繪製設計圖，並由同案被告吳必揚、林隆盛、徐永諒及被告廖秀雄違法予以審核通過，列為招標之內容，被告廖秀雄進一步於簽訂瑞濱里托兒所2 樓興建工程承攬契約時，以該寺廟建築設計圖為契約內容，使鎮公所必須以公款（即已編列預算之中油公司補助款）支付實際上為寺廟建築之興建經費，堪認被告廖秀雄與同案被告徐永諒、林隆盛、吳必揚等人對於主管、監督事務主觀上具有圖利之犯意聯絡，客觀上亦違背法令無訛。而本件因被告廖秀雄等人之上揭違背法令行為，使「深德宮‧朝聖宮籌建委員會」主任委員邱慶隆及信徒等人獲得免於支付興建朝聖宮寺廟2 樓建築經費187 萬元之不法利益。
13、末查，被告廖秀雄與同案被告徐永諒、林隆盛、吳必揚等人違法發包興建朝聖宮之目的，乃係為兌現被告廖秀雄之競選承諾，圖利於深德宮‧朝聖宮之籌備主任委員邱慶隆及信徒等人免於籌募興建朝聖宮經費而仍得使用寺廟建築奉祀媽祖等情，業據證人邱慶隆於偵查中證述明確（見他字卷二第126 頁至第129 頁）；另參以86年2 月26日上揭
2 樓建物完工驗收後，被告廖秀雄為使邱慶隆及信徒等人得以獲得不法利益，於同年6 月5 日即與邱慶隆等人共同製作協商紀錄，使剛完工之2 樓建物供作朝聖宮使用，亦有協商紀錄1 份附卷可參（見原審卷一第141 頁、第142頁），故邱慶隆乃向民眾募款約100 餘萬元，於2 樓建築結構上裝飾龍柱雕刻、琉璃飾瓦等物，並於87年春，朝聖宮裝潢完成時，被告廖秀雄為慶賀朝聖宮新建落成，並致贈「聖偉朝宏」木匾；又邱慶隆於2 樓工程完工後，即募集款項在2 樓建物內大興土木裝潢成寺廟，並在1 樓增建圓拱門及2 樓龍柱祭台，迄88年8 月5 日調查站人員前往現場履勘止，均仍占有使用中等情，亦有照片附卷可稽（見扣案證物編號5 所示），堪認被告廖秀雄與同案被告徐永諒、林隆盛、吳必揚等人，確係為圖利「深德宮‧朝聖宮籌建委員會」主任委員邱慶隆及信徒等人免於出資興建朝聖宮之建築結構，假借「瑞濱里托兒所二樓興建工程」之名，興建朝聖宮2 樓建築，並於上開廟宇建築2 樓甫完工即提供朝聖宮使用，而朝聖宮亦將奉祀之媽祖神像安置在上揭2 樓建築物內，「深德宮‧朝聖宮籌建委員會」主任委員邱慶隆及信徒等人顯已獲得免於支付興建朝聖宮寺廟2 樓建築經費187 萬元之不法利益無訛。縱認嗣後因本案涉及不法經檢察官偵查而將奉祀之媽祖神像移出上揭廟宇建築物，經原審於90年8 月30日及本院前審於95年4 月13日至現場履勘屬實，有勘驗筆錄暨現場照片等在卷可稽（見原審卷一第403 頁至第407 頁，本院上訴卷四第192頁至第216 頁），惟此亦無礙於被告廖秀雄本件圖利犯行之成立，附此敘明。
14、至被告廖秀雄及其辯護人於本院審理中固辯稱：公務員對於主管事務圖利罪之成立，必須圖私人之不法利益，本件縱認被告廖秀雄將甫完工系爭建築物2 樓提供朝聖宮使用，因深德宮（或朝聖宮）係屬寺廟，雖未登記為法人，惟深德宮坐落土地除臺北縣○○鎮○○段○○○ ○○○○號土地係屬深德宮所有外，其餘坐落同地段218 之1 、218 之47、129 之3 地號土地，均為信徒捐獻或廟方出資購買，而無償提供瑞芳鎮公所興建瑞濱里托兒所，足證深德宮係具有公益性質之寺廟，本件被告廖秀雄圖利之對象既屬具有公益性質之寺廟，自不成立圖利罪云云，並聲請傳喚證人即深德宮現任主任委員胡長安、總幹事黃金富到庭作證，待證事實為深德宮組織及具有公益性質等事實云云。查證人胡長安於本院審理中固到庭證稱：深德宮係地方信仰，平常舉辦祈福法會、舉辦濟貧、救災及養老等活動，深德宮並曾提供土地給瑞芳鎮公所興建托兒所，深德宮沒有登記為法人，有去縣政府辦理寺廟登記云云（見本院卷第16
9 頁至第171 頁），證人黃金富於本院審理中到庭證稱：深德宮成立宗旨係舉辦有益地方、社會之公益活動及法會等，深德宮並曾提供土地給瑞芳鎮公所興建托兒所云云（見本院卷第174 頁至第176 頁），惟查，本件係被告廖秀雄為實現其為朝聖宮興建2 樓廟宇建築之競選承諾，明知鎮公所不得發包興建寺廟，及中油公司「睦鄰捐助」經費補助款係用於「瑞濱托兒所2 樓興建工程」，且於瑞芳鎮公所84年初編列85年度總預算時，即先編列瑞濱托兒所樓工程預算支出180 萬元為其預計執行之施政項目，屬施政項目之預算，自應依預算法之規定專款專用，使用於瑞濱托兒所2 樓興建工程，不應加以挪用，惟為圖利於「深德宮‧朝聖宮籌建委員會」主任委員邱慶隆及信徒得免於籌募經費而不法獲得使用寺廟建築之利益，故意違背預算法上揭規定，假借執行瑞濱里托兒所2 