臺灣高等法院刑事判決 101年度金上訴字第51號上 訴 人即 被 告 黃建璋選任辯護人 許恆輔律師上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度訴字第643號，中華民國101年9月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第4308號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃建璋銀行職員，意圖為自己不法之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產，處有期徒刑參年肆月；又銀行職員，意圖為自己不法之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產，處有期徒刑參年肆月。應執行有期徒刑肆年肆月；又行使變造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、黃建璋於民國90年間擔任中國信託商業銀行股份有限公司（，以下稱中國信託商業銀行）理財專員，是為該銀行職員，負責銷售銀行之相關基金、債權及衍生性金融商品並為銀行客戶理財等職務。其明知應忠實履行前開銷售、理財職務，詎為增加業績績效及取得傭金而基於意圖為自己不法利益及不法所有之犯意，明知客戶崔玫玲已退休，係以退休金理財投資之人，要求購買保本商品，竟分別於95年10月14日及96年4 月20日向崔玫玲佯稱「4789JP2 年台幣日本零售類股連動債券」（下稱4789連動債）及「41461 年台幣投資大亨連動債券」（下稱4146連動債）為保本商品，並未告知本金虧損風險情況，使崔玫玲陷於錯誤，各以新臺幣（下同）100萬元投資購買在最差狀況下本金有百分之百損失風險之4789連動債及4146連動債。嗣96年5月中旬某日，因崔玫玲對前開投資之連動債連結標的走勢猶豫，想要撤單，黃建璋為保持其業績，竟另基於行使變造私文書之犯意，將中國信託銀行提供理財專員內部使用之有關4146連動債教育訓練DM中「情境5：不保本（最差情況：本金全損失）」、4789連動債教育訓練DM中「到期可能損失100％本金」之文字塗掉，並影印後持向崔玫玲行使以掩飾投資風險，足以生損害於中國信託商業銀行及崔玫玲。嗣經崔玫玲於97年9月間向新北市政府提出申訴，中國信託商業銀行則因黃建璋前開違背職務之不實銷售行為，賠償崔玫玲95萬元，因此致生損害於中國信託商業銀行之財產。
二、案經中國信託銀行訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告於97年12月29日簽立之自白書及在4789連動債銷售DM上所簽註「以當時市場環境判斷有下限保護，認為不致於損及本金才作修改」及4146連動債銷售DM上簽註「以當時市場環境判斷有下限保護，認為不致於損及本金，同時擔心客人有撤單的反應才作修改」，承認確有變造4789、4146連動債銷售DM之事實，復於98年2 月12日在中國信託商業銀行北新店分行內與其主管劉興來、謝志典開會時，坦承確有變造上開內部教育訓練文件之行為，被告及辯護人於原審及本院審理時雖辯稱：上開自白均非出於被告自由意志所為云云；被告於原審復辯稱：錄音光碟內容係伊與劉興來、謝志典在中國信託公司內的談話，劉興來及謝志典表示，公司已經賠償給崔玫玲，伊再賠償給公司，但伊不願意，他們表示伊還年輕，可繼續在公司工作，可將賠償的錢賺回來，伊雖不同意賠償給公司，但為了在中國信託公司繼續工作，所以伊就照他們的意思說，他們問伊就回答，在錄音之前，他們就有告訴伊等一下要表示DM是伊塗改的云云（見原審訴字卷第14頁反面）。惟查：
㈠關於被告在4789、4146連動債銷售DM之自白及97年12月29日所寫自白書部分：
