臺灣高等法院刑事判決 101年度重金上更(一)字第4號上 訴 人即 被 告 王蕙娥選任辯護人 陳宏彬律師
王寶蒞律師上列上訴人因銀行法案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第1290號，中華民國98年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第9660號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於王蕙娥違反銀行法部分及應執行刑部分均撤銷。
王蕙娥違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，處有期徒刑參年貳月；扣案之記事本貳本、點鈔機貳臺，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、
(一)王蕙娥（對外自稱「王太太」）前因於民國（下同）89年間起至92年9月間止，以臺北市○○區○○○路○段○○號9樓之5為營業處所，違法辦理國內外匯兌、買賣外幣之違反銀行法、管理外匯條例等案件，經臺灣士林地方法院於94年10月12日以94年度訴字第351號判決分別處有期徒刑1年8月、6月，定應執行有期徒刑2年，緩刑5年，於94年11月7日確定（未構成累犯）。
(二)詎其於前開違反銀行法案件緩刑期間，已明知非銀行業者不得辦理國內外匯兌業務，仍不知悔改，猶重施故技，另基於非法辦理國內外匯兌業務之違反銀行法犯意，自95年2月底某日起，以前揭臺北市○○區○○○路○段○○號9樓之5為營業處所，並以所申請之00-00000000、00-00000000、00-00000000市話作為聯絡電話，非法辦理地下通匯業務，以每匯兌一筆收取新臺幣400元、或每匯兌人民幣1萬元收取人民幣50元折合新臺幣200元、或每匯兌一筆收取人民幣50元折合新臺幣200元不等手續費之報酬，接受如附表所示武書麟、呂正國、葉佳欣、呂銘峰及其他姓名年籍不詳之成年人等不特定客戶之委託，由上開客戶至前開營業處所將欲匯至國外之受款人帳戶、外幣金額等當場告知王蕙娥，經王蕙娥計算後收取欲匯款外幣等值新臺幣現金及前述手續費，王蕙娥再以不詳方式通知國外配合之通匯業者，以等值之當地貨幣，匯款至上開客戶指定之親友帳戶，王蕙娥即以此方式違法辦理國內外匯兌之業務。嗣法務部調查局臺北調查處循線查知，並對王蕙娥上開市話執行通訊監察（臺灣士林地方法院檢察署96年度聲監字第97號），於96年6月14日持臺灣士林地方法院核發之搜索票至上址搜索，期間適有武書麟、葉佳欣、黃國峰等人前來欲委託王蕙娥辦理匯兌業務因而未得（同時另有陳慧怡、謝明燕、呂理壯、陳振榮到場欲委託王蕙娥兌換外幣亦因而未成，王蕙娥所犯以非法買賣外匯為常業之違反管理外匯條例案件部分已另案判決確定），並扣得王蕙娥所有供上開匯兌所用之記事本2本、點鈔機2台。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：（上訴人即被告及其辯護人就此部分之主張見本院卷第77至79頁、第81至83頁、第99至100頁）
一、上訴人即被告及其辯護人所爭執證人武書麟、呂正國、葉佳欣、呂銘峰、黃國峰、陳振榮於調查局詢問、檢察官偵訊之陳述無證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。次按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第159條之3第3款亦有明文。
(二)經查：⒈前揭刑事訴訟法第159條之1第2項已揭示被告以外之人於偵
查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（刑事訴訟法第159條之1立法理由足參）。證人黃國峰、葉佳欣、呂正國、呂銘峰、陳振榮於偵查中向檢察官所為之陳述，均經依法具結（詳見96年度偵字第9660號卷第