樓興建工程之名義，而行興建寺廟建築（即朝聖宮2 樓建築物）之實等情，其事證已臻明確，己如前述；另按貪污治罪條例第6 條第1項第4 款規定之圖利罪，係以圖自己或其他私人不法利益為其成立要件，查本件被告廖秀雄因上揭違背法令行為，於興建上開廟宇建築2 樓甫完工即提供朝聖宮使用，是「深德宮‧朝聖宮籌建委員會」主任委員邱慶隆及信徒等人顯已獲得免於支付興建朝聖宮寺廟2 樓建築經費187 萬元之不法利益；另揆諸貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定圖利罪之圖利對象係以自已或其他私人為限，至圖利對象是否具有公益性質，則非所問。查本件參諸深德宮僅向臺北縣政府辦理寺廟登記，並未登記為法人，深德宮具有公益性質等情，業據證人胡長安、黃金富於本院審理中到庭證述明確（見本院卷第169 頁至第171 頁、第174 頁至第176 頁），及衡諸臺灣民間一般寺廟係奉祀神明供民眾膜拜，為地方民眾之信仰中心乙節，深德宮係具有公益性質之寺廟，殆無疑問。惟如上所述，圖利罪之成立係以圖私人不法利益為限，核與是否具有公益性質無涉，本件縱認深德宮具有公益性質，惟不論深德宮或擔任「深德宮‧朝聖宮籌建委員會」主任委員之邱慶隆及信徒等人，均屬私人而非公法人，被告廖秀雄既因上揭違背法令行為，使「深德宮‧朝聖宮籌建委員會」主任委員邱慶隆及信徒等人獲得免於支付興建朝聖宮寺廟2 樓建築經費187 萬元之不法利益，被告廖秀雄自涉犯圖利罪甚明。證人胡長安、黃金富於本院審理中上揭證言，尚難採為被告廖秀雄有利之認定。是被告廖秀雄及其辯護人上揭辯解，自不足採信。
（三）綜上所述，被告廖秀雄上揭辯解，均係事後卸責之詞，不足採信。
二、從而，本件事證明確，被告廖秀雄上揭行使公務員登載不實公文書及圖利犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、比較新舊法部分：
（一）按90年11月7 日修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，原規定為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」；於90年11月7 日修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」，其犯罪構成要件較行為時法之規定為嚴（即以公務員於執行公務時，對於主管或監督之事務，明知違背法令，除主觀上有圖得私人不法利益之意思，容觀上亦須使自己或第三人得到不法利益方構成犯罪），且其法定刑與舊法之法定刑相同，茲比較新、舊法之結果，新法對於被告廖秀雄並無不利，故應適用裁判時之新法。
（二）次按刑事妥速審判法第7 條於103 年6 月4 日修正公布，並於103 年6 月6 日施行，修正後刑事妥速審判法第7 條規定：「自第一審繫屬日起已逾8 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或經被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」使法院得依職權適用刑事妥速審判法第7 條規定減輕被告之刑，且將「酌量」減輕其刑，修正為「應」減輕其刑，較諸原刑事妥速審判法第7 條之規定有利於被告廖秀雄，應適用修正後刑事妥速審判法第7條之規定對被告廖秀雄較為有利。
（三）末按被告廖秀雄行為後，刑法於94年1 月7 日修正，於94年2 月2 日公布，自95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第
1 項定有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用。經查：
