臺灣高等法院刑事判決 101年度重選上更(二)字第30號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林正二上 訴 人即 被 告 莊林素貞女 49歲.上 訴 人即 被 告 林榮昌上 訴 人即 被 告 陳泰宇前列四人共同選任辯護人 張靜律師上列上訴人因被告違反選舉罷免法案件，不服臺灣桃園地方法院97年度選訴字第2號中華民國98年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度選偵字第23號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林正二共同對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權壹年伍月。
莊林素貞、陳泰宇、林榮昌共同對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使，各處有期徒刑壹年柒月，均褫奪公權壹年。
犯罪事實
一、林正二係第6屆立法委員 (任期為民國94年2月1日起至97年1月31日止)，並於96年11月19日登記參選為第7屆自由地區平地原住民立法委員選舉之候選人；莊林素貞係林正二所僱用之第6屆立法委員任期內之國會助理；陳泰宇及林榮昌則分別擔任林正二該屆立法委員任期內之桃園服務處處長及副處長。林正二、莊林素貞、陳泰宇及林榮昌於第7屆立法委員登記參選前夕，明知林正二有意參選第7屆自由地區平地原住民立法委員選舉，為求使林正二能順利當選，4人竟共同基於行求、期約、交付不正利益，而約使有投票權人為投票權一定行使之犯意聯絡，先由陳泰宇於民國（下同）96年11月4日，向林正二確認同年月8日林正二得撥空參加餐會後，陳泰宇再於同年月5日將擬在同年月8日舉辦餐會之情告知林榮昌，遂於同年月6日撥打電話向位於桃園縣○○鄉○○村○鄰○○路○○○號之「漁夫碼頭餐廳」訂下2桌座位，再由陳泰宇出面邀請第7屆自由地區平地原住民立法委員選舉均具有投票權之大園鄉、蘆竹鄉之自由地區平地原住民鄭國祥、劉秀蘭、葉清正、平鎮區之自由地區平地原住民林土水；林榮昌出面邀集第7屆自由地區平地原住民立法委員選舉均具有投票權之大園鄉、蘆竹鄉之自由地區平地原住民張廣明、吳庭歡、張進弟、林開源、陳慶輝、林金來，亦同時邀請鄭國祥，於同年月8日晚間7時許，在上開「漁夫碼頭餐廳」，意欲使前開人等接受免費餐飲之招待，預備向前開之人行求、期約並交付免費餐飲之不正利益，而約使其等均投票予林正二。嗣葉清正乃偕同妻舅黃春福、黃春福之妻李菊妹及其女兒葉見晴一同前往，並另邀葉金作、陳順來、葉彌雄前往，葉彌雄則邀吳太郎前往，林開源偕同其妻黃玉珠到場（但黃玉珠未參與宴飲），張進弟則偕同其妻潘阿蘭到場，張廣明偕同其妻吳庭歡到場，前開受邀之人除葉清正於前往參與前已知悉該餐會係林正二意欲拉票所舉辦，而基於收受不正利益之意思前往，其餘均不知該餐會之真正目的係林正二為行求不正利益之餐會，餐會於同日晚上7時許開始，受邀者陸續前往並已開始宴飲，而林正二及莊林素貞則於同日8時許由不知情之巴湃．拉拉格獅（業經台灣桃園地方法院檢察署為不起訴處分確定）載至上開餐會現場，由林正二當面向前開具有投票權之大園鄉、蘆竹鄉之自由地區平地原住民劉秀蘭、吳太郎、葉見晴、陳順來、李菊妹、張廣明、吳庭歡、葉清正、葉金作、黃春福、林開源、張進弟、潘阿蘭、鄭國祥、葉彌雄、林金來等16人（前開受邀之人林土水因較晚到場，陳慶輝係在林正二到達前離場，而未聽聞林正二等人請伊投票支持林正二之言詞，黃玉珠非受邀之人且僅短暫時間進入飲宴現場，且未參與飲宴，非屬本案預備行求不正利益之對象，然林土水、陳慶輝仍為本案預備行求期約交付不正利益之對象）表示有意繼續參選第7屆立法委員，要求受招待之前開有選舉權人等16人投票支持，而以餐飲服務之不正利益對前開16人行求為投票權之一定之行使，至此劉秀蘭、吳太郎、葉見晴、陳順來、李菊妹、張廣明、吳庭歡、葉金作、黃春福、林開源、張進弟、潘阿蘭、鄭國祥、葉彌雄、林金來等15人（葉清正赴宴前已知悉）乃因而知悉前開餐飲之目的係林正二人等人欲以餐飲之不正利益行求而約使其投票權為一定行使，而基於收受不正利益之意思繼續參與宴飲至約同日晚間9時30分餐會結束時為止（前開投票收受不正利益之人均經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以96年度選偵字第23號、97年度選偵字第1號為不起訴處分確定），用餐完畢後由莊林素貞交付新臺幣（下同）13, 800元之餐飲費用予提供餐飲等服務之漁夫碼頭餐廳，而共同對於有投票權之陳慶輝、林土水2人預備交付不正利益，而約其投票權為一定行使，並交付不正利益予劉秀蘭、吳太郎、葉見晴、陳順來、李菊妹、張廣明、吳庭歡、葉清正、葉金作、黃春福、林開源、張進弟、潘阿蘭、鄭國祥、葉彌雄、林金來等16人，而約其投票權為一定之行使，嗣由未具名之民眾以電話向桃園縣政府警察局竹圍派出所所長檢舉，始查獲上情。
二、案經台灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局桃園縣調查站及桃園縣政府警察局大園分局報告偵辦起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「較有可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：⑴證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶猶新之情況直接作成；⑵有意識的迴避：即證人先前陳述時若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然；⑶受外力干擾：即證人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述應較趨於真實；⑷事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性；⑸警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑹警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，則可推定證人之陳述與事實較為相近，而可信為真實。故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。查證人潘阿蘭於原審審理中，原審依被告及其辯護人之聲請，傳喚該證人接受交互詰問，已賦予被告對質詰問權。而證人潘阿蘭於原審所證述之內容與警詢中所述與原審審理中不符部分（詳後述，證人於警詢中證稱餐會中林正二在場請大家幫忙競選，投他一票，於原審證稱已不復記憶），認證人於警詢中之上開陳述時，距事實發生之時較近，記憶當更為清晰，較少權衡利害得失、或受他人干預、或有所顧忌而於思索下為保留陳述之情形，應認有特別可信之情況，應具有證據能力。至於以下之證人於警詢中之筆錄，應與前開規定傳聞證據之例外情事不符，均無證據能力，茲分述如下：⑴證人吳庭歡於警詢雖氣氛和諧，然錄音顯示員警有以「到時候檢察官那邊大家都講只有你不講，就進去囉」「要投他一票？要投他一票？要他當選？繼續當選？」「誰？你是說林正二說要請大家吃吃飯？」