依證人李聖芬於原審審理時結證稱：伊是從申訴中心接到本件案件，申訴中心有跟伊確認裡面的DM是不是跟原始的東西不一樣，伊確認後發現有一小段關於是否百分之百保本的部分不一樣，原始的DM裡面有記載一些風險、保本的敘述，伊收到的DM裡面那段話沒有在上面，伊有去跟被告討論，申訴中心要伊等針對不實的部分作說明，被告跟自白書裡面有說是崔玫玲購買之後有疑慮，所以回過頭來找被告，所以被告做DM上面的修飾，被告有承認改那張DM，伊記得傳真來的DM是空白的，後來被告有在該處手寫為何要把那段文字拿掉的理由；伊有見過卷附的自白書，這是伊收到申訴中心的案件，伊跟被告討論，請被告針對DM部分做說明，自白書是被告書寫的，地點是在他自己的辦公室，伊有跟被告說要把緣由說清楚，伊並沒有因為客訴量很多想要把這件結案交差，而指示被告書寫等語（見原審訴字卷第86頁反面-87 頁反面），核與證人謝貞儀於原審審理時結證稱：伊於97年間任職中國信託分行支援部經理，崔玫玲的案件是本行申訴中心轉到分行支援部；本案調查事項包括將銀行局轉給伊等的交易文件、銷售DM跟伊等的電腦檔案留存的文件確認內容是否一致，經辦同仁有發現在其中4146這檔產品的銷售DM，其中最差狀況本金全損失的字樣不見了，另外在4789這檔產品的銷售DM裡面，到期可能損失百分之百本金的字樣也不見了，所以經辦同仁有將銀行局提供給伊等的這兩張銷售DM傳真到分行，同時電話與被告聯繫，聽取他的說明，據經辦同仁回報，被告表示崔玫玲在投資產品之後心生猶豫想要撤單，為了避免客戶撤單，所以塗改上述文字，用這樣的DM跟客戶做說明，經辦同仁為了避免跟伊口述的過程有錯漏，所以請被告在傳真過去的銷售DM手寫還原當時的事實過程，再傳真回分行支援部，當時被告傳真回來的在4146銷售DM是寫的是「依當時市場環境判斷，有下限保護認為不至於損及本金」，在4789上被告手寫的是「以當時市場環境判斷，有下限保護，認為不至於損及本金才做修改」，並且親自簽名，經辦的楊志宏收到傳真後，伊同時請楊志宏聯絡申訴中心，請申訴中心聯絡崔玫玲，在分行當面瞭解狀況，也要求崔玫玲將提供給主管機關的申訴文件包含銷售DM帶到協調會現場，伊請楊志宏代表出席，並要求楊志宏在協調會確認崔玫玲提示銷售DM的正本確認有關本金全損失的部分是否也是空白，楊志宏在現場看是空白的，協調會後，楊志宏為了避免轉述跟口述的過程有錯漏，有請被告自行還原當時事情過程書寫自白書等語大致相符（見原審訴字卷第106 頁及反面），爰審酌證人謝貞儀與被告素無怨隙糾紛，僅因工作上接觸崔玫玲申訴一案始為前開處理，實無甘冒偽證罪之刑責風險而故意設詞構陷被告之理，且其證述內容就本案之始末、請被告就遭變造DM提出說明、被告答覆之理由等重要情節均與證人李聖芬證述相符，應認證人謝貞儀、李聖芬前揭證詞，堪以採信。被告於原審雖辯稱：伊提供給崔玫玲的DM並未經過塗改云云（見原審訴字卷第13頁反面），惟據原審依職權函詢新北市政府、行政院金融監督管理委員會銀行局請其提供崔玫玲於97年9 月間申訴案件之相關資料，據新北市政府、行政院金融監督管理委員會銀行局函覆之資料觀之，崔玫玲於97年9 月間向新北市政府申訴時所檢附之4789、4146連動債單張內部教育訓練文件上有關本金全損之相關字樣即遭塗改、刪除，此有新北市政府101年7月26日北府法消字第0000000000號函暨函覆之連動債券銷售DM影本、行政院金融監督管理委員會銀行局100年10月12日銀局控字第00000000000號函暨函覆新北市政府移送崔玫玲申訴案之連動債券銷售DM影本在卷可憑（見原審訴字卷第119頁、第123-126頁、第19頁、第21頁反面-23 頁），而由崔玫玲提出之投訴書內容觀之，其從未提及有關4789、4146連動債銷售DM遭變造一事，且其於偵訊時尚且表示：「（問：黃建璋拿本份文件給你看的時候，綠標部分是否有塗改過？）我沒有怎麼看文件，所以沒有印象。