1、關於公務員定義部分：修正前貪污治罪條例第2 條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」、修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，而修正後貪污治罪條例第2 條規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」（95年5 月30日修正，同年7 月1 日與新法刑同步施行），係為配合新刑法關於公務員定義之修正，即採與刑法相同之公務員定義，依修正後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，新舊法對於上述公務員範圍之規定寬狹略有不同，應屬刑罰實體規定事項之變更，自有行為後法律變更之比較問題。本件被告廖秀雄自83年3 月1 日起至91年2 月底，擔任瑞芳鎮鎮長，係瑞芳鎮公所之代表人，對內負責監督瑞芳鎮公所內所有課室業務，包括建設課興建工程設計發包招標之業務，對外代表瑞芳鎮公所為法律行為，本件瑞芳鎮瑞濱里托兒所2 樓興建工程之設計、招標發包，係由廖秀雄監督審核所有程序，且由其代表瑞芳鎮公所與承包廠商簽訂承攬契約，乃廖秀雄擔任鎮長期間之主管事務，不管依修正前或修正後刑法第10條第2 項之規定，均具有公務員之身分。
2、刑法第28條共同正犯規定，於修正施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，修正後之刑法第28條已限縮共同正犯範圍，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，自屬法律變更，比較新舊法，本件被告廖秀雄係共同實行之共同正犯，新法之修正對被告廖秀雄並無較有利，應依修正前刑法第28條規定論處（參照最高法院96年台上字第934 號判決意旨）。
3、被告廖秀雄行為後，刑法第55條有關牽連犯之規定，已經修正刪除，自95年7 月1 日起施行。被告所犯圖利罪、行使公務員登載不實文書罪之行為，均在修正刑法施行前，如依修正前刑法第55條牽連犯規定，2 罪有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重處斷。依修正後刑法第55條規定，因牽連犯規定已經刪除，被告所犯2 罪應併合處罰，比較修正前後刑法第55條牽連犯之規定，修正後規定不利於被告，依刑法第2 條第1 項前段，自應適用修正前刑法第55條之牽連犯規定。
4、被告行為時刑法第33條第5 款規定：罰金為1 元以上。依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高為10倍，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定折算後為新臺幣為30元以上。而95年7 月1 日起施行之刑法第33條第
5 款規定：罰金為新臺幣1,000 元以上，以百元計算。經比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法所定罰金單位對被告較為有利，本件被告廖秀雄所犯貪污治罪條例中之圖利罪有罰金刑之規定，依刑法第2 條第1 項規定，有關罰金刑最低額部分，應適用修正前刑法規定。至於公務員定義部分，修正後貪污治罪條例第2 條及新刑法第10條第
2 項之規定，並未對被告廖秀雄更為有利，揆諸上揭刑法第2 條第1 項前段規定，即應整體適用修正前之舊刑法相關規定。
5、又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，褫奪公權為從刑種類之一，本案之主刑既適用修正前刑法之相關規定，且刑法第37條第2 項所定，新舊條文固有不同，但被告所科之刑期（如後所載）既在有期徒刑1 年以上，不論依新舊之刑法第37條第2 項規定，均無不同，則褫奪公權自亦應適用修正前刑法有關褫奪公權之規定。
6、茲綜其全部之結果而為比較，修正後刑法並非較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段規定，一體適用修正前即行為時之法律。
四、論罪科刑部分：
（一）查被告廖秀雄就朝聖宮1 樓部分，製作內容不實之公文函覆臺北縣政府，係犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪；被告廖秀雄違法發包興建寺廟朝聖宮
2 樓部分，係犯90年11月7 日修正貪污治罪條例第6 條第