「我們可以把你抓來，我可以上手銬把你抓起來」等企圖不當引導證人為一定內容之答詢，業經原審勘驗吳庭歡之警詢筆錄，制有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第176、177、178頁）⑵證人即當日與會者鄭國祥於警詢中證稱：林正二有在現場競選拜票及請託助選之言詞，林榮昌也有說支持林正二之言詞舉辦餐會的目的是輔選林正二等語（見偵查卷一第127頁）⑶證人李菊妹於警詢中證稱：伊去餐會現場時林正二已經在場，林正二說這次參選立委請大家投他一票及幫忙拉票，另外巴湃拉拉格獅、林金來、林榮昌亦發言請大家投林正二一票及幫忙拉票等語（見偵查卷一第46頁）⑷證人葉金作作於警詢中證稱：林正二有到場，餐會現場林正二有上台致詞並向渠拜託在立法委員選舉時投伊一票，葉清正、林金來亦上台致詞有要渠等支持立委參選人林正二，伊認為這次餐會是立委參選人林正二拉票的目的等語（見偵查卷一第35、36頁）⑸證人吳太郎於警詢中證稱：伊到場後才知道，應該是林正二立委舉辦選舉參會，因為有人遞名片給伊，但不知道目的是什麼等語（見偵查卷一第51頁）⑹證人陳慶輝於警詢中證稱：伊晚上8時30分要離開餐廳下樓時在樓下有看到林正二，因已離席，不知道有無競選拜票，現場由林榮昌負責主持、招待，餐會目的是林榮昌友人聚餐等語（見偵查卷一第204頁）⑺證人黃玉珠於警詢中證稱：於當晚很晚才到，去一下就離開，也不知道林正二有無到場，因為伊不認識等語（見偵查卷一第161頁）⑻證人即上揭餐會與會者陳順來於警詢中證稱：伊後來才知道是林正二助選餐會，林正二在餐會中說16日要登記，希望能連任，伊一直聊天沒有注意有無說競選拜票之事，伊不知道餐會的目的等語（見偵查卷一第62至66頁）⑼證人劉秀蘭於警詢中證稱：餐會中林正二說請大家幫忙投伊一票，伊只知道林正二有說支持伊一票，其他不清楚等語（見偵查卷第68頁）⑽證人林金來於警詢中證稱：只有林榮昌在餐會上公開發言為林正二助講拉票等語（見偵查卷一第27頁），均與證人於原審之證述，並無明顯不符之情事，另證人張廣明、葉見晴、葉清正、張進弟、林開源於警詢中之證詞與其於原審中之證詞，均相符合，另證人葉彌雄於96年11月22日警詢中，對員警詢問林正二是否在現場拜託大家選他時，答稱對呀，有講說幫忙拉票，給伊幫忙一下拉票這樣等語，然於96年12月18日警詢時則先稱沒有拜票，因現場很吵，經員警再詢問有沒有要渠等幫忙拉票時答以有，員警再問就是說拜託投他時，答以「對」等語，業經原審勘驗前開證人警詢筆錄，制有勘驗筆錄可憑（見原審卷三第193頁至196頁），依前開勘驗警詢筆錄之結果，證人葉彌雄對於林正二是否於餐會現場拉票或請他人投他一票顯係經員警嚴重引導，前後供述亦不相符，本院認證人葉彌雄於警詢時之供述並無顯然具較可信之情事，應認無證據能力；證人於黃春福於警詢中證稱：餐會中，林正二有拜託大家選伊，給伊幫忙拉票，大概是投那個立委，順便幫忙拉票等語，業經原審勘驗證人黃春福警詢筆錄，並制有勘驗筆錄足參（見原審卷三第193頁），與警詢筆錄記載：伊去餐會現場時林正二已經在場，林正二說這次參選請大家投他一票等語（見偵查卷一第41頁）非全然相符，且依上開勘驗筆錄勘驗結果：警詢中黃春福稱林正二是說到要伊幫忙拉票，並非「投他一票」，與其於原審審理中證述情節亦大致相符，警詢中並無所謂較可信之特別情事，至秘密證人Ａ1則無任何年籍資料，無從傳喚以審視其證據之可信與否，依法均無證據能力，應予以排除，當事人聲請傳喚秘密證人部分，由於該人並無年籍資料可資傳喚，自無從傳喚，併予說明之。
二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，修正前通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本件被告所持用之行動電話之監聽錄音經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之臺灣桃園地方法院檢察署96年9月21日、96年10月24日96桃檢玲餘聲監（續）字第00113
8、001275號通訊監察書及譯文紀錄等附卷可參（見原審卷一第181至184頁），係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽，取證程式未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經法院提示予檢察官、被告暨其選任辯護人後，迄言詞辯論終結前，除被告、辯護人表示該監聽對象並非被告本人之外，就譯文內容之證據能力並無異議，仍得採為認定之依據。
三、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。再按「得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據」（臺灣最高法院96年度臺上字第4064號判決參照）。查共同被告以證人之身分於偵查中結證或以共同被告之身分於偵查中所供（包含林正二、陳泰宇、林榮昌、莊林素貞4人）、證人劉秀蘭、吳太郎、葉見晴、陳順來、李菊妹、張廣明、吳庭歡、葉清正、葉金作、黃春福、林開源、黃玉珠、張進弟、潘阿蘭、陳慶輝、鄭國祥、葉彌雄於偵查中以證人之身分於供前或供後具結所為之陳述，或以被告之身分於檢察官面前所為之供述，係檢察官依法所為之訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，無何特別不可信之情況，且於本院審理中，業經被告及其辯護人之聲請，傳喚該等證人接受交互詰問，已賦予被告對質詰問權，縱於偵訊中未賦予被告對質詰問權，既經補正，是依上開規定及判決意旨均有證據能力。
四、末按證人林水土、謝玉鳳、郭美雲、巴湃拉拉格獅、莊林素貞、張進弟、林開源、黃玉珠、陳慶輝於警詢中之證述，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、辯護人及被告林正二、莊林素貞均不爭執其餘各該證據之證據能力（被告林正二、莊林素貞之原審選任辯護人庭陳之書狀表示同意前開證人之證述明證據能力，見原審卷一第54頁至55頁、173頁，其後亦未曾再事爭執），且迄本院言詞辯論終結前未就其餘證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證人於警詢中之證詞及其他書證均無疑義，對於被告林正二、莊林素貞依法自有證據能力，證人林正
二、郭美雲、謝玉鳳於警詢中之證詞，經被告陳泰宇具狀表示不爭執其證據能力，自有證據能力，而就被告陳泰宇部分得作為本案證據；其餘卷內所有證人於警詢中之供述，被告林榮昌於原審迄至本院辯論終結為止，均未聲明無證據能力，對證據能力未表示任何異議，辯護人於原審亦陳明沒有爭執（見原審卷一第179頁），對被告林榮昌而言均具有證據能力，是以前開警詢中之證詞，自均得各自引為不爭執其證據能力之被告之證據。
五、扣案之桃園縣政府大園分局偵查隊偵查報告為被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，被告之選任辯護人於原審具狀或當庭陳明前開報告，並無證據能力（見原審卷一第67頁、第93 頁、第179頁），依法應無證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告林正二、莊林素貞、陳泰宇及林榮昌（以下分稱被告林正二、莊林素貞、陳泰宇及林榮昌）固均坦承有在上揭「漁夫碼頭餐廳」舉辦餐會，且該餐會係由被告莊林素貞支付全部餐飲費用，惟均矢口否認有何行求不正利益，約使有投票權人為投票權一定行使之犯行，被告4人均辯稱：該次餐會係為招募選舉幹部及義工所舉辦的，與會者是各地區原住民頭目或協進會幹部等地方有影響力人士，餐會目的係邀請與會者擔任輔選幹部，事後亦為與會者辦理保險及發放競選幹部聘書，被告林正二並不知悉該餐會係由誰支付餐費，餐費係由被告莊林素貞擅自決定付款，絕非係賄選云云。
經查：
㈠被告林正二係第6屆立法委員(任期為94年2月1日起至97年1
月31日止)，並於96年11月19日登記參選為第7屆自由地區平地原住民立法委員選舉之候選人；被告莊林素貞係林正二所僱用之國會助理；被告陳泰宇及林榮昌分別擔任被告林正二桃園服務處處長及副處長。於96年11月初某日，被告陳泰宇先向被告林正二確認同年月8日被告林正二得撥空參加餐會後，被告陳泰宇於同年月5日將擬於同年月8日舉辦餐會之情告知被告林榮昌後，被告林榮昌遂於同年月6日撥打電話向上揭位於桃園縣大園鄉之「漁夫碼頭餐廳」訂下2桌座位，再由被告陳泰宇、林榮昌分別邀集鄭國祥、劉秀蘭、林土水、張廣明、吳庭歡、張進弟、林開源、陳慶輝、林金來，林金水再轉知葉清正共赴餐宴，葉清正偕同妻舅黃春福、黃春福之妻李菊妹、女兒葉見晴一同前往，並另邀葉金作、陳順來、葉彌雄前往，葉彌雄則邀吳太郎前往，林開源偕同其妻黃玉珠到場，張進弟則偕同其妻潘阿蘭到場，張廣明與其妻吳庭歡同往，前開受邀及共同前往之人乃於同年月8日晚間7時許，在上揭「漁夫碼頭餐廳」，接受免費餐飲招待，由於前開時間被告林正二尚未登記參選，是前開到場之人除葉清正外，均不知道該餐會與選舉有關連而前往，餐會進行中被告林正二及莊林素貞於同日8時許到達該餐會現場，並由被告莊林素貞支付餐飲費等情，業據證人即上揭餐會與會者劉秀蘭、吳太郎、葉見晴、陳順來、李菊妹、張廣明、吳庭歡、林土水、葉清正、葉金作、黃春福、林開源、張進弟、黃玉珠、潘阿蘭、陳慶輝、鄭國祥、葉彌雄、林金來等人於偵審中證述綦詳（詳後①至⑱），復有證人即上揭「漁夫碼頭餐廳」會計郭美雲及證人即上揭「漁夫碼頭餐廳」老闆娘謝玉鳳於偵查中之證述明確（參見臺灣桃園地方法院檢察署96年選他字第98號卷第170- 171頁、第173頁），另有上揭「漁夫碼頭餐廳」點菜單1紙、統一發票1張附卷可稽(參見上揭選他字第98號卷第174頁、偵查卷一第88頁)，此部分亦為被告林正二、莊林素貞、陳泰宇、林榮昌所不否認，堪以認定。而與會之劉秀蘭、吳太郎、葉見晴、陳順來、李菊妹、張廣明、吳庭歡、林土水、葉清正、葉金作、黃春福、林開源、張進弟、潘阿蘭、陳慶輝、鄭國祥、葉彌雄、林金來等人，具有第7屆自由地區平地原住民立法委員選舉權人之資格乙情，有第7屆立法委員選舉桃園縣第38投票所選舉人名冊1份及台東縣選舉委員會於98年3月9日出具之東選二字第0981800221號函1紙附於原審卷可佐(參見原審審理卷三第291-307、309頁)，亦堪認定。