（問：上開綠標部分文字是指你所購買的產品到期可能全部損失，該部分是否有塗改，會不會影響你購買的意願）我的購買意願是決定在理專黃建璋有沒有把整個產品說明清楚，但他有沒有把綠標的文字塗掉應該無關，因為我完全都是聽理專黃建璋的口述」等語（見99年度偵字第4308號卷第12頁），足認崔玫玲於申訴當時，對於其手中所持4789、4146連動債銷售DM遭變造一事並未知情，再據證人謝貞儀於原審審理時結證稱：（問：這樣的調查結果是認為被告塗改DM行使，這樣的結果有無告知崔玫玲？）沒有，因為當時主要是因為這個案子是銀行局轉過來的，伊等不希望銀行局對於理專變造DM的事情有任何的疑慮等語（見原審訴字卷第107 頁及反面），益證中國信託商業銀行雖賠償崔玫玲之損失，但對於4789、4146連動債銷售DM遭變造一事，亦未曾向崔玫玲說明，應認證人崔玫玲於申訴時提供予新北市政府之4789、4146連動債銷售DM即已遭變造無疑。從而證人李聖芬、謝貞儀前揭證稱關於發現上開連動債銷售DM遭變造遂請被告說明，被告坦承確有變造DM，並在變造DM上簽名、說明變造原因及書寫自白書等節，應屬可信，其前開任意性自白，應有證據能力。
㈡關於被告於98年2月12日自白之錄音光碟部分：
被告雖再辯稱其於98年2 月12日在中國信託商業銀行北新店分行內與其主管劉興來、謝志典開會時，坦承確有變造上開連動債銷售DM之自白係非出於自由意志下所為，惟據原審當庭勘驗該日之錄音光碟，被告確有於光碟23分40秒處坦承塗改公司DM，且亦表示確有誠意與中國信託商業銀行和解（見原審訴字卷第50頁），而上開錄音過程中被告與其主管劉興來、謝志典語氣皆屬平和，內容多係劉興來、謝志典與被告談及中國信託銀行已決定賠償崔玫玲之損失，並表達被告亦需金錢賠償中國信託商業銀行之事宜，惟該次會議最終被告並未同意賠償中國信託商業銀行，而係由謝志典表示讓被告回去再行考慮，此有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審訴字卷第33頁反面-41頁、第49頁反面-56頁反面），由上開勘驗內容可知，該次會議重點實係討論被告應如何賠償中國信託商業銀行，其前提則為被告早已坦承確有變造連動債銷售DM之事，此由錄音光碟一開始謝志典即提及被告曾書寫自白書一事，而被告亦表示「有」即可知悉（見原審訴字卷第33頁反面），倘非如此，該次錄音光碟應反覆確認被告有無變造DM之行為，而非直接談及賠償事宜；而被告於4789、4146連動債銷售DM及97年12月29日書寫之自白書，其自白均有證據能力乙節，業如前述，是98年2月12 日該次會議，即立基於上開前提直接談及和解、賠償事宜，亦非與常情相違，劉興來、謝志典實無需於會議前再次要求被告於會議中坦承變造DM之必要，故被告前揭辯解，顯非可採。
㈢綜上，被告空言辯稱其前開自白不具任意性云云，顯係臨訟
卸責之詞，均不足採，此外，亦查無證據證明被告上開自白書、4789、4146連動債銷售DM上之自白及98年2月12 日會議中之自白，係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法所取得，自均有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本案證人李聖芬於檢察官訊問時所為證述為被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟審酌前揭證人業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，並無何顯有不可信之情況，認得為本案證據。
三、除前開所述外，本案所引用之供述及非供述證據，經法院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告黃建璋固不否認有於前揭時、地招攬崔玫玲購買47