1 項第4 款之對主管事務圖利罪。被告廖秀雄公務員登載不實之低度行為為行使公務員登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨就被告廖秀雄違法發包興建寺廟朝聖宮2 樓建築部分，認被告廖秀雄係成立貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪嫌云云，惟按此罪本質亦屬刑法上之詐欺罪，故其構成要件亦應與刑法詐欺取財罪相同，亦即主觀上應具有為自己不法所有之意圖。查本件瑞芳鎮公所向中油公司要求補助款前，業已編列85年度預算預計興建瑞濱托兒所2 樓工程，並於預算上載明該款項係向中油要求補助款乙節，有被告廖秀雄提出之85年度瑞芳鎮公所總預算書1 份在卷可稽（見原審卷一第235 頁至第237 頁），是該款項乃瑞芳鎮公所依法編列預算施政項目內之款項，其向中油公司要求補助目的亦係撥款予瑞芳鎮公所之公款內，自難謂瑞芳鎮公所取得中油公司上開補助款項係屬不法所有，是本件縱認被告廖秀雄於向中油公司要求補助款時，於公文上虛稱托兒所不敷使用等情，惟中油公司既係將補助款項撥款至瑞芳鎮公所之公款內，而撥款至被告廖秀雄私人帳戶，自難執被告廖秀雄於取得上開補助款後，將之使用於興建朝聖宮2 樓，遽認瑞芳鎮公所取得中油公司上揭補助款部分，被告廖秀雄係成立貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪。是公訴人上揭起訴意旨，自有未洽，惟起訴之基本犯罪事實即被告廖秀雄違法以發包興建寺廟朝聖宮2 樓建築之基本犯罪事實同一，爰依法變更起訴法條。被告廖秀雄與同案被告徐永諒、林隆盛、吳必揚4 人間，就上揭行使公務員登載不實文書及對主管事務圖利犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又被告廖秀雄所犯行使公務員登載不實文書部分，係為隱瞞本件朝聖宮1 樓建物為寺廟建築之事實，以免違法興建寺廟之事為台北縣政府查獲，將導致2 樓繼續發包興建寺廟建築之圖利目的無法遂行，是被告廖秀雄所犯上開2 罪間，具有方法、結果之牽連關係，為裁判上一罪，應適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之圖利罪處斷。
（二）次按「刑事妥速審判法」業經總統於99年5 月19日以華總一義字第00000000000 號公布，復經司法院於同日以院台廳刑一字第0000000000號令發布第1 條至第4 條、第5 條第1 項、第6 條至第8 條及第10條至第14條，自99年9 月
1 日施行。又刑事妥速審判法第7 條於103 年6 月4 日修正公布，並於103 年6 月6 日施行，修正後刑事妥速審判法第7 條規定：「自第一審繫屬日起已逾8 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或經被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」，參諸本條之立法目的敘明刑事被告有權在適當時間內獲取確定之判決，係重要的司法人權。我國憲法第16條明定訴訟權的保障，司法院釋字第446 號、第530 號解釋，亦一再於解釋中闡釋人民享有受法院公正、合法及迅速審判的權利。因此，保障刑事被告有受公正、合法、迅速審判之權利，亦屬我國刑事被告的基本權之一。若案件長時期繫屬於法院未能判決確定，就被告而言，歷經漫長時期既仍無法定罪，其因案件長期懸而未決，必須承擔受追訴所產生的不安與煎熬與日俱增，且時間經歷愈久，事實愈難查清，其訴訟上之防禦權亦受影響，被告之犯罪嫌疑將因訴訟無法終結而長期化，實係侵害被告受法院迅速審判的權利。若被告受迅速審判之權利受害之情節重大，自應有所救濟，爰明定法院應減輕其刑之依據，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受迅速審判之權利。查本件自89年7 月1 日繫屬於原審，迄今已逾14年餘，仍未判決確定，而被告廖秀雄迭經歷審審理迄今，均顯無不到庭接受審理而故意延滯之情形；而本件被告廖秀雄涉及圖利罪重罪，在法律及事實上堪認複雜，是本院審酌上開法條所列3 款事項後，認訴訟之遲延係非可歸責於被告廖秀雄所致，是本件侵害被告廖秀雄受法院迅速審判之權利，情節應屬重大，有予適當救濟之必要，爰依被告廖秀雄於本院審理中之聲請（見本院卷第264 頁），依刑事妥速審判法第7 條之規定減輕其刑。