㈡被告林正二、陳泰宇、林榮昌、莊林素貞於前開餐會前數日
即意欲進行此次餐會，並非臨時受通知而前往，業據被告林正二以證人之身分於原審具結證稱：之前陳泰宇曾經在電話中跟伊討論過，但地點係當日由莊林素貞告知伊的等語（見原審卷三第24頁），核與共同被告林榮昌於96年11月29日偵訊中供稱：伊聽陳泰宇說96年11月8日禮拜四餐會，同月3日有在銀河餐廳與陳泰宇聯絡見面，討論餐會事宜，餐會時間是陳泰宇敲定後通知伊時間，該餐會之目的，是林正二要選立委，由林榮昌邀集大園地區平地原住民招待免費吃飯，陳泰宇叫伊找地點，陳泰宇雖沒有說明誰會付錢，但渠等有默契，就是林正二助理付錢，該餐會是96年11月初才計劃的等語（見選他字編號卷二第5頁），並經原審勘驗林榮昌前開偵訊錄音，制有勘驗筆錄足參（見原審卷三第191頁），核與共同被告莊林素貞於警詢中自承：該1萬3千8百元係伊以現金先付，會視情形再向助理請款，委員與鄉親之聚餐，一般金額若較大伊會辦理核銷，但金額並沒有一定標準等語（見選他字卷二第14頁反面、15頁正面），並於羈押庭訊中自承：伊到場時，有看到三個是伊好朋友即陳泰宇、林榮昌、林金來，依伊與林正二委員之慣例，伊會付這筆餐錢，後來伊自掏腰包付錢，但伊回去也可以報帳，報小聚會餐會的錢等語（見原審聲羈字第1015號卷第6頁、第8頁）及被告陳泰宇於偵查中以證人之身分證稱：在之前就密集與莊林素貞及林正二聯絡，敲定餐會的期間，再通知林榮昌，案發當日有人證件被扣住時，其在電話中特別叮嚀去討證件時，不要提及林正二委員當天餐會之事等語（見偵查卷二第7頁）相符，而餐會最終由林正二之助理莊林素貞付款，林正二與林素貞一同出現在餐會中並一同離開，業經證人巴湃．拉拉格獅於警詢、偵訊及原審結證屬實（見偵查卷一第7頁、），並有96年聲監續字第01431號通訊監察書及以下被告陳泰宇及林榮昌之通訊監察譯文可參：陳泰宇：「那個素貞打電話來說禮拜二委員有很重要的會議，他說改禮拜四可以嗎？」（此為11月3日之通話內容之一，見監察1431號卷第31頁）；林正二：「禮拜三我回來可能10點多了，我的建議是禮拜三或四」（此為11月4日林正二與陳泰宇電話中通話內容之一，見同上卷第33頁反面）「陳泰宇：你跟秀媚講禮拜四確定」（此為11月5日陳泰宇與林榮昌電話中通話內容之一，先同上卷第34頁反面），是以本件餐會確係被告4人於餐會前數天前即約明舉辦，且依慣例該餐會會由莊林素貞先付錢，莊林素貞會視金額大小決定是自行吸收或辦理核銷，然該餐會中被告林正二既已到場，並表示與選舉相關事項，且明示要求大家投票支持伊，且被告林榮昌、陳泰宇、莊林素貞均為被告林正二之幹部或助理，現場並發放林正二之背心，有扣案背心可稽，與會之人縱未查明是由何人支付餐費，主觀上亦可認係被告林正二或其助理、幹部透過不詳方式支付餐飲之不正利益，並與案發當日之客觀情狀相符，業經證人吳太郎於原審證稱：伊要離開時有問這頓飯誰請，有人說是林正二等語（見原審卷二第166頁）可見一班。
㈢前開餐會之目的本係為了林正二競選立法委員拉票，故而由
林榮昌、陳泰宇出面找邀集大園、平鎮、蘆竹地區的平地原住民鄉親免費招待吃飯，並不是為了成立後援會而辦，餐會中被告林榮昌及陳泰宇、林正二均有向出席的人拜票，業經被告林榮昌於96年11月29日偵查庭訊中自承在卷（詳前開㈡說明），且被告林榮昌、陳泰宇、林正二於餐會中並有對與會者拉票，業經被告林榮昌於原審96年11月22昌羈押庭訊中自承在卷（見原審聲羈第985號卷第8頁，亦見前開㈡說明），核與下列證人之證詞中關於餐會中有人發放林正二競選用背心，林正二有到場請託投伊一票等證詞相符，堪信為真實：
①證人張廣明部分：
證人張廣明於偵訊中證稱：伊沒有幫忙拉票，也不是林正二競選班底等語（見偵查卷一第105頁）及於原審到庭結稱:伊係在96年11月6日時接獲被告林榮昌電話通知伊參加前揭餐會，到了餐會現場10分鐘後，被告林正二偕同被告莊林素貞到達餐會現場，伊始知悉該餐會目的係被告林正二之競選餐會，被告林正二在前揭餐會現場表示今年要參選立委，請投其一票並幫忙拉票，餐會伊並無支付任何費用，同桌吃飯者伊並不認識，並於餐會後拿取1件印有「林正二委員競選服務團隊」字樣之背心等語明確(參見原審審理卷二第4-12頁)。雖證人張廣明於原審審理時另結證稱：伊後來有加入林正二競選團隊，且後來有幫忙拉票云云，然其收受聘書之時間係11月底，12月初，已在本案查獲之後，本難以其後同意收受聘書即推認該餐會之目的係為了邀請與會者加入競選團隊之幹部，且證人張廣明於96年12月18日偵訊中既已結證稱：伊不是林正二競選班底，在此次選舉期間內沒有幫忙拉票且沒有支持特定候選人等語（見選他字卷一第105頁），與其前開對於有無幫忙林正二拉票之供述大相逕庭，相較其於偵訊中所為之證詞，距離案發時間已較遠，且較易受被告等人在場壓力之影響，應認證人張廣明就其是否在事後有幫林正二拉票乙節，以偵查中所言較為可信。
②證人吳庭歡部分：
吳庭歡於偵訊中證稱：伊不是林正二競選班底，也沒有幫林正二拉票，林正二講沒有適宜的人選的話，如果對他印象還好的話，就支持什麼之類等語（見偵查卷一第108頁、選他字卷一第188頁），於原審審理時證稱:被告林榮昌於該餐會前2、3天打電話通知伊參與該餐會，但當時並未告知餐會目的，到達餐會現場後，被告林正二中途到達會場，林正二沒有明講，但多少有講到選舉的事情，餐會後伊未支付任何費用，亦不知悉係由何人支付餐會費用等語，而餐會後伊有拿到1件印有「林正二委員競選服務團隊」字樣之背心等語(參見原審審理卷二第13-16頁)，堪認證人吳庭歡於餐會中已經聽聞林正二如果沒有適宜人選，就支持伊等語，且依前開餐會中有人發放林正二競選背心等各種情狀，亦足使一般人均得悉該餐會之目的係要求與會者投票支持林正二，雖證人吳庭歡於原審審理中固亦證稱：當晚上林正二或其助理有邀伊加入競選團隊或後援會云云，然該言詞與證人吳庭歡於偵查中證稱：餐會之前，沒有邀伊加入競選團隊，餐會期間沒有，事後亦沒有邀請伊加入等語（見選他字卷一第189頁）顯不相符，本院認該次偵訊中所為之證詞，距離案發時間較近，且較未受被告在場壓力之影響，應認證人就案發當日是否被告有要求伊加入競選團隊乙節，以偵查中所言較可信。
③證人葉見晴部分：
證人即上揭餐會與會者葉見晴於偵訊中具結證稱：伊不是林正二競選團隊，也沒有替林正二拉票，伊有看見林正二在拉票及助選團的人在拉票，都說要在年底時投票給林正二等語（見偵查卷一第135頁、選他卷一第104頁），並於原審具結證稱:伊到餐廳前認知之目的係單純吃飯，而在餐會現場伊真的有看到被告林正二在餐會現場拉票，餐後伊並未支付任何費用，餐會亦無人表示要請客，當場沒有人請伊加入競選團隊或後援會等語無訛(參見原審審理卷二第20-25頁)。
④證人葉清正部分：
證人於偵查中證稱：餐會中林正二要跟渠等拜託，林正二在場有提到「拜託拜託，伊還要連任一次」，伊晚上9點多才到，林正二是10點左右跟大家一起離開，林正二只是單純要伊投票支持他，沒有要伊加入競選團隊等語（見偵查卷一第185頁），並於原審審理時證述:該餐會係由被告陳泰宇打電話通知伊參加並在電話中告知餐會目的係被告林正二要拉票，伊到達餐會現場時，被告林正二已在現場，被告林正二在現場表示:伊還要再連任一次立委，拜託支持等語，餐會伊並未支付任何費用，當場亦無人表示要請客，而餐會後伊拿到1件印有「林正二委員競選服務團隊」字樣之背心等語綦詳(參見原審審理卷第26-31頁)，雖證人於原審審理時證稱：當天被告有拜託伊擔任幹部等語，與其於同一庭訊中證稱：當天只有林正二拜託伊今年要連任立委等語（此係證人先稱無邀請加入競選團隊或後援會後，由審判當庭提示加入幹部意指有提到成立競選團隊後，由檢察官再詰問：「林正二或其助理當天有無邀請你加入他的競選團隊或後援會？」之問題後，證人乃回答於上）前後未盡相符，且與證人於偵訊中所為之證詞不符，本院審酌該證人偵訊中之證詞，距離案發時間較近，且較未受被告在場壓力之影響，應認證人前開被告有要求伊擔任幹部乙節，不足採信，至於發放聘書乃被告於本案遭調查後單方所為，自難作為有利於被告之認定。
⑤證人張進弟部分：