102 至105頁、第106至109頁、第180至181頁、第182至184頁、第185至187頁、第188頁、第189頁、第190頁），又無顯有不可信之情況，辯護人雖以證人黃國峰、葉佳欣、呂正國、呂銘峰、陳振榮係受檢察官誘導、以複合句訊問而為陳述，均否認前開證人偵查中證述之證據能力，惟查：檢察官雖在訊問前開證人時以複合式問句訊問證人，且問題並非開放性而是封閉性的，然上開證人偵訊筆錄均為一問一答之方式，而其等就提問所示疑義亦能任意解釋，未見有何曲附題旨而應和，無法依己意盡情回答之情形，刑事訴訟法第166條之1第3項僅禁止交互詰問時主詰問不得誘導詰問，是檢察官偵查中訊問證人時法無明文禁止誘導訊問，且此乃追查真相之必要方法，難認係不當誘導，自不足以此排除上開證人偵訊陳述之證據能力。
⒉另證人黃國峰、葉佳欣、呂正國、陳振榮分別迭於偵查中、
原審審理程序時證稱：渠等於調查局所陳述實在，係出於自由意志，沒有被威脅、利誘，……，96年6月14日當天在場碰到調查局人員，渠等要求伊等留在現場等候，伊等也配合辦案，嗣後隨同搭車至調查局製作筆錄，但並未逮捕伊等，也有讓伊等吃午餐便當等語（詳見96年度偵字第9660號卷第102至103頁、第107頁、第180頁、第185頁、原審卷第318至321頁），亦核與證人吳金華於原審審理程序中證稱：在現場等候之人均為證人，並未遭伊等逮捕，而是請渠等至辦公室協助製作筆錄，證人分乘偵防車、計程車至調查局等語（見原審卷第119頁）大致相符，亦可徵調查局人員僅係要求證人暫留現場並至調查局製作筆錄，而證人亦自行配合相關調查，並未遭受任何強暴、脅迫等不正方式之詢問，另證人呂銘峰於偵查中、原審審理程序時亦證稱：在調查局講的實在，出於自由意志（見96年度偵字第9660號卷第182頁、原審卷第231頁），是證人黃國峰、葉佳欣、呂正國、呂銘峰所為之陳述均係出自任意性之陳述，至為明確，被告及辯護人以證人於調查局之陳述亦屬不正取證云云，顯然無稽。
⒊證人武書麟經原審合法傳喚未到庭，又經拘提無著（見原審
卷第164頁、第241至243頁、第299頁、第300頁），本院斟酌其於調查局人員調查中所為之陳述（見96年度偵字第9660號卷第33至36頁），調查筆錄製作之形式外觀符合規定，並無可議之處，且採一問一答之方式，而證人武書麟就提問所示疑義亦能任意解釋，未見有何曲附題旨而應和，無法依己意盡情回答之情形，作為證據應屬適當，且證人武書麟與被告間僅是委託受託處理匯兌業務之關係，並無仇恨恩怨，其自無設詞誣陷或迴護被告之必要，是證人武書麟於調查局人員調查中所為之陳述，自具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依據刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，亦得為證據。
二、通訊監察：
(一)按通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，96年7月11日修正前通訊保障及監察法第5條第2項前段定有明文，查本件係調查局檢附相關資料，以被告涉有違反銀行法等案件向臺灣士林地方法院檢察署聲請通訊監察，而該署檢察官因認本件符合該法第5條第1項第1款之情形，且危害國家安全或社會秩序情節重大，有相當理由可信其通訊內容與本案有關，又難以其他方法蒐集、調查證據，而有監察相關通訊之必要，乃依法核發通訊監察書，以臺灣士林地方法院檢察署96年4月23日96年士檢道聲監字第97號通訊監察書對電話號碼00-00000000號、00-00000000號、00-00000000號，自96年4月23日上午10時起至96年5月22日上午10時止，以監聽、錄音之方法實施通訊監察，有該通訊監察書附於臺灣士林地方法院檢察署96年度聲監字第97號案卷，則本件通訊監察既符合上開通訊保障及監察法之法定程序，自難謂屬違法通訊監察，辯護人雖辯以：本件偵查起因係證人曹琳於94年4月間違法兌換美金，惟被告前案係於94年10月12日宣判，足見本件違反一事不再理原則，侵害被告秘密通訊自由及隱私權，所得證據應予排除云云，然按若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及（最高法院32年上字第2578號判例、84年度第4次刑庭會議決議可資參照），查被告前案即94年度訴字第351號案件係於94年10月12日宣判，而證人曹琳雖於95年2月9日證稱：伊於94年4月間向「王太太」兌換美金一情（96年度聲監字第97號卷第11至12頁），嗣經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於95年間發函要求調
