臺灣高等法院刑事判決 101年度金上重更(一)字第15號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳家樺
劉 覺上 一 人選任辯護人 陳麗真律師上 訴 人即 被 告 李敬明
李明朗共 同選任辯護人 黃秀蘭律師上 訴 人即 被 告 羅一偉選任辯護人 魏君婷律師上列上訴人因被告違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度重訴字第138號，中華民國97年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第21780、21781號、95年度偵字第4148、8122、8123、8124、8125、12908、15319號）及移送併案（臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第8169號、臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第22007號），本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於陳家樺、劉覺、李敬明、李明朗、羅一偉犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪部分暨執行刑部分，均撤銷。
陳家樺共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑伍年，扣案如附表三所示之物均沒收。
劉覺共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，扣案如附表三所示之物均沒收。
李敬明、李明朗、羅一偉被訴犯期貨交易法、背信、行使偽造私文書（即偽造不實期貨交易人買賣報告書、假帳單）部分均無罪。
事 實
一、緣晶鼎股份有限公司（原名金鼎期貨經紀股份有限公司，址設臺北市○○○路○ 段○○號地下1 樓，於民國97年4 月22日更名為晶鼎股份有限公司，下簡稱晶鼎公司），係登記經營期貨業務，期貨商依法不得接受全權委託代為決定種類、數量、價格之期貨交易（下稱代客操作）、向客戶保證獲利、分享利益，及利用他人帳戶從事期貨交易。陳家樺自民國88年9月1日起至晶鼎公司擔任業務襄理兼營業員，嗣任理財業務部經理兼營業員，劉覺自87年間起在晶鼎公司任職，初為交易員，嗣升任交易部副理。陳家樺、劉覺均明知晶鼎公司未經向主管機關申請核准期貨經理業務，依法不得從事接受特定人委任，對委任人之委託資產就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之期貨經理業務，亦不得對期貨交易人為獲利保證、約定分享利益、利用期貨交易人帳戶為自己從事交易等行為（僅陳家樺部分），竟仍為下列不法行為：
㈠陳家樺於88年9月1日進入晶鼎公司後，即基於非法經營期貨
經理事業之犯意，以臺灣發行量加權股價指數及摩根臺灣指數（即臺期指及摩臺指）價差之套利交易為主之期貨交易，對外招攬客戶，陸續邀集親友俞其耀（陳家樺之舅）、俞淑英（陳家樺之姨母）及朱建東等人參加投資，並約定全權委由陳家樺代為操作，陳家樺為符合晶鼎公司內部稽核規定，則於下單時或下單後補填委託書之方式規避之，嗣陳家樺為俞其耀、俞淑英、朱建東代客操作之投資發生虧損，其為免遭俞其耀等人發現投資失利要求出金，竟基於行使偽造私文書、詐欺之概括犯意，自88年9月21日以後之某日起，連續冒用晶鼎公司名義，以晶鼎公司電腦設備製作不實獲利之期貨交易人買賣報告書之私文書，並持以寄發與俞其耀、俞淑英、朱建東等人行使，使俞其耀、俞淑英、朱建東等人陷於錯誤，誤認陳家樺代操之績效良好，而陸續交付現金加碼入金供陳家樺操作，均足生損害於俞其耀、俞淑英、朱建東及晶鼎公司等人。陳家樺因製造上開代客操作有獲利之假象，經周遭親友、投資戶之介紹，承上違法代客操作、行使偽造私文書、詐欺等犯意，陸續接受俞兵心等人（如附表一所示）委任，接續進行套利交易之代客操作。