五、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：83年9 月初，名義上稱為「瑞濱里托兒所興建工程」，實係朝聖宮1 樓興建工程之承包廠商合進公司提出完工報告，被告廖秀雄明知該建物欲充作朝聖宮寺廟之建築，該工程並有不符地政、建管及消防等法令；實際建築位置不詳；無建造執照；無合法水電可供承接等缺失，依法無從驗收，竟仍指派建設課技士張東陽辦理驗收。於83年11月中旬某日，張東陽明知前開違法情事，竟於驗收記錄等相關文件均闕如之情形下，予以口頭通過驗收，並掣作「營繕工程結算驗收證明書」、「工程竣工報告」、「工程竣工請驗表」等驗收文件，並均於其上不實登載「准予驗收，竣驗相符」，並由鎮長即被告廖秀雄、秘書徐永諒、驗收人張東陽、經辦吳必揚、經辦單位主管建設課長林隆盛於各式驗收文件上核章，以便支付工程尾款結案，致迄今該建物與相關審計作業不符，尚無從列入公所財產。因認被告廖秀雄就此部分，成立刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪嫌及貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之侵占公款罪嫌云云。
（二）訊據上訴人即被告廖秀雄矢口否認有何上揭犯行，並辯稱：該1 樓工程為瑞芳鎮公所發包之工程，包商完成工程瑞芳鎮公所即應給付尾款，不能認有行使公務員登載不實文書罪或侵占公款犯行等語。
（三）經查：
1、按「營繕工程結算驗收證明書」或「工程竣工報告」、「工程竣工請驗表」等文件其上記載「准予驗收，經驗相符」等字句，就文意而論，係指驗收人員前往工地實際驗收，且依據契約內容之預算書圖核對承包商施作之工程均與契約內容之預算書圖相符，就該驗收文件登載之目的而論，係供付款之主計單位據以核發工程款項予承包廠商，是以承包廠商業已依據合約施作，驗收人員即應在驗收文件上記載「准予驗收，經驗相符」之字句。故如驗收人員前往工程所在地驗收，經核對該工程之完工現狀與契約內容之預算書圖相符，則驗收人員於權責上即應在上述驗收文件上記載「准予驗收，經驗相符」。查本件揆諸扣案證物編號1 名稱為瑞芳鎮公所調卷類縣府統籌款所補助之1 樓部分證物卷宗內，所附82年9 月7 日編制之「臺北縣瑞芳鎮瑞濱里托兒所新建工程預算書」及83年10月編制「臺北縣瑞芳鎮瑞濱里托兒所新建工程決算書」及施工前後照片，堪認承包廠商合進公司業已依據瑞芳鎮公所發包之預算書圖完成所有契約項目，故驗收之張東陽於驗收文件上記載「准予驗收，經驗相符」等語，核與事實相符，應認其係符合真實之記載。至公訴人稱該工程不符地政、建管、消防法令，建築位置不詳、無建造執照、無合法水電可承接等情，縱認屬實，惟因上情均與承包商合進公司無關，且揆諸發包契約中亦未明訂承攬之合進公司應負有上開義務，此乃1 樓工程發包之際，擔任鎮長之周清龍因圖利目的故違法令不踐行各項行政措施所導致之結果，並非合進公司違反契約所致，合進公司乃單純之承包廠商依據瑞芳鎮公所發包之書圖施作，是本件尚難以鎮長周清龍之違法行為，遽認監工之張東陽得以非合進公司之因素而拒絕在審核合進公司是否依約施作之驗收文件上記載「准予驗收，經驗相符」之文句，如此反而係瑞芳鎮公所違法承攬契約之給付款項義務。據此，張東陽於驗收文件上記載「准予驗收，經驗相符」，乃為符合真實之記載，被告廖秀雄自無成立刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪之可言。
2、又按貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款規定侵占公用財物罪之成立，除須依據法令從事公務之人員主觀上具有不法所有之意圖外，並須行為人自己持有之公用財物，變易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為為構成要件（參照最高法院72年臺上字第3113號判決）。查本件名稱訂為「瑞濱里托兒所新建工程」，合進公司乃係經由瑞芳鎮公所公開招標之程序得標，且與瑞芳鎮公所簽訂承攬契約，是縱認因鎮長周清龍個人違法圖利之行為，而以寺廟建築之圖樣發包，惟此乃追究該公務員違法執行職務之問題，尚難據此否認該承攬契約係由瑞芳鎮公所與合進公司簽訂之契約，則瑞芳鎮公所依據契約即有給付工程款之義務甚明。而本件合進公司確已依據承攬契約完工，業如前述，則被告廖秀雄與吳必揚、林隆盛、徐永諒等人於驗收文件上審核簽章，使瑞芳鎮公所依據契約責任給付合進公司工程尾款，此乃履行瑞芳鎮公所契約責任之行為，以瑞芳鎮公所之款項給付瑞芳鎮公所契約上應給付之工程款，被告廖秀雄顯無不法所有意圖將公款變異為自己所有之行為，揆諸最高法院上揭判決意旨，該行為顯與貪污治罪條例第4條第1 項第1 款規定之侵占公有財物罪成立要件不合。