查局查處，而調查局循線調查後認被告仍有從事地下通匯業務，始於96年間向臺灣士林地方法院檢察署提出通訊監察之聲請，是本件通訊監察之期間為96年4月23日至同年5月22日，業距被告前案宣示判決之日長達1年有餘，通訊監察所得之犯罪證據均係於前案宣示判決後始行發生，自難謂有受該案判決既判力所及，而有一事不再理原則之適用，辯護人仍執前詞為辯，顯然誤解法律之適用。
(二)次按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，即得以該通訊監察譯文為論罪之依據（最高法院101年度台上字第6382號判決意旨可資參照），查被告及辯護人於原審對於該通訊監察之監聽錄音譯文內容並不爭執（見原審卷第227頁），當可認渠等就該譯文內容之真實性並不爭執，是該通訊監察所得之譯文亦難謂無證據能力。被告及辯護人雖以譯文所憑以之通訊監察係違法監聽，而否認譯文之證據能力，惟本件之通訊監察並未違法一節業如前述，是被告及辯護人否認譯文之證據能力並不可採。
三、再按搜索應用搜索票，搜索票由法官簽名，刑事訴訟法第128條第1項、第3項前段定有明文。查本件為公訴人於上開通訊監察後，以被告仍有從事地下通匯及外幣買賣等犯嫌，遂向原法院聲請搜索票，並持原法院核發之搜索票於96年6月14日上午11時許進入臺北市○○區○○○路○段○○號9樓之5及其連通附屬之建物內進行搜索，執行時調查局人員有出示證件表明身分，並查獲被告，扣得點鈔機2臺、記事本2本、新臺幣2,440,800元、日幣460,000元、人民幣46,600元、港幣25,000元，及支票1張（面額為美金1,784.66元）、錄影帶1捲，被告則於扣押物品目錄表上簽名，當場扣押上開證物後亦交付扣押物品收據等事實，業經原審調取96年度聲搜字第768號案卷核閱無誤，被告及辯護人亦表示對搜索票不爭執（見原審卷第158頁）。其等雖辯以：該次搜索係本於違法監聽所得之證據，基於毒樹果實理論亦應排除，且調查局人員逾越搜索範圍，所得之現金、點鈔機等均無證據能力云云。然本件通訊監察書之核發乃依法定程序而為，所為之通訊監察自屬合法，已如前述，當無辯護人所言毒樹果實法則之適用，又本件搜索票上業已載明搜索範圍為：臺北市○○區○○○路○段○○號9樓之5及其連通附屬之建物，而證人吳金華於原審審理程序時證稱：臺北市○○區○○○路○段○○ 號9樓之5有數間相通房間，其與左邊2戶亦屬相通，當時點鈔機是在屋內牆角邊、現金則是在最裡面房間衣櫥下方搜得等語（見原審卷第114頁至第118頁、第147頁至第148頁），且被告亦於偵查、原審及本院前審準備程序時自承：臺北市○○○路○段○○號9樓之5、之4、之3、之2彼此均可相互連通，所有權亦均為伊所有等語（見96年度偵字第9660號卷第166頁、原審卷第148頁至第149頁、本院前審卷第136頁反面），則調查局人員依搜索票進入該被告所有且與臺北市○○○路○段○○號9樓之5附屬連通建物內搜索，自難謂有何逾越搜索之範圍，是本件搜索並無違法或不當情事，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，本件搜索所得之上開證物，自得作為認定犯罪事實之依據。
四、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。查證人葉佳欣、黃國峰、陳振榮、呂銘峰之入出境紀錄，公訴人、被告、辯護人迄本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料例外有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告王蕙娥固承認市內電話號碼00-00000000號、00-00000000號、00-00000000號為其使用，及其所有之臺北市○○○路○段○○號9樓之5、之4、之3、之2等房屋均可相互連通，惟矢口否認有何違反銀行法之行為，辯稱：伊自前案判決後即未為上開違法行為，點鈔機是以前留下來打算丟棄，在廢棄物那邊找到的，扣案新臺幣240多萬元現金係欲供作裝修房子、修葺祖墳所用之款項云云。經查：