㈡90年9月11日美國發生「911事件」，全球股市、期貨市場同
步大跌，陳家樺代客操作所持有之部位因遭波及而斷頭，為恐客戶要求出金，致之前投資失利及製作不實獲利期貨交易人買賣報告書、月對帳單等事東窗事發，亟思招攬更多客戶投資入金，俾便運用新客戶投資之資金，部分支應先前投資客戶出金，部分供操作期貨，圖獲利以彌補虧損，其為自由運用資金，避免投資客戶因虧損欲停損出金之要求，乃以作業績為由，事先商得友人、同學即溫文卿（88年9月1日陳家樺任職晶鼎公司以後之某日）、黃志農（92年間某日）、蔡怡如（94年8月間某日）、陳怡秀（93年11月間某日）等人在晶鼎公司開設期貨交易帳戶，並提供其等在彰化商業銀行之帳戶及印章予陳家樺，另以竊得之俞淑英彰化銀行存摺、印章（親屬間竊盜，未據告訴）變更俞淑英出金帳號之方式，復承上詐欺取財、行使偽造文書之概括犯意及非法經營期貨經理事業犯意，若投資客戶親至晶鼎公司開戶，則由陳家樺陪同投資者至晶鼎公司櫃臺開立期貨交易帳戶，投資客戶蓋章辦妥開戶手續後，陳家樺將投資者開戶之文件隱匿未送交開戶承辦人，另私自持空白晶鼎公司期貨交易帳號開戶卡，並分別於其上虛偽填載先前不知情友人溫文卿在晶鼎公司所開立之0000000號期貨交易帳戶、俞淑英在晶鼎公司開立之帳號0000000號期貨交易帳戶、蔡怡如在晶鼎公司開立之第0000000號期貨交易帳戶、黃志農（由不知情之陳家樺姨媽俞淑英代為取得開戶資料）在晶鼎公司開立之第0000000號期貨交易帳戶、陳怡秀在晶鼎公司開立之第106668號期貨交易帳戶等帳號資料，偽造不實之晶鼎公司期貨交易帳號開戶卡之私文書，護背後再以晶鼎公司信封郵寄予投資客戶行使；若投資客戶委託陳家樺代為開戶，陳家樺則直接以同上方式偽造不實之晶鼎公司期貨交易帳號開戶卡，再以晶鼎公司名義寄交予各投資客戶行使，陳家樺自91年9月10日前某日起至94年8月11日止，對附表二編號所示委託其代操之投資者俞其進、陳其源、陳淑珍、吳尚儒、陳淑芬、蘇啟明、紀美華、林名世等八人，佯稱上開帳戶為俞其進等八人入金之帳戶，使俞其進等八人誤以為溫文卿、俞淑英、蔡怡如、黃志農、陳怡秀之帳戶為其自己期貨交易帳戶，而將委託陳家樺代客操作之資金匯入上開溫文卿、俞淑英、蔡怡如、黃志農、陳怡秀等人之帳戶內，陳家樺旋將詐得俞其進等八人之全部資金，用以支付其他已虧損又不知情之客戶出金之需求，均足生損害於俞其進、陳其源、陳淑珍、吳尚儒、陳淑芬、蘇啟明、紀美華、林名世及晶鼎公司等人（陳家樺開立假帳戶之客戶名稱、日期、入金時間、帳戶、詐欺所得金額等均詳如附表二各編號所示）。
㈢陳家樺於開立假帳戶詐欺投資戶之同時期，為吸引更多資金
供其操作填補虧損並應付投資人出金需求，乃於91年下半年間推出「富者恆富策略投資計劃I」（MULTI-TRADE SYSTEM，簡稱MTS交易策略，下稱「富者恆富」）之結合價差交易、程式交易、選擇權交易等多種交易組合之代客操作方案，並與投資人約定每季結算，若操作獲利達百分之十五以上，則陳家樺可抽取百分之四十佣金之利益分享，若虧損則由陳家樺承擔補回投資客戶本金之共同承擔損失之約定，使附表