證人即上揭餐會與會者張進弟於偵訊中結證稱：林正二說這次選舉他要出來，他說拜託一下，沒有要伊加入競選團隊，沒有講說要幫林正二助選，伊只去半小時，林正二還在場前離開等語（見偵查卷一第176頁），及於原審審理時結稱:係被告林榮昌打電話通知伊參加該餐會，但電話中並未告知餐會目的，伊與妻潘阿蘭到達現場後，被告林正二業已在現場等語(參見原審審理卷二第33-38頁)。雖於原審審理時另結證稱：餐會現場有人邀請伊加入被告林正二之競選團隊或擔任後援會義工，餐會當日晚上被告林榮昌亦有邀請伊加入競選團隊，而伊係在被告林正二於96年12月31日成立競選總部時拿到聘書，而被告陳泰宇並未與伊討論要讓伊在競選團隊中擔任何種職務等語明確(參見原審審理卷二第34-39頁)，然證人張進弟於偵訊時既結證稱：該次餐會中，被告林正二並無邀請伊加入競選團隊或幫忙助選，僅有表示拜託將票投給被告林正二，而伊亦非被告林正二之競選班底，在該次立法委員選舉中並無支持特定候選人，亦無幫被告林正二拉票等語無訛(參見台灣桃園地方法院檢察署96年度選偵字第23號卷一第176頁)，本院審酌該證人偵訊中之證詞，距離案發時間較近，且較未受被告在場壓力之影響，應認證人就被告林榮昌或餐會在場之其他人是否有人在餐會中要求伊加入後援會之證述，不足採信。
⑥證人林開源部分：
證人於偵查中證稱：伊到達時林正二演講已經結束，林正二有說要投票給他，餐會中林正二要伊加入競選團隊，伊沒有回答，伊不是林正二競選班底，也沒有幫忙拉票等語（見偵查卷一第155頁），並於原審審理時證述；伊係餐會當日晚間9時始由被告林榮昌通知伊參加該餐會，但未告知伊餐會目的，伊到達現場後，被告林正二業已在餐會現場等語明確(參見原審審理卷二第40-43頁)，雖證人林開源於偵審中均提及被告林正二於餐會中有要伊加入競選團隊等語，惟本案餐會中除公開對與會之人要求投票支持外，個別私下徵詢請其認為較具影響力之人加入其競選團隊，並未違反事理，況本案與會之人眾多，僅證人林開源及證人鄭國祥（詳見⑨）同時被請託幫忙拉票，自難以前開證人之證詞認定本件餐會之目的係成立競選後援會，至於證人其後收到聘書，亦屬被告於本案遭調查後單方所為，均難作為有利於被告之認定。
⑦證人黃春福部分：
證人於偵查中證稱：伊不是林正二競選班底，也沒有幫忙拉票，林正二在拜票，說年底選舉時，請大家投他一票，沒有要伊加入競選團隊，林榮昌也有說請大家在年底時要投林正二一票，伊是到場後才知道林正二要請客等語（見偵查卷一第101、102頁、選他字卷一第105 頁）；及於原審審理時證稱；伊係由葉清正通知伊參與該餐會，伊本來不知道該餐會目的，係到場後看見被告林正二始知悉該餐會為被告林正二之競選餐會，當場除了與伊同社區之人外，伊均不認識等語甚詳(參見原審審理卷二第82-87頁)，另於原審證稱：餐會當時被告林正二除了口頭拉票外，並未論及有關競選團隊或成立後援會之相關事宜，亦無任何人邀請伊擔任後援會義工或加入競選團隊，而在96年11月22日到調查局做完警詢筆錄後，伊才收到被告林正二之聘書，但從餐會結束後至收到聘書止，均無人與伊聯絡成為後援會義工之相關事宜，而伊在收到聘書後，亦不曾去被告林正二之競選總部幫忙等語綦詳(參見原審審理卷二第85-88頁)。
⑧證人李菊妹部分：
證人於偵訊中證稱：伊不認識林正二，沒有支持特定候選人亦沒有拉票，伊是到餐廳後才知道是林正二請吃飯，林正二有在那邊拜票，說年底選舉時，請大家投他一票，林榮昌也有幫忙拉票，也是說請大家在年底時要投林正二一票等語（見偵查卷一第138頁、選他字卷一第106、107頁）及原審審理時結稱:伊係葉清正通知伊參與該餐會但不知餐會目的為何，也不知悉被告林正二會到餐會現場，伊到場時被告林正二也在場，林正二確實在當天有講請大家投他一票，伊未支付餐費，亦不知悉餐費係由誰支付，餐會現場伊僅認識同社區之人等語綦詳(參見原審審理卷二第93-95頁)。且其於原審結證稱：當天餐會晚上被告林正二除了口頭拉票外，並未談及關於競選總部或成立後援會之相關事宜，亦無任何人邀請伊加入競選團隊或後援會，而伊係在96年11月22日至調查局做完本案之警詢筆錄後拿到聘書，並將伊出生年月日陳報予被告陳泰宇，但在拿到聘書前均無人與他聯繫成為競選團隊幹部或加入後援會之事，因為每一個人都有聘書，所以伊亦跟著收下該聘書，但伊並不知悉收到聘書後之工作或責任為何等語明確(參見原審審理卷二第96-99頁)。證人既在收到聘書之前均未受徵詢是否加入競選團隊，僅因被告於本案遭調查後由被告陳泰宇單方發放聘書，益見該聘書之發放，應係作為應付檢調追查所為掩人耳目之手法，難作為有利於被告之認定。
⑨證人鄭國祥部分：
證人於偵查中結證稱：林正二說把票投給他，有空麻煩大家走一走，幫伊拉個票，餐會中沒有要伊加入競選團隊等語（見偵查卷一第130頁），原審審理時證述:伊係由被告陳泰宇通知伊參與餐會，到了之後，才知道是林正二輔選工作事宜，林正二要走時有說幫伊拉票，被告陳泰宇亦於餐會中表示要伊幫忙林正二拉票加入競選團隊等語(參見原審審理卷二第100 -103頁)。然證人於偵查中既證稱林正二有請大家把票投給伊，且於餐會中沒有要伊加入競選團隊等語，顯見餐會之主要目的並非成立競選後援會，復參佐證人於偵查中之供述，距離案發時間較近，印象自當較為深刻，且較不受被告在場壓力之影響，是就證人於原審證稱陳泰宇有於餐會中要伊加入團隊云云部分，顯與事實不符，不足採信。至於被告林正二及陳泰宇於餐會中要伊幫忙拉票部分之證述，僅係證人受請託投林正二一票後，由被告個別再請求幫忙林正二拉票，本院綜合所有卷證資料後認定本案餐會之目的係以交付不正利益約使與會人為投票權之一定行使（詳後綜合論述），然除前開目的外，其中部分與會人士受請託幫忙林正二拉票等情，本符合事理之常，惟依其受請託幫忙拉票之人員，與與會人數相較，所占人數之比例甚小，當不得以證人前開證詞遽認本件餐會之目的係成立競選後援會，應無疑義。
⑩證人陳順來部分：
證人於偵訊中證稱：不是林正二競選班底，也沒有幫忙林正二拉票，在場沒有人邀伊加入競選團隊或委託伊拉票等語（見偵查卷一第143頁、選他字卷二第157、158頁）及原審審理時證述；伊係葉清正邀請伊參與該餐會，餐會前伊既不知悉該餐會聚餐目的，亦不知道被告林正二會到場，係待被告林正二到達餐會現場表示:其想繼續為民服務而要連任立委等語時，伊才知道被告林正二要競選，該餐會伊並未支付且亦不知由誰支付等語甚詳(參見原審審理卷二第108-110頁)，至證人陳順來雖於原審審理時證稱：餐會當天晚上被告陳泰宇有詢問伊是否要加入被告林正二之競選團隊，而伊確實事後也有拿到競選團隊聘書等語明確(參見原審審理卷二第109-112頁)，然證人陳順來於96年11月22日偵訊中既已證述：在該餐會前、餐會過程中及餐會後均無人邀請伊加入被告林正二之競選團隊，伊亦未加入被告林正二之後援會等語綦詳(參見台灣桃園地方法院檢察署96年度選他字第98號卷一第157-158頁)，本院認證人於原審證稱當晚陳泰宇有問伊要不要加入競選團隊云云，較諸偵查時，距離案發時間較遠，且受被告在場壓力之影響較大，應係迴護被告之詞，不足採信。
⑪證人葉金作部分：
證人於96年12月18日偵訊中結證稱：不是競選班底，也沒有幫忙拉票等語（見偵查卷一第147頁），另證人葉金作於96年11月22日偵訊中所為之證述，業經原審勘驗其係供稱：好像林正二到場是說要那個吧，拜託拜託一票吧，是伊這麼想，伊只知道是講拜託，應該是對眾講等語，有勘驗筆錄足參（見原審卷三第190頁），並於原審審理時證稱:伊係葉清正向伊表示有好料的，要伊參與該餐會，吃飯前伊並不知道餐會目的，也不知道被告林正二會到場，被告林正二在餐會現場有表示:拜託大家支持，在立法委員選舉時投被告林正二一票等語，而伊未支付餐費，也不知道餐費最後係由誰支付等語明確(參見原審審理卷二第113-114頁)，顯見本案證人葉金作於餐會現場確實聽聞被告林正二請託投其一票，且證人於原審審理時另結證稱：餐會當天晚上並無人在討論被告林正二競選團隊或後援會之相關事宜，亦無人邀請伊加入競選團隊或擔任後援會義工，伊係在96年11月底才拿到被告林正二所發放之聘書，在餐會後至拿到聘書前，均無人與伊聯絡當義工之相關事宜等語無訛(參見原審審理卷二第114-119頁)，顯見本案證人縱收受聘書，然並無加入被告林正二競選團隊，亦未在餐會中受邀為競選團隊。
⑫證人劉秀蘭部分：