(一)被告上開非法辦理國內外匯兌業務之違反銀行法犯行，業據證人葉佳欣、呂正國、呂銘峰於偵查及原審、證人武書麟於調查局詢問時證述綦詳：
⒈證人武書麟於96年6月14日調查局詢問時證稱：伊96年6月14
日當天至臺北市○○區○○○路○段○○號9樓之5，本來預定要匯兌人民幣4千元至大陸地區予伊配偶，但在電梯口就遇到調查局人員故未匯款成功，伊係於95年2月底至華僑銀行準備匯款至大陸地區時，因該銀行並無與大陸地區直接匯兌，當時有一名男子主動向伊說明臺北市○○區○○○路○段○○ 號9樓之5可提供匯兌，伊遂持嘗試心理前往該處辦理人民幣匯款，而伊見匯款後伊配偶均可於匯款當日收到該款項，且從未遺漏任何款項，遂持續至該處辦理匯款至大陸地區，又伊通常於每月上半月之前至該處匯款人民幣4千元予伊配偶，匯兌的小姐說一筆人民幣5千元以下收手續費新臺幣400元，匯率伊不清楚，每次都是匯兌的小姐將總額（含手續費、匯率差額）計算好告知伊，伊則直接交付現金，並指認被告王蕙娥即為伊所述「匯兌的小姐」等語（見96年度偵字第9660號卷第33至35頁）。
⒉證人呂正國於96年12月11日偵查中、98年9月8日原審審理程
序時證稱：伊曾於96年6月13日至臺北市○○區○○○路○段○○號9樓之5，並匯款人民幣4萬元至大陸地區予孫莉，伊委託孫莉代為投資大陸地區房地產，因當天趕時間，而被告匯款人民幣至大陸地區僅需1天時間，故伊至該處委託被告匯款人民幣至大陸地區，手續費一次是50元人民幣，95年也有一次匯錢給孫莉，應該是夏天，匯款方式為填寫單子，載明伊欲匯款之帳戶及金額，伊事後有打電話確認款項有無匯到，孫莉也表示有收到款項，而被告就是在場負責之老闆娘等語（詳見96年度偵字第9660號卷第180頁至第181頁、原審卷第257頁至第263頁），亦核與扣案記事本中內「R（指人民幣）40000孫莉」之記載相符（見96年度偵字第9660號卷第171頁之該記事本內頁影本）。雖證人呂正國於原審作證時稱95年僅有單純換人民幣並沒有匯款等語（見原審卷第262至263頁），而與其在偵查中證述95年夏天有委託被告匯款至大陸地區給孫莉一節並不一致，然證人呂正國偵查中所為陳述係在96年12月11日，較其98年9月8日原審作證時間，更接近95年之時間，且其於96年6月27日（按即案件查獲後13天）調查局作證時即明確證稱：自95年起曾數次至臺北市○○○路○段○○號9樓之5王太太處，請她幫忙匯款到大陸給孫莉，前後總計人民幣8萬元左右，匯出1萬元時王太太會收取手續費新臺幣200元，96年6月13日該次，王太太收取新臺幣200元手續費等語（96年度偵字第9660號卷第44頁），是堪認證人呂正國於95年亦曾委託被告匯款人民幣4萬元至大陸地區給孫莉，且收取手續費之標準，95年度係每1萬元人民幣收取手續費新臺幣200元（即人民幣50元），96年度係一次收取人民幣50元折合新臺幣200元。
⒊證人葉佳欣於96年8月29日偵查中、98年9月8日原審審理程
序時證稱：伊曾於96年6月14日至臺北市○○區○○○路○段○○ 號9樓之5，本來預定要匯款人民幣3千元至大陸地區廣西省，並兌換人民幣5千元，但伊剛出電梯就碰到調查局人員，伊大概是第5個到現場之人，現場已有7、8人，而伊在查獲當日之前都是每3、4個月匯款人民幣2千元至3千元1次至大陸地區，96年年初伊也曾去該處匯款人民幣至大陸地區，因伊配偶為大陸地區人士，伊會匯款給伊岳父母生活費，而匯款之流程係伊載明匯款地點、收款人姓名、銀行帳號，並告知欲匯款之人民幣金額，被告會告知必須支付多少新臺幣，待伊付款之後，被告會交付一張上載RMB（人民幣）後面有數字之紙條，但不會給收據，也未告知匯款手續費、費率，而伊若早上去匯款，對方可能下午就收到款項，最晚隔天也會收到，手續費好像都算在裡面……而查獲現場陳設有櫃臺、送金口、點鈔機，送金口上還有透明玻璃，又從以前到被查獲當天都是被告在負責匯兌事宜等語（見96年度偵字第9660號卷第106頁至第108頁、原審卷第319頁至第324頁）。
⒋證人呂銘峰於96年12月11日偵查中、98年8月11日原審審理