89、4146連動債，且中國信託商業銀行確實於98年3 月25日賠償崔玫玲95萬元之事實，惟矢口否認有為本件犯行，辯稱：伊有告知崔玫玲4789、4146連動債最差情況可能會損失百分之百本金之事，伊沒有塗改4789、4146連動債銷售DM云云，惟查：
㈠被告確實未告知4789、4146連動債之投資風險，使崔玫玲陷
於錯誤而購買上開商品之事實，業據證人崔玫玲於原審審理時結證稱：伊透過被告向中國信託購買4789、4146連動債及轉換後的4A19JP連動債商品，伊當初是定存，被告打電話跟伊說定存利息太少，可以做這方面的投資、買連動債，被告解釋就說像是定存一樣，說到時候就是拿紅利，伊覺得就是兩、三年的定存，被告在電話中跟伊說有這個商品，再約伊到銀行，講得也是很扼要，沒有講風險的部分，並跟伊說有大銀行連保，伊聽了就覺得很安全，伊不太記得有無DM，那些都是專業的話，伊也看不懂，伊是完全聽被告的口述；伊當時沒有詳閱內容，且時間也不允許，交談完了就付錢蓋章，伊有向被告提到這些都是伊的退休金，所以要做這些要很慎重，不能有虧的風險，被告沒有跟伊提到風險，如果有提的話，伊就不敢做，所以伊只敢定存，股票也不敢做；97年4月25日伊將4146連動債轉換成4A19JP 是因為當時好像做的不好，一直虧，且當時好像有紅利應該要付，但是伊沒有收到，所以去找被告，被告建議伊將即將到期的4146轉換成4A19JP，後來伊向新北市政府申訴，申訴的內容是伊買的產品跟伊買的時候被告說的不一樣，虧了這麼大，所以伊就申訴；伊從94年一直到95年10月14日透過被告購買4789連動債期間，被告在伊購買其他連動債的時候，除了跟伊口述購買商品的內容外，都有向伊保證絕對不會虧損，所以伊才會一直做下去，被告跟伊介紹商品之前都有向伊保障沒有任何投資風險，期間屆滿之後絕對可以領回本金，伊購買連動債之後會有一本契約書，伊有翻到內容寫可能會拿不到本金、全損的文字就問被告，被告說契約會這樣寫，但事實上不會有風險，因為有連保的銀行等語（見原審訴字卷第70-72 頁反面、第75頁反面-76頁），並有證人崔玫玲於97年9月5 日手寫之投訴書1份在卷可憑，（見原審訴字卷第6頁及反面），爰審酌證人崔玫玲於98年3月25 日業已接受中國信託商業銀行賠償之95 萬元，此有聲明書及撥款賠償明細各1份在卷可參（見98年度他字第5406號卷第10-11 頁），且其於原審偵審過程中始終未對被告提出告訴，復於原審審理時當庭表示：對本件科刑範圍沒有意見，伊壓根沒有要告被告等語（見原審訴字卷第77頁反面-78 頁），足見證人崔玫玲對被告並無何怨隙，亦無刻意誣陷被告之動機，是其前開證述內容堪值採信。至被告雖以前詞置辯，惟據被告於原審審理時曾坦承：「（問：當時你有無口頭告知崔玫玲關於投資風險虧損的事情？）沒有。因崔玫玲當時並無詢問我這方面的事情，所以我就沒有主動告知。（問：對於崔玫玲稱你並未告知他該連動債產品可能損失的本金風險，此部分你是否不爭執？）我不爭執，因為產品約定書都有給他看過。」等語（見原審訴字卷第13頁反面），對於其確實於證人崔玫玲購買前開連動債商品時，未主動告知投資風險一事坦承不諱，卻於原審101年8月22日審理時改稱：伊在推銷時都有口頭告知可能會有損失百分之百本金云云（見原審訴字卷第141 頁反面-142頁），則被告無端翻異前詞，其供述內容已難盡信，且被告於中國信託商業銀行自銀行局收受證人崔玫玲申訴案，並要求其說明時，復自白確有變造4789、4146連動債銷售DM，並將本金全損失部分予以塗改，此部分業經論述如前，倘非被告於推銷上開產品時確未告知產品之投資風險，並向證人崔玫玲保證保本，其又何需於證人崔玫玲找其詢問產品相關事宜時為上開變造之行為而自陷於刑事追訴之風險當中，從而，應認證人崔玫玲前開證述內容，堪信屬實，被告確有在推銷4789、4146連動債商品時，向證人崔玫玲佯稱此為保本商品，使證人崔玫玲陷於錯誤而投資購買之犯行無疑。