證人於偵查中證稱：林正二以前有意找伊幫忙，但因工作忙，所以沒有給他確定答覆，現場也沒有幫他拉票，餐會當天林榮昌是有給一張紙，但伊沒有拿走等語（見偵查卷一第110至111頁）；另於偵訊中證稱：伊並不知道該餐會目的為何，到場後開始有人為被告林正二拉票，被告林正二並表示：年底選舉時，請大家投被告林正二一票等語，同桌與會者伊僅認識葉清正、葉見晴，其餘者伊均不太熟，伊未支付餐費亦不知道餐費由誰支付，林正二在那邊拜票，說年底選舉時，請大家投他一票，沒有請伊加入競選團隊等語（見選他字卷一第110頁）屬實。證人於偵查中之證詞，固然係經檢察官提醒始為有人在餐會現場拉票之陳述，業經原審勘驗偵訊錄音，制有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷三第187頁，檢察官先告知證人業經具結不得作偽證，如作偽證可以判7年，證人於其後檢察官詢問是否到底有沒有看到人在拉票？時證人答稱因為那時候吃飯，後面才有那個，才有講阿，算是有拉票等語），然依前開勘驗結果，檢察官既僅提醒證人不要作偽證，並無強暴、脅迫等不當取供之情事，該偵訊並無顯不可信之情事，且為證明犯罪事實所必要，應有證據能力。證人劉秀蘭雖於原審審理時證稱：被告陳泰宇當天晚上有邀請伊加入競選團隊，請伊當幹部，伊自己的想法是他有成立團隊的意味云云(參見原審審理卷二第156頁)，然證人劉秀蘭於偵訊時結稱：被告林正二並無邀請伊加入競選團隊等語明確(參見台灣桃園地方法院檢察署96年度選他字第98號卷一第110頁)，證人於原審審理時既證稱其與被告等人均不熟悉，僅認識葉清正、葉見晴，林正二復未在場請伊加入競選團隊，詎竟為與偵查中相異之陳述，顯係刻意將被告林正二等人請伊幫忙投一票，解釋成幫忙替林正二拉票，且所謂伊認為有成立團隊之意味云云，復係個人之意見，均不足為有利於被告之認定。
⑬證人林金來部分：
證人於偵訊中供稱：非林正二競選團隊成員等語（見偵查卷二第12頁）。其於原審及本院上訴審時結證稱：伊於當日受邀為競選團隊之幹部云云，核與前開偵訊中所供情形不符，本院審酌其於法院中所為之證述，相較於偵查中而言，距離案發時間較遠，並易受被告在場壓力之影響，復審酌其餘證人之相關證述，認證人於原審及本院上訴審所為前開證述，與偵查中所述不符部分，以偵查中所述為可採，前開證人於原審及本院上訴審所為之證述，應係事後迴護被告之詞，不足採信。
⑭證人吳太郎部分：
證人於偵訊中證稱：不是林正二競選班底，也沒有幫林正二拉票，當天並未有人邀伊加入競選團隊，或委託伊拉票，即當天並不是林正二或其他人為了邀請伊加入競選團隊所以邀請吃飯等語（見偵查卷一第141頁）及原審審理時證述:伊係葉彌雄邀請伊參與該餐會，到場前伊不知餐會目的也不知道被告林正二會到場，在餐會現場有位成年女子遞給伊被告林正二名片，並請託伊支持，而同桌吃飯者伊均不認識，伊未支付餐費，但伊離開時有詢問他人得知該餐係由被告林正二請客，當天晚上沒有人請伊當義務幹部等語(參見原審審理卷二第164-166頁)。至證人雖於原審審理時證述：餐會當天晚上並無人邀請伊加入被告林正二之競選團隊，但餐會後幾天被告陳泰宇有來邀請伊擔任義務幹部，而伊事後被告陳泰宇也有將聘書交付予伊等語甚詳(參見原審審理卷二第165頁)，惟證人吳太郎於96年11月22日偵訊時證稱：餐會前、餐會期間以及餐會後均無人邀請伊加入被告林正二之競選團隊或拜託伊為被告林正二拉票，伊不知道被告林正二有成立後援會，亦未加入該後援會等語無訛(參見台灣桃園地方法院檢察署96年度選他字第98號卷一第166頁)，證人事後收受聘書，且參與林正二團隊的保險，係餐會後不詳日數之後的事情，不能排除係被告在檢調察查賄選後，為面臨之後偵審單位之調查所預作之準備，已如前述，難作為有利於被告之認定。
⑮證人葉彌雄部分：
證人偵訊時結證稱：林正二有說拜託拜託，請大家把票投給他，該次餐會中林正二並無要伊加入競選團隊等語（見偵查卷一第123頁）及原審審理時證述:伊係於餐會當日由葉清正臨時通知伊參與該餐會，參與餐會前伊不知悉該餐會目的及被告林正二是否會到場，而伊到場時被告林正二已在場，並向大家表示拜託支持之語，出席者伊並未全認識，伊不知道誰支付了該餐會之餐費，吃飯時林正二有說請大家投他一票等語甚詳(參見原審審理卷二第171-178頁)。證人於原審固證稱：餐會當日晚上被告林正二或其助理有邀請伊加入被告林正二之競選團隊或擔任後援會義工，而在96年11月底或12月初時，被告陳泰宇有將聘書送到伊住處，在此之前，被告陳泰宇亦有以電話與伊聯繫相關事宜等語甚詳(參見原審審理卷二第173頁)，然證人葉彌雄於偵訊時已結稱：在該次參會中，被告林正二並無邀請伊加入競選團隊，亦無拜託伊助選等語明確(參見台灣桃園地方法院檢察署96年度選偵字第23號卷一第123頁)，相較其於原審所為之前開證述，距離案發時間較近，並較少受被告在庭壓力之影響，認以偵查中所為之前開證述為可採，前開證人關於擔任幹部之邀約及關於本案查獲後收受聘書之證詞，均不足為有利於被告之認定。
⑯證人陳慶輝部分：
證人於偵查中證稱：下樓離開時有碰到林正二，吃飯時沒有聽到有關選舉之事，餐會中也沒有任何要伊加入競選團隊，但因為是與林榮昌舊識，所以大概知道與選舉有關等語（見偵查卷一第206頁），於原審審理時具結證稱:伊係因為被告林榮昌打電話告知伊才參加該餐會，因為8時許伊接到客戶之電話，伊便離開該餐會現場，在餐廳1樓遇到被告林正二，而伊大概知悉該餐會係選舉餐會，因為之前多次選舉被告林榮昌會請伊幫特定候選人拉票，因此伊推斷這次餐會亦係一場選舉餐會等語明確(參見原審審理卷二第185-187頁)，另於原審到院具結證述：伊係在96年12月中旬才拿到聘書，而伊不清楚為何伊要收下被告林正二之聘書等語甚詳(參見原審審理卷二第188-189頁)，顯見證人至林正二競選總部拿聘書乙節，係本案查獲後1個月後之事，不能排除係被告在檢調察查賄選後，為面臨之後偵審單位之調查所預作之準備，至於證人雖證稱伊大概知悉該餐會之目的係林榮昌請伊幫忙為特定候選人拉票等語，然該證詞係證人之臆測之詞，不得因而認定本件餐會之目的係成立競選後援會。
⑰證人潘阿蘭部分：
證人潘阿蘭於警詢中證稱：有看到立委林正二到場，在場請大家幫忙競選，投他一票之類的話，他的助理或競選團隊發言輔選拉票等語（見偵查卷一第174頁）；於偵查中結證稱：林正二有說幫忙、幫忙，伊知道是幫忙投票等語（見偵查卷一第180頁），證人於原審證稱關於上開餐會中伊忘記有沒有人請託何事，均已不復記憶云云，本院認證人警詢中之證詞，核與偵查中相符，並與前開證人①至⑯所述大致相符，已具較可信之特別情事，且為證明本案事實所必要，有證據能力，並足堪採信。
⑱證人黃玉珠於偵訊及原審審理中證稱：當日伊先生有受邀前
往前開餐會地點（見偵查卷一第158至161頁、偵查卷一第162至164頁、本院上訴審卷二第29至31頁）及證人林土水於偵查及原審審理中供稱伊於前開時地受邀前往參加餐會（見偵查卷一第113至114頁、原審卷二第248至254頁）等情供述明確。
⑲綜上，除編號④證人葉清正外知悉該餐會是為了替林正二拉
票及編號⑯證人陳慶輝知悉該餐會可能與選舉有關外，受邀請之人或與會之人均不知悉該餐會舉辦之真正目的，然該餐會舉辦於立委登記參選前夕，且分別係由被告陳泰宇、林榮昌出面邀請，而與會者到場後亦均明白知悉該餐會非係由熟人參與之常態性聚會，餐會中途，被告林正二亦到場請託支持，餐會後亦發放印有「林正二委員競選團隊」字樣之背心，業經證人張廣明、葉清正、張進弟、林開源、黃春福、李菊妹、吳庭歡、鄭國祥證述明確，足徵該選舉餐會確實係專為被告林正二參與第7屆立法委員選舉所舉辦一節無訛，而被告林正二到達餐會現場後，亦請託與會者支持其立法委員選舉，顯然被告4人主觀上均有預備對於受邀請之陳慶輝、林土水行求不正利益，而約使有投票權人為投票權一定行使之犯意聯絡，並有對與會之劉秀蘭、吳太郎、葉見晴、陳順來、李菊妹、張廣明、吳庭歡、葉清正、葉金作、黃春福、張進弟、潘阿蘭、鄭國祥、葉彌雄、林金來等16人行求、期約、交付不正利益而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，至輾轉由受邀之人再邀約前往之黃玉珠部分，並無確切證據證明其參與宴飲，或聽聞被告林正二等人要求投票之意思，則難認被告對黃玉珠有預備行求、期約交付或行求、期約、交付以不正利益約其為投票權之一定行使及不行使之客觀行為，先此敘明（此部分於本判決不另為無罪諭知部分再詳述）。
㈣被告雖均辯稱該餐會係為招募競選幹部所舉辦，且與會者均