程序時證稱：伊曾於96年6月13日至臺北市○○區○○○路○段○○號9樓之5，並匯款人民幣4,444元至大陸地區予張麗娟，伊交給被告新臺幣2萬元，被告則向伊表示可以兌換多少人民幣匯至大陸地區，被告並未交付匯款之收據，又被告雖曾告知匯款之手續費及匯率，但伊已不復記憶，之後張麗娟有傳送簡訊給伊告知已收到匯款款項，伊係經旅行社告知該處可匯款人民幣至大陸地區等語（見96年度偵字第9660號卷第182頁至第184頁、本院卷第228頁至第234頁），核與扣案記事本中「R4444張麗娟」之記載相符（筆記本內頁影本見
96 年度偵字第9660號卷第171頁）。⒌上開證人就委託被告以新臺幣匯兌人民幣至大陸地區之證述
情節互核大致相同，且其等與被告間僅是委託受託處理匯兌業務之關係，並無仇恨恩怨，衡情均無設詞誣陷被告之可能及必要，堪認證人呂正國、呂銘峰、葉佳欣、武書麟上開證述，應與事實相符，而可採信。另證人葉佳欣、呂銘峰就委託被告匯兌時所支付之手續費若干雖未具體述及，但均已明確指證被告有收取手續費，且證人武書麟、呂正國亦已指證委託被告匯款時支付手續費在案，參以被告與證人葉佳欣、呂銘峰非親非故，非銀行業者辦理國內外匯兌業務復為非法行為，衡情被告亦不可能無償為證人葉佳欣、呂銘峰辦理匯兌業務，是被告亦有向證人葉佳欣、呂銘峰收取手續費方屬實情，惟因證人葉佳欣、呂銘峰就此細節已不復記憶，爰從輕以同樣96年度之證人呂正國委託被告匯款所需支付之一次人民幣50元折合新臺幣200元手續費為相同認定。
(二)又00-00000000號、00-00000000號、00-00000000號等市話係登記於被告名下，有通聯調閱查詢單可稽（見96年度聲監字第97號卷第10頁），且觀諸上開市話於96年4月23日至96年5月22日之通訊監察譯文，於通訊監察期間，有多位姓名年籍不詳之人致電被告，詢問臺灣與大陸地區匯兌之相關事宜，被告於電話中向對方或告以「來再說」，或稱「今天已經沒有了，明天再來」、或逕與對方對談如何在臺灣與大陸地區之間匯兌情事（相關譯文見96年度偵字第9660號卷第46頁、第50頁、第61頁、第65至66頁、第69頁、第73至74 頁、第79頁、第83頁），顯見被告確有接受姓名年籍不詳之成年人等不特定人士之委託，違法從事人民幣匯兌業務之事實甚明，況於調查局96年6月14日搜索之際，除上開葉佳欣、武書麟在場外，尚有黃國峰、陳振榮等人前來欲委託被告辦理匯兌業務，僅因被告已遭查獲而未果等情，亦經證人黃國峰、陳振榮證述在卷（見96年度偵字第9660號卷第102至103頁、第185至187頁，原審卷第315至319頁），足見被告自95年2月底某日起至96年6月14日遭調查局搜索時，仍持續從事上開違法匯兌行為，被告辯稱伊自前案判決後即未為違法匯兌行為云云，委無足採。此外，復有被告所有之記事本2本、點鈔機2台扣案可佐，是被告上開犯行堪以認定。另被告從事上開違法匯兌之獲利金額，除附表所示之手續費外，經遍查卷內並無證據可資證明被告獲利逾1億元，則本於罪疑為輕原則，自應認定被告此部分獲利並未逾1億元，併予敘明。
(三)被告雖辯稱：點鈔機是以前房客留下來，在廢棄物那邊找到的云云，然與其於原審自承該點鈔機係伊所有等語不符（見原審卷第358頁），且依證人吳金華於原審證稱：搜索到之點鈔機上並無灰塵，當時看起來是有使用的樣子，伊等所搜得之外幣即是使用查扣之點鈔機計算數量等語（見原審卷第114頁），應可認扣案之2台點鈔機非但功能正常，且於遭搜索前亦為被告經常使用，是其辯稱已為廢棄物云云，自無可採。
(四)至被告及辯護人聲請履勘搜索現場、函查收受匯款之國外帳戶，及傳喚曹琳、粘義龍等人作證部分，經查：搜索現場雖是編立獨立門牌、所有權個別之小套房，然均為被告所有及使用、並相互連通，且搜索人員並未逾越搜索票記載範圍，業如前述，自無履勘搜索現場之必要；而本件並無被告即辯護人所指摘違法通訊監察之情事，詳述於前，亦無傳喚證人曹琳之必要；扣案新臺幣2,440,800元現金部分，現場臺北市○○○路○段○○號9樓之5、之4、之3、之2等4間套房迄至99年3月29日仍為被告所有，有建物登記第二類謄本4份在卷可稽（見本院前審卷第52至57頁），被告能在臺北市精華地區持有4間套房，堪認其有相當資力，且查無證據足以證明現場扣案之新臺幣2,440,800元現金與本件被告違反銀行法非法匯兌犯行有關，故認被告及辯護人欲聲請傳喚證人粘義龍證明上開新臺幣現金係被告欲用以支付修葺祖墳之費用，亦無調查必要；末以被告始終否認本件犯行，未能供出大陸地區配合受款之帳戶資料，其聲請本院向大陸地區函查國外帳戶資料，即屬不能調查，且依照證人呂正國、呂銘峰等證人之證述，其等所指定之大陸地區受款人確有收到款項，是被告辦理國外匯兌業務之行為已臻明瞭，均應認為不必要再予調查。