㈡被告雖再辯稱其並無變造4789、4146連動債銷售DM之行為云
云，惟據證人崔玫玲提供予新北市政府之前開銷售DM，其上關於「到期可能損失100％本金」、「情境5；不保本；最差情況：本金全損失」之部分均為空白乙節，有該銷售DM影本各1 份在卷可憑（見原審訴字卷第123頁、第125頁），證人謝貞儀於原審審理時亦明確證稱曾指示經辦人員楊志弘於協調會時核對證人崔玫玲持有之銷售DM是否確遭變造，此業據證人謝貞儀前揭證述綦詳，而被告亦曾於連動債銷售DM自白確實有變造行為之事實並簽名於其上，其後更書寫自白書乙節，亦據論述如前，並有該連動債銷售DM影本、被告自白書附卷可稽（見98年度他字第5406號卷第5-6頁、第9頁），是被告確有變造上開4789、4146連動債銷售DM，並影印持而向證人崔玫玲行使之事實亦堪認定。至被告之辯護人於原審及本院審理時雖為被告辯稱：中國信託商業銀行迄今未能提出變造DM正本，無法證明DM有遭竄改之事實云云，本院為求慎重再次函請中國信託商業銀行提出變造後之DM正本（指變造後之DM原件），據覆稱：「㈠據本行受理本案客戶崔玫玲申訴之經辦人員黃惠香表示，客戶崔玫玲於97年12月25日與其先生來本行參與本案協調會時，有將黃建璋變造之DM提供與本行人員楊志弘（已離職）確認，當時黃惠香亦在場，惟於嗣後本行聯絡客戶崔玫玲將黃建璋行使之變造DM繳回給本行時，崔玫玲表示因本行已願意與其合解。故其已自行將該DM銷毀，致本行無法提供黃建璋行使之變造DM。上述情形於101年7月11日原審傳喚證人黃惠香時，黃惠香亦曾作如此之說明」等情，此有中國信託商業銀行102年1月24日中信銀字第0000000000000 號函一紙在卷可證；證人黃惠香於原審審理時亦結證稱：在協調會時崔玫玲有將正本帶來現場，該正本是崔玫玲自己帶回去，開協調會後伊跟崔玫玲聯絡，中國信託決定要提供金錢賠償，希望把客戶手上的文件都拿回來，崔玫玲就說她覺得很煩，所以文件都撕毀了等語明確（見原審訴字卷第102頁及反面）。衡諸事理，被告若將4146 連動債教育訓練DM 中「情境5：不保本（最差情況：本金全損失）」、4789 連動債教育訓練DM中「到期可能損失100％本金」之文字塗掉，即交付客戶崔玫玲，其塗改痕跡一目瞭然，恐易遭客戶識破，而橫生枝節！故以中國信託商業銀行 102年1月24日中信銀字第0000000000000號函文說明㈡所載「本案被告係刪除4789連動債及4146連動債本行內部教育訓練資料（即來函所稱之DM）中記載到期可能損失100％ 本金（或本金全損失）之最差狀況說明文字後，再影印而提供給客戶崔玫玲，故事實上被告黃建璋提供給客戶崔玫玲的DM，亦非被告最初變造之DM」之內容，較符合實情，是證人黃惠香於原審審理時所證稱之「崔玫玲有將正本帶來現場」，應係指被告變造後影印之DM原件甚明。本案雖未有遭被告變造後影印之4789、4146連動債銷售DM之正本（指變造後影印之DM原件）扣案，惟於協調會當場既經中國信託商業銀行人員當場核對證人崔玫玲手持變造DM之真實性，基於中國信託商業銀行之立場，其自無可能在證人崔玫玲毫無證據之情況下逕行賠償其損失，是應認證人崔玫玲於協調會當場確有提供變造DM之正本（指變造後影印之DM原件）予中國信託商業銀行人員核對無誤。至證人崔玫玲雖於原審審理時證稱：伊沒有在協調會時將DM的正本或影本交給中國信託商業銀行，伊也記不太清楚被告是何時拿DM給伊看云云（見原審訴字卷第73頁及反面），惟據證人崔玫玲於原審交互詰問過程中對於本案購買連動債商品之相關細節多次表示「不記得了」，甚且對於有無曾向被告表示要贖回4146連動債商品乙節亦表示遺忘，然審酌證人崔玫玲年紀已長，其於101年4月30日至原審審理作證距離本案發生時已逾4 年，其記憶隨時間有所淡忘實非與常理相違，故應以證人黃惠香前開證述內容較為可採，故辯護人前揭所辯，實不足逕為有利被告之認定。
㈢又關於「客戶崔玫玲購買之「4789、4146連動債」是否可撤