係地方有影響力之人云云，而與會者林土水、張廣明、葉清正、葉彌雄、林開源張進弟、鄭國祥、林金來固確實現為或曾經擔任平地原住民頭目或副頭目之職務，而與會者葉見晴吳庭歡、潘阿蘭固分別為上開曾任或現任頭目或副頭目之親屬外，與會者黃春福、李菊妹、劉秀蘭、葉金作、陳慶輝均非係擔任民意代表、頭目或副頭目等地方有影響力之人，雖多數與會者確實係地方有影響力之人士，惟被告陳泰宇供承：決定該餐會之與會人士係以該人是否係有影響力者為唯一考量因素，至於與會者之投票意向及內心支持者為何人均非伊考量因素，伊亦不知悉等語(參見原審審理卷四第36頁正面、反面)，則該餐會豈有可能係招募競選幹部所舉辦？且前開與會之①至⑰所示證人共計17人中，僅林開源、鄭國祥曾於餐會期間聽聞被告林正二有邀伊加入競選團隊或聽聞被告林正二、陳泰宇要伊幫忙拉票，其餘大部分人均未聽聞競選團隊之事，倘被告林正二等人餐會之目的係招募競選幹部，何以致此？況證人①至⑰所示之證人中除證人陳慶輝外均同時亦有聽聞大家要渠等投被告林正二一票，況被告林正二、莊林素貞、陳泰宇、林榮昌在邀請與會者會餐並無考慮到與會者支持意向外，餐會與會者在參與餐會前，亦至多僅知悉被告林正二係公眾人物，實際上並不認識被告林正二，參與餐會前亦不知悉該餐會目的，且餐會進行中，被告林正二及其他被告，亦未對所有與會之人以公開方式表示邀請該餐會與會者加入競選團隊或後援會，餐會結束後，亦僅二位與會者受到邀請加入競選團隊擔任幹部或幫忙拉票，多數與會者既未受到邀請加入競選團隊或後援會或請求幫忙拉票，實際上亦不曾參與過被告林正二之競選團隊或後援會，甚至不曾幫被告林正二拉票，而選舉餐會之目的若果真係為招募輔選幹部，衡情基於理性之思維，當尋找支持該候選人意向強烈之民眾，並且在邀請參加餐會之初，便會告知餐會係為招募輔選幹部所舉辦，令有強烈輔選意願之人參與，鮮少會為心中對該特定候選人未有任何定見之人舉辦輔選團隊餐會並且邀請加入輔選團隊，以免徒費工夫，因此對照於前述所陳被告等人未曾考慮與會者之投票傾向，與會者不知餐會目的係招募競選團隊等情，被告等人辯稱餐會目的係為招募選團隊成員，不足採信。
㈤被告均又辯稱：與會者於餐會後有收到擔任競選團隊幹部之
聘書，因此該餐會確實係為召集競選團隊幹部而舉辦云云，而證人亦表示在該餐會舉辦數日後，確有收到受聘為被告林正二競選團隊幹部之聘書，且被告林正二並為與會者加入保險，以保障輔選活動安全之情，並有立法委員林正二桃園競選總部黃春福、葉彌雄、陳順來、張廣明、黃玉珠、陳慶輝、潘阿蘭、李菊妹、吳太郎、鄭國祥、林開源、葉金作、林金來、吳庭歡、劉秀蘭之聘書及友聯產物保險股份有限公司旅行業責任保險證明書1紙附於本院卷可佐(參見原審審理卷一第80、154-168頁)，被告林正二等人確實曾發予與會者競選團隊聘書及為渠等保險一情，堪認屬實。然查，上揭與會者均係在96年11月22日檢調單位對本案展開偵查及約談被告及證人後，證人始陸續收到被告林正二競選團隊之聘書且亦未實際參與被告林正二競選工作，更有甚者，若干收到聘書之與會者並不了解收到聘書意涵，因此被告林正二等人發放聘書應僅係事後卸責之舉，不足採憑。且設若被告林正二等人舉辦該餐會之目的係為招募競選團隊幹部或義工，理應打鐵趁熱在餐會當時或過後即刻詢問與會者意願，被告林正二等人卻反其道而行，在餐會過後2個禮拜卻始終未詢問與會者參與競選團隊或後援會之意願，反而遲至檢警開始約談後才有發放聘書、辦理保險作為邀請與會者加入競選團隊之實際行動，顯與常情相悖，再觀察被告所提出之競選總部聘書15紙，聘書僅著明發放日期為96年11月，而未記載發放之日，有立法委員林正二桃園競選總部聘書15紙及友聯產物保險股份有限公司旅行業責任保險證明書1紙在卷可參(參見原審審理卷一第154-16 8頁)，聘書未正確記載頒發日期，除與常情相悖外，亦難以證明被告林正二等人在舉辦餐會前即係出於招募競選團隊意旨而舉辦該餐會，益徵被告林正二之餐會目的並非在招募選舉團隊，灼然明確。
㈥被告林正二又辯稱：伊並不知道該餐會係由被告莊林素貞支
付餐費云云，被告莊林素貞亦以支付餐會費用並未受到被告林正二指示云云置辯，惟該次餐會費用均係由身為被告林正二之國會助理之被告莊林素貞全數支付，此有上揭「漁夫碼頭餐廳」老闆娘謝玉鳳證述無訛(參見台灣桃園地方法院檢察署96年度選他字第98號卷一第177頁)，此亦為被告莊林素貞所不否認，而被告莊林素貞用以支付該次餐會之金錢，係被告林正二擔任立法委員職務之公費一情，業經證人即同案被告莊林素貞於原審審理時具結證稱：「（你為何要去付錢？）這是我剛剛說的雜項支出。」「（什麼叫雜項支出？）買文具用品、跑婚喪喜慶等等，每個月立法院會把錢匯到我戶頭，因為我是公費助理，所以是匯到我個人戶頭。」「（國會辦公室林正二有無其他領取雜項支出的公費助理？）只有我一人。」「（為何你的戶頭每月會匯入8萬多元？）剩下就是要負其他開銷，這是林正二交代的。」等語（參見原審卷二第299-301、303-304頁），是被告莊林素貞支付該選舉餐費來源確為被告林正二之交際費用屬實，既該筆公費需以被告林正二之立法委員身分為名義始得支出，附加該次餐會係專為被告林正二競選第7屆立法委員所舉辦之選舉餐會，且係由被告林正二桃園服務處處長即被告陳泰宇及副處長即被告林榮昌出面邀約，業如上述，被告林正二實難推委不知，被告莊林素貞係受被告林正二指示而支付該選舉餐會之餐費之情，甚為明確，被告林正二空言所辯顯係臨訟飾責之詞，並不足採。
㈦系爭餐會之主辦者既為有意參選該屆立法委員之候選人被告
林正二及其輔選幹部，餐會目的非在招募競選團隊，舉辦時機復選定立法委員選舉在即之時刻，席間被告林正二又口出請求支持之語，若謂該餐會僅係單純聯絡感情不及其他，不免昧於事實。從而該餐會必另有目的，該目的當不作他想，自又以期使與會之有投票權者，在投票當天惠賜被告林正二一票為是。又投票行賄罪之成立，須有對價關係在，而所謂對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授收雙方之認知及其他客觀情事而為判斷(最高法院92年度台上字第3527號判決可資參照)。查被告4人以飲宴方式交付免費餐飲之不正利益，兩桌餐飲費共13,800元，價值非屬微小，且餐飲內容為龍蝦、魚翅羹、紅蟳等珍貴食材，有漁夫碼頭海產店96年11月8日點菜單1紙可按(參見台灣桃園地方法院檢察署96年度選他字第98號卷一第174頁)，應認為已足以動搖或影響與會者之投票意向，甚為明確。是綜上所述，被告4 人所辯均無可取，犯行事證明確，應堪認定。
㈧被告林正二、林榮昌之辯護人於辯護狀內自行主張本案參與
宴飲之對象包括劉德秀、陳金妹2人，受邀約對象尚包含林麗娟1人，此部分雖未據公訴人提起公訴，辯護人所指前開情事，倘屬事實，自屬與本案起訴部分有裁判上一罪關係之行為，而應併予審判。然查：本案並未經檢察官將前開等人之證詞作為不利於被告之證據，遍查本案全部偵審卷宗亦無前開3人之證詞可佐，自難以被告陳泰宇於原審中自白伊邀約之對象有劉德秀及林金妹當天也有到場等語，即為不利於被告4人之認定，復查劉德秀於本院98年選上字第1民事庭審理時到庭固證稱伊有到場參與宴飲，然其同時證稱伊並未聽聞被告林正二有請伊支付投票等語，業經本院調閱前開案件卷證查明無訛，自難以證人劉德秀於民事庭之前開供述遽為不利於被告之認定，併此敘明。
叄、論罪科刑之理由：
一、按投票行賄罪之客體有二，一為賄賂，一為不正利益，所為「賄賂」係指金錢或得以金錢計算之財物，「不正利益」則指賄賂以外，足以供人需要或滿足人之慾望，一切有形無形之利益而言，最高法院著有93年度臺上字第3355號判決可資參考。被告4人招待出席該餐會之人免費餐飲，與約使出席之有投票權人為投票權之一定行使間，已具有相當對價關係，業如前述，且餐飲係滿足一般人口腹慾望之利益，自屬該罪所稱之「不正利益」無訛。核被告4人之所為，均係犯96年11月7日公布之修正後公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使罪。按公職人員選舉罷免法業於96年11月6日經立法院通過修正全文134條，並經總統於同年月7日以華總一義字第09600150561號公布施行，而比較修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項至第3項之法條文字與法定本刑，與修正後同法第99條第1項至第3項並無二致，是就此部分僅為條次調整，不生新舊法比較之問題。被告4人上開多次以邀約飲宴之方式預備交付不正利益並約定於一定時間、地點交付不正利益行為，係被告等4人在同一選舉中所為，行為人主觀上基於單一之犯意，在96年11月初密接時間及地點所為，其時間、空間顯有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，僅論以對於有投票權之人交付不正利多之單純一罪（最高法院99年第5次刑事庭會議決議參照）。又上開侵害者係同一社會法益，是以本案就被告4人行求期約及交付不正利益之對象固為多數，惟並無想像競合犯之問題（最高法院92年台上字第263號判決參照）。被告4人基於足以使被告林正二當選之賄選目的，反覆或同時向多數人預備行求不正利益、期約及交付不正利益，約其投票權為一定之行使，其預備對受被告林榮昌、陳泰宇邀約之人犯前開對於有投票權之人交付不正利益而約其投票權為一定行使之最低階段之行為及對於本件交付不正利益之期約、行求之低階段犯行，均為對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定行使罪之高階犯行之所吸收，均不另論罪。