(五)綜上所述，本案事證已臻明確，被告辯解不足採信，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：
(一)按除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，銀行法第29條第1項定有明文。而銀行法第125條第1項違反同法第29條第1項除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪，所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，為其客戶辦理異地間款項之收付，以完成資金轉移之行為。例如在國內收受客戶交付新台幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為，既係資金移轉之行為，即屬銀行法第29條第1項之「辦理國內外匯兌業務」，反之亦然（最高法院101年度台上字第2892號判決要旨參照）。故被告非銀行而辦理國內外匯兌業務，係違反銀行法第29條第1項規定，應依同法第125條第1項規定論罪。
(二)再刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於實行該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內持續複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨可資參照），故銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上為持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，應評價認係包括一罪之集合犯（最高法院101年度台上字第5642號判決意旨可資參照），是被告先後多次辦理國內外匯兌業務之行為，因係於密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此犯行本身即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，僅論以一罪。又於被告犯罪期間刑法雖經修正，然實質上一罪犯罪行為繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行之後，仍應逕依新法處斷，自毋庸比較新舊法。
三、科刑：
(一)爰審酌被告有事實欄一(一)所示違法匯兌、買賣外匯而經宣告緩刑之案件，有本院被告前案紀錄表1份可憑，其在緩刑期間內再為本件犯行，顯然毫無悔意，其犯罪之手段雖屬平和，惟紊亂金融秩序造成損害，以及其犯後仍飾詞狡辯，態度難謂良好，本院認定之被告犯罪時間雖略短於原審所認定之犯罪時間，惟被告受託而違法為其辦理國內外匯兌業務之委託人武書麟、呂正國、葉佳欣、呂銘峰並無不同，是犯罪所生損害並無軒輊等一切情狀，仍量處有期徒刑3年2月。又本件被告犯罪時間係自95年2月底某日起至96年6月14日為止，且經宣告逾有期徒刑1年6月以上之刑，自無中華民國96年罪犯減刑條例之適用，併此敘明。
(二)扣案之點鈔機2臺、記事本2本，係被告所有之物供辦理國內外匯兌所用之物，業據其供明在卷（見96年度偵字第9660號卷第9頁至第10頁），被告雖辯稱是前案所用而留下之物，惟並不可採，已如前述，故均應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。又銀行法第136條之1規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」係採義務沒收主義，法院並無裁量權限，且應發還或沒收、追徵、抵償之犯罪所得，並不以扣押者為限。如附表所示被告違法辦理國內外匯兌業務所收取之手續費合計新臺幣1800元，係被告因犯本件銀行法犯行所得之財物，屬於被告所有，應宣告沒收，並諭知全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