單？被告是否會因崔玫玲事後之「撤單」、「贖回」、「轉喚」等行為導致先前已完成之交易業績被取消，而無法領取相關業績獎金或佣金？」各節，業據中國信託商業銀行函覆：「………三、㈠雖4789連動債及4146連動債產品特約事項中第十三點約定：「委託人（兼受益人）自交付信託資金後至進場日止不得要求返還信託財產（即來函所指之「撤單」）惟自進場日至到期日前之期間，委託人（兼受益人）若要求終止信託時，應依前述第7 條規定辦理」，然實務上本行尚未將所受託之信託資金匯出給發行機構前（4789連動債匯出日期為95年11月1日、4146連動債匯出日期為96年5月7 日），若客戶提出撤單申請，本行仍會受理，退還客戶信託資金。㈡若因撤單而使投資未完成，相關業績收益不會計算予黃建璋；但若是客戶於產品無法撤單後再自行申請贖回或為轉換等交易指示（即依產品特約事項中第七點「委託人兼受益人提前贖回應遵守事項」規定辦理時），黃建璋原因客戶投資該筆連動債而計算之業績收益，並不會取消」，此有該銀行101年12月21日中信銀字第0000000000000號函可憑。依上開函文所示，可見客戶崔玫玲投資4789、4146連動債之「撤單」時間已過，益徵被告為確保其銷售業績，而將中國信託銀行提供理財專員內部使用之有關4146連動債教育訓練DM中「情境5：不保本（最差情況：本金全損失）」、4789 連動債教育訓練DM 中「到期可能損失100％本金」之文字塗掉，並影印後持向崔玫玲行使，以掩飾其投資風險之事實甚明。
㈣綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按被告所犯銀行法第125 條之2 第1 項前段之銀行職員違背職務罪，以銀行負責人或職員，主觀上有為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益之犯意，客觀上有為違背其職務之行為，並使該銀行發生財產或其他利益之損害為成立要件。該罪為結果犯，係特別規範銀行職員損害銀行之財產或其他利益之背信行為，為背信罪、侵占罪之特別規定（最高法院98年度台上字第72號、99年度台上字第877 號判決意旨參照），故銀行法之銀行職員違背職務罪與刑法背信罪間，應為法條競合關係，不另論刑法背信罪。本案被告自90年間，任職中國信託商業銀行擔任理財專員，本負據實辦理之職，然其違背前開職務，且在銀行營業時間，於中國信託商業銀行北新店分行內，利用中國信託商業銀行之場所、資源，分別於95年10月14日、96年4 月20日對崔玫玲佯稱4789、4146連動債商品為保本商品，使崔玫玲陷於錯誤而購買，因認被告顯係利用前開職務身分所為。此外，中國信託商業銀行亦因被告前開行為，賠償崔玫玲95萬元，是以中國信託商業銀行確因被告前開違背職務行為而受有財產之損害。核被告所為均係犯銀行法第125 條之2 第1 項前段銀行職員背信罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告於96年5 月間某日行使變造後影印之4789、4146連動債銷售DM之行為，則係犯刑法第216條、第210之行使變造私文書罪。再被告以一行為犯前開銀行法第125條之2第1項前段之罪及刑法第339條第1項詐欺取財罪，應依刑法第55 條規定，從一重之違反銀行法第125條之2第1 項前段之罪處斷。另被告變造上開4789、4146連動債銷售DM後影印，復持以行使，其變造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。至起訴書雖未引用刑法第339條第1項之詐欺取財罪，然此部分業經公訴檢察官當庭補充（見原審訴字卷第137 頁反面），至起訴書所載被告違背崔玫玲之利益，似認被告對崔玫玲部分亦係犯刑法第