（四）綜上所述，被告廖秀雄就名稱訂為「瑞濱里托兒所新建工程」之1 樓工程部分，記載「准予驗收，經驗相符」之驗收文件上核章，並使瑞芳鎮公所依據契約給付合進公司尾款部分之行為，並不成立刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪及貪污治罪條例第4 條第1 項第1款之侵占公有財物罪嫌，揆諸上揭說明，此部分應屬不能證明被告廖秀雄犯罪，惟檢察官起訴意旨既認此部分，與上開本院認定有罪之發函回覆臺北縣政府行使公務員登載不實文書犯行部分，為牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
六、原審經審理結果，認上揭有罪部分被告廖秀雄罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告廖秀雄就違法發包興建寺廟朝聖宮2 樓部分，係犯90年11月7 日修正貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪，原審認被告廖秀雄係犯90年11月7 日修正前貪污治罪條例第6 條第
1 項第4 款之圖利罪（見原判決第30頁第12行至第14行），自有未合。（二）原審判決後，刑法部分條文於94年2 月2日修正公布，於95年7 月1 日施行，原審未及比較新舊法之適用，亦有未合。本件被告廖秀雄提起上訴，仍執前詞否認涉有本件行使公務員登載不實文書及圖利犯行，揆諸上揭說明，為無理由。被告廖秀雄提起上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告廖秀雄部分予以撤銷改判。爰審酌被告廖秀雄未有犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第6 頁、第7 頁），顯見其素行尚屬良好，及被告廖秀雄為競選拉攏人心以冀高票當選之私心目的，任意承諾以將來可以動用屬於全體鎮民之公帑遂行滿足特定少數人信仰供奉之目的，嗣後當選本應為公益服務，且切實依法執行職務以為公所內職員之表率，詎竟反而違法擅用職權，被告廖秀雄並令其下屬徐永諒、林隆盛、吳必揚配合違法支出數百萬元公款於私有土地上興建寺廟建築，該犯罪手段雖非以暴力手段為之，然不思依法行政，圖私人之不法利益，已嚴重影響官箴，損及政府威信，兼衡該建築物完全與工程名稱托兒所之使用目的大相違背，托兒所僅能勉為配合現狀使用，其公益之托兒所功能勢必大打折扣；另參酌被告廖秀雄在台北縣政府複驗時1 樓建築時，應該依法查明真相陳報台北縣政府以避免該項錯誤施政危害繼續擴大，竟採取隱瞞方式，以虛構之陳述隱瞞違法事實，致使本件違法之危害加深，並衡量被告廖秀雄犯罪手段、犯後迄今仍否認犯行，態度尚非良好等一切情狀，量處有期徒刑2 年10月，以示懲儆。又被告廖秀雄犯本案之時間雖在96年4 月24日前，惟因本件對被告廖秀雄之宣告刑逾有期徒刑1 年6 月，核與中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第1 款規定之減刑要件不合，爰不依上開規定減刑，附此敘明。再被告廖秀雄所犯本件圖利罪，業經本院判處有期徒刑2 年10月，爰依85年10月23日修正貪污治罪條例第17條規定併予宣告褫奪公權3 年。
據上論斷，應依刑事訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第29
9 條第1 項前段、第300 條，90年11月7 日修正貪污治罪條例第
6 條第1 項第4 款，85年10月23日修正貪污治罪條例第17條，刑法第11條、第2 條第1 項、第216 條、第213 條、第37條第2 項，修正前刑法第28條、第55條，刑事妥速審判法第7 條，判決如
主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 吳冠霆法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉育君中 華 民 國 103 年 8 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
90年11月7日修正貪污治罪條例第6條第1項第4款：
有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。