(三)扣案新臺幣現金2,440,800元部分為被告所有之物，經其供明在卷（見96年度偵字第9660號卷第9頁至第10頁），惟尚無證據足以證明此筆現金與本件被告違反銀行法非法匯兌犯行有關，故不予宣告沒收。扣案之支票1張（面額美金1,784.66元），被告否認係供辦理國內外匯兌、買賣外匯所用或所得之物，亦查無其他證據證明此張美金支票係供上開犯罪所用或所得之物，乃不諭知沒收。
四、原審認為被告犯行事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟依證人武書麟、呂正國、葉佳欣、呂銘峰之證述，及通訊監察之起迄時間為96年4月23日至96年5月22日，本件所能認定之被告犯行時間應係始於95年2月底某日，原判決認定係起自94年10月13日後之年底乙節，尚乏依據；又扣案之新臺幣現金2,440,800元並無證據足以證明與本件被告違反銀行法非法匯兌犯行有關，應不予宣告沒收，原判決予以沒收容有未恰；又被告違法辦理國內外匯兌業務所得財物即手續費合計新臺幣1800元，原審漏未宣告沒收，亦有微疵。被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開違誤難以維持之處，即應由本院就違反銀行法部分暨應執行刑部分均予以撤銷，並另為判決如主文第2項所示。又被告之辯護人於本院審理時為被告辯護請求從輕量刑並宣告緩刑，惟被告已有違反管理外匯條例經判處有期徒刑8月於99年12月
29 日確定之前科，有本院全國前案紀錄表為憑，其自不符合宣告緩刑之要件，況被告已因同類型案件經法院判決有罪給予緩刑恩典，於緩刑期間猶仍再犯本件，且在事證明確下仍始終否認犯行，未見其對所為犯行有何認錯悔過之心，縱然被告符合緩刑之形式要件，本件亦認應無宣告緩刑給予寬惠恩典之必要。
參、不另為免訴諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告自94年10 月13日起至96年6月14日止，於臺北市○○區○○○路○段○○ 號9樓之5為營業處所，接受黃國峰、陳振榮、呂銘峰（98年6月13日以前2、3年內之部分）之委託，違法從事人民幣匯兌業務，因認被告就此部分涉亦有違反銀行法第125條第1項之規定云云。
二、按曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文；次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
三、經查：
(一)證人黃國峰於偵查中證稱：……伊於96年6月14日查獲之日超過兩年前，曾至臺北市○○區○○○路○段○○號9樓之5匯款人民幣至大陸地區等語（見96年度偵字第9660號卷第103頁）。
(二)證人陳振榮於偵查中、原審審理程序時證稱：……伊先前於遭查獲之日2、3年前，委託被告匯款人民幣約1萬元至大陸地區給伊配偶1、2次等語（見96年度偵字第9660號卷第186頁、原審卷第317頁至第319頁）。
(三)而證人呂銘峰雖於偵查中證稱：伊可能於95年間至臺北市○○區○○○路○段○○號9樓之5換過錢云云（見偵卷第183頁），然於原審審理程序時則證稱：……伊頂多去過該處3次，而伊先前曾匯款人民幣至大陸地區予伊前妻2次，匯款金額均為新臺幣2萬元至3萬元，96年以前已經1、2年沒匯了，而該2次匯款之時點伊已遺忘，但因伊與前妻係95年11月8日離婚，離婚前一年內應該沒有匯款予伊前妻，故應係在此之前匯款人民幣至大陸地區等語（見原審卷第228頁至第234頁），足見證人呂銘峰除96年6月13日委託被告匯款人民幣至大陸地區予其前妻之姐張麗娟外，之前2次透過被告匯款人民幣至大陸地區予其前妻之時間點已不可考，惟並無證據證明證人呂銘峰先前2次匯款時點均係在被告前案宣示判決之日即94年10月12日以後，此部分自應受前案既判力之拘束。