二、再按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年臺上字第2135號判例、92年度臺上字第5407號判決意旨參照）。查，被告林正二為賄選之便，與被告莊林素貞、林榮昌、陳泰宇謀議分工而完成交付不正利益約使為投票權為一定行使之行為，均有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。復按犯罪之情狀另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，可適用刑法第59條以犯罪情狀可憫恕，酌量減輕其刑（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。查被告4人交付不正利益之對象非多，並非大規模宴請該地區全部選舉權人，復查原住民社會結構重視社群關係及情感交流，因而促使被告等4人經由以飲宴方式謀求支持，致罹重典，且渠等交付不正利益之數量非鉅，金額總計僅13,800元，與一般以金錢大量換取選票之賄選行為比較，對社會選風破壞之程度屬輕微，被告等4人藉宴請2桌人數之投票權人之方式，以換取選票之行為固仍足破壞選風，然依其犯罪行為所生之態樣及危害之程度，認其最低度本刑有期徒刑3年，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般之同情，犯罪之情狀堪予憫恕，雖科以法定刑之最低刑度猶屬過重，爰均依刑法第59條規定，均酌減其刑。
肆、本院撤銷改判之理由：
一、原審認被告4人賄選之罪證明確，因而分別對被告4人為論罪科刑，固非無見，然查：㈠本案扣案之桃園縣政府大園分局偵查隊偵查報告為被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，被告之選任辯護人於原審具狀或當庭陳明前開報告並無證據能力（見原卷一第67頁、第93頁、第179頁），原審援引作為不利於被告之證據，於法自有未合；㈡證人陳泰宇、林榮昌、莊林素貞、劉秀蘭、吳太郎、葉見晴、陳順來、李菊妹、張廣明、吳庭歡、林土水、葉清正、葉金作、黃春福、林開源、黃玉珠、張進弟、陳慶輝、鄭國祥、葉彌雄、林金來於警詢中之證詞不符合刑事訴訟法第159條之1條至第
159 條之4之傳聞例外之情形，原審引用作為有罪之論述部分，自有未當；㈢本案證人黃玉珠並未受邀約及參與宴飲，自非本案預備行求、期約、交付不正利益之對象，原審未予究明，即認黃玉珠係本案收受不正利益之對象，自有未合，復查本案證人林土水、陳慶輝雖受被告邀請赴宴，然其等因提前離席或較晚到達而未聽聞被告等4人要求為投票權為一定行使之意思表示，就上開2人部分，被告僅屬預備交付不正利益階段犯行，原審依其等證詞認定林土水、陳慶輝為本件行求不正利益之對象，並已為交付行為，與卷證不符，有認定事實錯誤之違法；㈣按緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫時不執行刑罰適當之情形，法院行使此項裁量權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，所謂比例原則係指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡，而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對於相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本於正義理念，分別處置，禁止恣意為之，最高法院90年台上字第4406號著有判決足參。查本案被告4人於前開選舉前夕以引誘他人參與宴飲方式邀約選舉人宴飲，於宴飲中行求、期約並同時交付餐飲不正利益，破壞選舉風氣，致影響國家民主之發展，並造成參與宴飲者之訟累，被告林正二該次選舉中固經民事判決當選無效，然其行為仍導致選舉結果公正性之質疑，有害正當選舉文化之建立，犯後迄今均未能坦認犯行，本院考量渠等犯行之危害及號法院對一般賄選案件之裁量，認原審認渠等經此偵審程序，已知所警惕，而無再犯之虞，而各予緩刑3年或2年之宣告，不符合客觀上之適當性及相同案件應為相同處理原則，本案公訴人上訴主張原審對被告4人為緩刑之宣告，不符合比例原則及公平原則之主張為有理由。公訴人認被告所為不符合刑法第59條規定之要件及被告仍執前詞否認犯罪部分，雖均無理由，然原審判決既有前開㈠至㈣所示之違法不當情事，自應予撤銷改判。
二、爰審酌被告4人均長期投入政治活動，熟捻選舉乃民主政治最重要之表徵，賄選則為敗壞選風之主要根源，被告4人不惜敗壞民主風範，為求被告林正二順利當選，被告4人不思以合法競選之方式，竟以前揭違法方式從事投票交付不正利益行為，對足使表徵民主社會之選舉制度運作產生負面影響，破壞民主選舉結果之公正性，交付之價值雖非甚多，人數亦屬有限，然其等犯行實敗壞社會良善選風，有害正當選舉文化之建立，暨其等均刻意避重就輕，虛詞推諉犯行，不知悔改，犯後仍飾詞圖卸其責等犯後態度等一切情狀，認公訴人雖對被告具體求刑有期徒刑3年9月，應屬過重，而分別依渠等4人於賄選犯行中之地位，分別量處如主文第2、3項所示之刑。又按「犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，公職人員選舉罷免法第113條第3項定有明文，爰依前開規定及刑法第37條第2項之規定，分別宣告被告林正二褫奪公權1年5月，被告莊林素貞、陳泰宇及林榮昌均褫奪公權1年。復查被告4人犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業已制定，經總統於96年7月4日公布，0月00日生效施行，被告所犯之罪係成立96年11月7日公佈施行之公職人員選舉罷免法第99 條第1項之罪（即96年11月6日以前公職人員選舉罷免法第90 條之1之罪），依九十六年罪犯減刑條例第2條第1項之規定，並未合於減刑條件，自無減刑條例規定之適用，附此敘明。
伍、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告林正二係第6屆立法委員 (任期為94 年2月1日起至97年1月31日止)，並於96年11月19日登記參選第7屆自由地區平地原住民立法委員選舉之候選人；被告莊林素貞係林正二所僱用之國會助理；被告陳泰宇及林榮昌則分別係林正二桃園服務處處長及副處長。被告林正二、莊林素貞、陳泰宇及林榮昌為求使被告林正二能順利當選，4人竟共同基於行求、期約及交付不正利益，而約使有投票權人為投票權一定行使之犯意聯絡，於96年11月3日至4日間某日，被告陳泰宇先向林正二確認同年月8日被告林正二得撥空參加餐會後，被告陳泰宇於同年月5日將擬在同年月8日舉辦餐會之時間告知被告林榮昌，被告林榮昌遂於同年月6日撥打電話向位於桃園縣○○鄉○○村○鄰○○路○○○號之「漁夫碼頭餐廳」訂下2桌座位後，再由被告陳泰宇、林榮昌出面邀集對於第7屆自由地區平地原住民立法委員選舉均具有投票權之大園鄉、蘆竹鄉之自由地區平地原住民等人，而於同年月8日晚間7時許，在上開「漁夫碼頭餐廳」，對黃玉珠、林土水、陳慶輝交付免費餐飲招待之不正利益並以該不正利益約其投票權為一定之行使，餐會後由被告陳泰宇分送與會者劉秀蘭、吳太郎、葉見晴、陳順來、李菊妹、張廣明、吳庭歡、林土水、葉清正、業金作、黃春福、林開源、黃玉珠、張進弟、潘阿蘭、陳慶輝、鄭國祥、葉彌雄、林金來等19人，市價約300元，上印有「林正二委員服務團隊字樣」，紅黑兩面均可外穿、具有轉讓性之背心。嗣由未具名之民眾以電話向桃園縣政府警察局竹圍派出所所長檢舉，始查獲上情，並扣得印有「林正二委員服務團隊」字樣之背心6件，因認被告4人均涉犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，而不能證明犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項，第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例可資參照。次按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權之人行賄罪，係以行為人基於行賄之意思，對於有投票權之人交付財物或其他不正利益，並相約為投票權之一定行使或不行使，且所交付之賄賂或不正利益與約為投票權一定行使或不行使間，有相當之對價關係為構成要件。