一、二所示投資人先後陸續投入資金委由陳家樺代為操作。92年4月間陳家樺代客操作之部位又遭重創，致生鉅額虧損，附表一客戶莊月香、謝小傑因帳戶虧損，於92年7月間收到晶鼎公司保證金追繳通知書，因該保證金追繳通知書與渠等按月收到由陳家樺偽造之期貨交易人買賣報告書、月對帳單所載帳戶餘額不符，經向陳家樺查證後，陳家樺始坦承未依「富者恆富」代為操作，因而造成虧損，並承諾按月以支票攤還渠等損失，陳家樺為籌措更多可供運用之資金償還謝小傑、莊月香，並彌補日漸擴大之資金缺口，復承前開非法經營期貨經理事業犯意，陸續推出「富者恆富策略投資計劃」第II代至第Ⅴ代計劃，其中除第Ⅴ代因單純套利，僅收取手續費外，第II至Ⅳ代之內容，均有「保證獲利」之承諾及「利潤分享」之約定，藉此吸引更多新投資戶挹注資金，更使附表一、二所示之舊客戶爭相加碼，交易量不斷擴大。陳家樺為因應偽造大量之不實之期貨交易人買賣報告書、月對帳單，恐在辦公室列印遭發覺，乃自行添購電腦、點矩陣列表機、色帶等設備，分別於92年底、93年2月間承租臺北市○○路○段○○○號4樓及敦化南路2段46號7樓之6等二址，承前行使偽造私文書之概括犯意，冒用晶鼎公司名義，製作晶鼎公司名義之不實期貨交易人買賣報告書、月對帳單等偽造私文書，再以抽換晶鼎公司製作之真正期貨交易人買賣報告書、月對帳單之方式，按期寄發偽造之期貨交易人買賣報告書、月對帳單予投資客戶而行使之，均足以生損害晶鼎公司及附表一、二所示之各投資人。
㈣陳家樺為求吸引更多新客戶，復將上開「富者恆富」第Ⅰ代
投資計劃告知晶鼎公司交易部副理劉覺，並允諾若介紹客戶加入上開投資計畫，將給與一定比率之業績獎金，劉覺即與陳家樺共同基於非法經營期貨經理事業、向期貨交易人為獲利保證、利潤分享約定之犯意聯絡，先於91年下半年起至92年7月止，陸續向附表一所示之卓越、王詠青、陳桂蓮、葉彩鳳、陳瑞霞等介紹、推薦加入上開投資計畫，為利潤分享之約定，再於93年11月間某日，與陳家樺、卓越同赴蘇啟明辦公室，由陳家樺向蘇啟明推銷、解說「富者恆富」計畫，並為獲利保證或利潤分享之約定，使卓越、王詠青（以其母陳瑞霞之名義投資）、陳桂蓮、葉彩鳳、陳瑞霞、蘇啟明等人（詳附表一、二各編號所示）相繼投入大量資金加入「富者恆富策略投資計畫」第I至Ⅴ代，並委由陳家樺代為操作。
㈤94年7月19日客戶張家瀛認所收到之晶鼎公司期貨交易人買
賣報告書內容有異，以電話向晶鼎公司查詢後，發現帳戶內金額短少八千餘萬元，經向陳家樺求證時，陳家樺為免內情曝光，先偽稱晶鼎公司所回報者係可用餘額，而非淨值，待張家瀛再以電話向晶鼎公司查證時，陳家樺已將晶鼎公司電話轉接至其個人電話，並以變聲器及手敲鍵盤方式製造服務人員接聽答覆之假象，藉此矇騙張家瀛，嗣晶鼎公司承辦人員於當日上午11時52分致電張家瀛詢問時，其即向來電人員表示：國內外帳戶總計兩千六百多萬元，金額並無出入，致晶鼎公司未能發覺上情。94年7月25日客戶紀美華欲加碼投資，因忘記保證金專戶帳號，經以電話向晶鼎公司查詢帳號結果，發現其並無開戶資料，紀美華即至晶鼎公司了解，晶鼎公司業務部協理羅一偉、副總經理李明朗獲悉後，於同日下午與當時已在晶鼎公司旁「藍園咖啡店」之陳家樺與紀美華協調，陳家樺當場表示為私人財物糾紛，李明朗乃留下名片後與羅一偉先行離去，嗣因陳家樺允諾分期攤還紀美華損失，紀美華乃未繼續追究，陳家樺因此於同年7月28日自動請辭，其業務由前助理李婉瑜承接，惟陳家樺仍以投資戶代理人身分，繼續至晶鼎公司內看行情、下單操作進行交易。㈥94年8月23日陳家樺為掩飾交易虧損事實，復承上偽造私文