(四)此外復有證人陳振榮、黃國峰、呂銘峰之入出境紀錄在卷可憑（見原審卷第303頁、305頁、第306頁至第307頁）。綜上，足見證人黃國峰、陳振榮、呂銘峰（除上開96年6月13日有罪部分外之先前2次）委託被告匯款人民幣至大陸地區之時點，均無積極證據證明是在被告前案宣示判決之日即94年10月12日後，揆諸前開規定，自應為該案確定判決之既判力所及，此部分本應為免訴之諭知，惟因公訴人認此部分如有罪，與前開論罪部分有集合犯、常業犯之實質上一罪關係，爰不另為免訴之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第11條但書，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、第136條之1，刑法第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 7 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 張江澤法 官 黃美盈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 馬佳瑩中 華 民 國 102 年 2 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第125條第1項：違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
銀行法第29條第1項：
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
附表：
┌──┬─────┬───────┬───────┬───────┬────────┐│編號│委託人 │委託匯兌之時間│匯 兌 內 容│王蕙娥犯罪所得│備 註│├──┼─────┼───────┼───────┼───────┼────────┤│ 一 │武書麟 │95年2月底某日 │匯款人民幣4千 │一次手續費新臺│96年6月14日至現 ││ │ │ │元至大陸地區予│幣400元。 │場欲再委託王蕙娥││ │ │ │武書麟之配偶 │ │匯兌，因王蕙娥遭││ │ │ │ │ │調查局查獲而未果││ │ │ │ │ │。 │├──┼─────┼───────┼───────┼───────┼────────┤│ 二 │呂正國 │⒈95年夏天某日│匯款人民幣4萬 │每匯1萬元人民 │ ││ │ │ │元至大陸地區予│幣手續費人民幣│ ││ │ │ │友人孫莉 │50元，計人民幣│ ││ │ │ │ │200元折合新臺 │ ││ │ │ │ │幣800元。 │ ││ │ ├───────┼───────┼───────┤ ││ │ │⒉96年6月13日 │匯款人民幣4萬 │一次手續費人民│ ││ │ │ │元至大陸地區予│幣50元折合新臺│ ││ │ │ │友人孫莉 │幣200元。 │ │├──┼─────┼───────┼───────┼───────┼────────┤│ 三 │葉佳欣 │96年初某日 │匯款人民幣2千 │因手續費係內含│96年6月14日至現 ││ │ │ │元至3千元至大 │，以有利王蕙娥│場欲再委託王蕙娥││ │ │ │陸地區予岳父母│從輕認定為一次│匯兌，因王蕙娥遭││ │ │ │ │手續費人民幣50│調查局查獲而未果││ │ │ │ │元折合新臺幣 │。 ││ │ │ │ │200 元。 │ │├──┼─────┼───────┼───────┼───────┼────────┤│ 四 │呂銘峰 │96年6月13日 │呂銘峰以2萬元 │因手續費係內含│ ││ │ │ │新臺幣委託王蕙│，以有利王蕙娥│ ││ │ │ │娥匯兌，扣除手│從輕認定為一次│ ││ │ │ │續費後，匯款人│手續費人民幣50│ ││ │ │ │民幣4444元至大│元折合新臺幣 │ ││ │ │ │陸地區予前妻之│200 元。 │ ││ │ │ │姐張麗娟。 │ │ │└──┴─────┴───────┴───────┴───────┴────────┘