如行為人並非基於行賄之意思交付金錢、財物，則該物即非「賄賂」，申言之，此項「賄賂」係對於賄求對象約其投票權為一定行使或不行使之不法報酬。且該罪之成立與否，除應就行為人之主觀犯意及共犯犯意聯絡等心理狀態、行為時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷外，仍須異時異地，衡以社會常情及經驗法則作為論斷之基礎。為維護選舉之公平性，端正不法賄選之風氣，對於以不正手段訴諸金錢、財物之賄選行為固應依法嚴以杜絕，惟行為是否該當賄選之要件，亦應在不悖離國民之法律感情與認知下，就社會一般生活經驗予以評價，該罪之立法本旨始能彰顯而為大眾所接受。又於民主社會中，人民基於言論自由之保障，除公務員等具有特殊身分人士應嚴守其中立之立場外，任何人均得於競選期間，在各種公開或不公開之場合發言支持某特定候選人，至於行為人發表如「懇請賜票」、「務必投某人一票」等助選談話內容，主觀上是否已與談話之對方或在場聽聞該等言論之有投票權人互達「約」其投票權為一定行使或不行使之意思合致，自應審慎加以認定，要非謂凡於競選期間，在民間舉辦活動之場合中致贈相當價值之物品且活動中出現支持某特定候選人之助選言論，不問物品發放之來源、活動舉行之動機是否確與選舉有直接密切之關聯、在場之人主觀上有無認識所收受財物係屬「賄賂」等情，一律以投票行賄罪論擬（最高法院九十二年度臺上字第二七七三號判決意旨參照）。亦即，須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（最高法院九十二年度臺上字第八九三號判決意旨可參）。
三、公訴人認被告涉有前開19個有投票權之人，交付賄賂（背心）及對於黃玉珠、陳慶輝、林土水有交付不正利益（餐飲），約其為投票權為一定行使之犯行，無非係以證人劉秀蘭、吳太郎、葉見晴、陳順來、李菊妹、張廣明、吳庭歡、林土水、葉清正、業金作、黃春福、林開源、黃玉珠、張進弟、潘阿蘭、陳慶輝、鄭國祥、葉彌雄、林金來之證述、本案扣得之前開6件背心為其論據。訊之被告均堅決否認有何對於前開有投票權之人，交付不正利益及賄賂，而約其投票權為一定之行使之犯行，均辯稱：發放該背心目的係希望與會者得作為被告林正二競選期間之活動廣告及未對黃玉珠、陳慶輝及林土水為交付不正利益而約其投票權為一定行使行為等語。經查：
㈠本件被告陳泰宇於餐會結束時，有發放印有「林正二委員服
務團隊」字樣之背心予與會民眾，與會者張廣明、葉清正、張進弟、林開源、黃春福、李菊妹、吳庭歡、鄭國祥確實有收取到上開背心1 件等情，業據證人張廣明、葉清正、張進弟、林開源、黃春福、李菊妹、吳庭歡、鄭國祥迭於偵訊及原審審理中具結證述明確，此亦為被告4人供承不諱，此情堪以認定。
㈡而扣案背心於客觀上雖因具有經濟價值，而屬於得成為賄賂
之物，惟依據一般選舉經驗，候選人競選之時，著重宣傳、造勢，以吸引各大媒體及選民之關注，候選人及其競選團隊藉由團體穿著印有競選圖樣、口號、候選人姓名之背心為手段，顯出競選團隊團結氣氛，加強宣傳效果，以拉抬聲勢，非屬不能想像之事。被告4人辯稱：扣案背心發放目的係識別及造勢宣傳之用等語，確與常理及社會經驗符合，非無可採。從而，被告4人主觀上是否有將扣案背心用於賄賂有投票權人對價之意思，令人存疑。再者，被告陳泰宇發放背心予與會者，係隨意置放於門口任由與會者拿取，且背心數量並未足夠與會者人手一件，亦未選擇特定對象發放之情，業經證人劉秀蘭當庭結證：被告陳泰宇有在餐會結束時發放被告林正二服務團隊之背心，惟因當天背心數量不夠，因此伊並未拿到等語無訛(參見原審審理卷二第157頁)，被告4 人若係有意以贈予扣案背心之方式進行賄選，自應準備與參與餐會之民眾數量相符之背心並一一送至與會之選民手中，方可達賄選之目的，被告4人主觀上究非藉此舉使具選舉權之該餐會與會者約為選舉權一定行使之意，至為明灼。
㈢又觀諸被告4人在餐會現場所發放之背心，除背心被面印有
「林正二委員服務團隊」字樣外，背心正面復印有「立法委員林正二」之字樣，有扣案背心6件可佐，復有照片1幀可按(參見原審審理卷三第137頁)，足見該背心並不能供作日常生活使用，考諸社會常情，與會者收受該背心實難發生動搖或影響投票意向之結果。復按選舉期間候選人於競選造勢或在場散發文宣物品，無不竭力懇請選民投其一票。同理，被告4人於餐會中發放該款式背心，雖餐會中有促請支持被告林正二之類似選舉語言，惟該背心應認係作為選舉造勢之宣傳品以及希冀與會民眾為被告林正二宣傳之用，應與餐會中同時尋求與會者投票支持被告林正二之競選言語分別視之，如上所述，被告4人發放背心之舉衡情不致違反社會生活之法律秩序，據此，尚難逕認被告林正二、莊林素貞、陳泰宇、林榮昌有以之為賄賂選民之對價關係存在。
㈣證人黃玉珠並未受邀，僅隨夫前往上開地點，但並未參與宴
飲，業經證人黃玉珠於偵審中證稱：伊進去餐廳一下子就出去，到樓下等林開源，沒有用餐，因為在家已經吃飽等語（見偵查卷一第164頁、本院上訴審卷二第29至31頁）等語。
證人陳慶輝受邀前往後，提前離開，並未聽聞被告等人向伊拉票，業經證人陳慶輝偵審中亦證稱：於案發時其下樓離開時有碰到林正二，吃飯時沒有聽到有關選舉之事，餐會中也沒有任何要伊加入競選團隊，但因為是與林榮昌舊識，所以大概知道與選舉有關，因為8時許伊接到客戶之電話，伊便離開該餐會現場，在餐廳1樓遇到被告林正二，而伊大概知悉該餐會係選舉餐會，因為之前多次選舉被告林榮昌會請伊幫特定候選人拉票，因此伊推斷這次餐會亦係一場選舉餐會等語明確(參見原審審理卷二第185-187頁)。證人林土水於受邀前往後，因為較晚到場，所以沒有聽到被告向伊拉票之言詞，業經證人林土水於偵查中供及原審審理時證稱：伊是後來要散會時才到，但沒有吃到東西就回家（見偵查卷一第113頁、原審卷二第248至254頁）明確，則並無證據證明被告等4人對黃玉珠有預備行求、期約及交付不正利益而約使其為投票權之一定行使罪，對陳慶輝、林土水有行求、期約及交付不正利益而約使其等為投票權之一定行使罪。
㈤綜上，依社會價值觀念、授收雙方主觀認知及其他客觀情事
判斷，堪認被告林正二、莊林素貞、陳泰宇、林榮昌發放背心之行為，主觀上並無賄選之犯意，客觀上交付之背心，亦非可認係約使有投票權人為投票權一定行使之對價，故被告林正二、莊林素貞、陳泰宇、林榮昌4人縱有將扣案背心交付與與會者之事實，仍與公職人員選舉罷免法99條第1項賄選罪之構成要件尚屬有間。
四、綜上所述，此部分檢察官提出之積極證據尚不足以認定被告4人有交付賄賂，而約其投票權為一定之行使之主觀犯意存在，亦不足認定被告4人對黃玉珠有預備行求、期約及交付不正利益而約使其為投票權之一定行使犯行，對陳慶輝、林土水有行求、期約及交付不正利益而約使其等為投票權之一定行使犯行，本案既尚有難以排除被告不成立犯罪之合理懷疑，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所述對於有投票權之人，交付賄賂，及對黃玉珠預備交付不正利益、行求、期約、交付不正利益而約其投票權為一定之行使、對陳慶輝、林土水有行求、期約、交付不正利益而約其投票權為一定行使犯行，就此本應為無罪之判決，惟被告此被訴部分若成立犯罪，依公訴意旨認定之犯罪事實所示，亦與被告前開經論罪科刑之對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使犯行間，具有實質上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第113條第3項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 王屏夏法 官 陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃郁珊中 華 民 國 101 年 5 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第99條對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以上 1 千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第 1 項或第 2 項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第 1 項或第 2 項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。