342 條之背信罪云云，此部分容有誤會，併此敘明；另公訴意旨認被告係犯刑法第342 條之背信罪，惟本件應該當銀行法第125條之2第1 項前段之銀行職員背信罪業如前述，且原審已依刑事訴訟法第95條之規定踐行告知義務（見原審訴字卷第144 頁反面），因起訴之基本事實同一，爰依法變更起訴法條。被告所為前揭二次銀行職員背信罪及行使變造私文書罪間，犯意各別、行為互異，應分論併罰。
三、原審認被告罪證明確，據予論科，固非無見。惟查：㈠依告訴人刑事告訴狀陳述之事實經過：「客戶崔玫玲……投資4146連動債後，因擔心其投資連動債之狀況，遂向被告詢問」，及告訴人於99年1月19 日所提刑事陳報狀所指被告黃建璋向客戶提示…………教育訓練資料之時間為4146連動債投資後約當1 個月之日期，則被告行使變造私文書之行為即應為96年5月中旬某日，原判決誤依起訴意旨所載，認定為97 年
5 月間，似有未當。㈡被告係將中國信託銀行提供理財專員內部使用之有關4146 連動債教育訓練DM中「情境5：不保本（最差情況：本金全損失）」、4789 連動債教育訓練DM 中「到期可能損失100％ 本金」之文字塗掉，再影印持向客戶崔玫玲行使，已認定如前，並有卷附中國信託商業銀行 102年1月24日中信銀字第0000000000000號函可憑，原審未予論述，即有未合。㈢被告黃建璋行為後，刑法第50條於102年1月23日修正公布，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依刑法第51條規定定之」，比較新舊法之結果，修正刑法第50條之規定較有利於被告黃建璋，是依刑法第2條第1項但書規定，就數罪併罰定應執行刑部分，適用修正刑法第50條規定，原判決未及比較新舊法，亦有未洽。被告黃建璋上訴意旨，否認上開犯行云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告貪圖一己之私，無視銀行所託，而為前揭犯行，造成中國信託商業銀行及崔玫玲之損害，所為實屬不該，且犯後矢口否認犯行，復未與告訴人達成和解，態度不佳，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、造成被害人之損失等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，且就違反銀行法2罪部分，定應執行刑有期徒刑4年4 月，並就行使變造私文書罪部分，諭知易科罰金之折算標準。因被告行使變造私文書之犯行，屬得易科罰金之罪，依修正刑法第50條但書規定，不與上開違反銀行法2 罪，定其應執行之刑，併此敘明。末按中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月16日起施行，被告所為前開違反銀行法之行為雖係於95年10月14日、96年4月20 日所為，惟其所犯為銀行法第125條之2第1項前段之罪且宣告刑已逾1年6月，依該減刑條例第3條第1項第1款本文之規定，不予減刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，銀行法第125條之2第1 項前段，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第216條、第210條、第339條第1項、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳藝文中 華 民 國 102 年 3 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文。
銀行法第125條違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500 萬元以上 5 億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。