書之概括犯意，趁機將其所偽造之期貨交易人買賣報告書抽換晶鼎公司製作之真正買賣報告書後，因所載營業員編號有誤，寄發前適為晶鼎公司人員陳秀英發覺，經稽核人員李淑華查證後，發現陳家樺所偽造欲寄發予客戶卓越、葉秀芳、張家瀛、陳桂蓮、陳瑞霞、曹永杉、吳榮富、黃志農之期貨交易人買賣報告書上所載金額，與實際帳面金額達四億餘元之落差，即告知李明朗、羅一偉，再經李明朗電話通知在大陸地區之李敬明，李明朗乃依李敬明指示於94年8月23日主動至桃園縣調查站報案。迨至94年10月間，陳家樺因代客操作所造成之資金缺口已無法彌補，又接獲內政部入出境限制之通知，並得知客戶陳瑞霞等人收到法務部調查局桃園縣調查站之應訊通知書，始知晶鼎公司已前往桃園縣調查站舉發其犯行，陳家樺方以電話向其客戶及親友坦承投資失利之事實，而經警循線查獲上情。
二、案經卓越等人訴由內政部警政署刑事警察局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分（證據能力說明）
一、被告陳家樺部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告陳家樺已於原審及本院歷審時均表示無意見（見原審卷㈠第251頁、本院上訴審卷㈠第202到204頁、本院更審卷㈠第88至101頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力，合先敘明。
二、被告劉覺部分：㈠查證人即告訴人俞兵心、卓越、陳文貞、林杏珠、林貞華、
陳秀仁、鄧永芳、蘇哲弘、張家瀛、陳亦智、黃建中、陳淑珍、陳寶玉、馮千芳、陳桂蓮、葉彩鳳、蘇啟明、葉秀芳、俞其進、戴玉芳、謝小傑、莊月香、紀美華、葉銘功、劉美齡、王詠青、柯淑芬、被告陳家樺、李敬明、李明朗、羅一偉、李淑華、許秀貞、許秀英、張國安、蔡怡如、陳怡秀、溫文卿、黃志農等於警詢之調查筆錄，均為被告劉覺以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，而被告劉覺及選任辯護人業已就上開供述之證據能力提出爭執（見本院上訴卷㈤第121至146頁、本院更審卷㈠第91頁），已不合刑事訴訟法第159之5第1項傳聞例外之規定，而不具證據能力。㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘（最高法院100年度台上字652號判決意旨參照）。查本件證人蘇啟明、俞兵心、紀美華、吳世寶、李婉瑜、劉美苑、余佳燕、陳宜文、蔡宛芸、莊婷婷、李姿慧、吳典倫、蔡曉玲於偵訊中所為之陳述，均業經具結在案，且查無違法取證之情事，依偵查當時之外部附隨環境、條件均未見有何顯不可信之情況，依上開說明，自應認有證據能力。被告劉覺及其辯護人以上開證人筆錄屬被告以外之人在偵查中之陳述為由而主張無證據能力，並未能指出上開筆錄有何顯有不可信之情況以供本院調查審認，其空言指摘無證據能力云云，自不足採信。
㈢另本判決以下所引用之非供述證據，均無傳聞法則之適用，
又業據原審及本院依法踐行調查證據程序，且查無依法應排除其證據能力之情形，以之作為認定事實之基礎自屬合適，應認有證據能力。
乙、實體部分
壹、有罪部分（即被告陳家樺、劉覺）
一、被告之供述及辯解：㈠上開事實，迭據被告陳家樺於警詢、偵訊、原審、本院上
訴審、本次更審審理時，均坦承不諱（內容詳見附件一編號1陳家樺之歷次供述、證述）。
㈡訊據被告劉覺固坦承為自87年間起在晶鼎公司任職，初為
交易員，嗣升任交易部副理等情，惟矢口否認有何違反期貨交易法之犯行，辯稱：僅單純介紹客戶卓越予被告陳家樺認識，當時陳家樺尚未推出「富者恆富」之專案，蘇啟明、王詠青、陳桂蓮、葉彩鳳、陳瑞霞等人加入「富者恆富」計畫投資，都不是經由伊介紹的，伊不知被告陳家樺在晶鼎公司有從事代客操作行為，也不知卓越後來與陳家樺如何交易云云。
二、經查：㈠被告陳家樺自88年9月1日起至晶鼎公司擔任業務襄理兼營
業員，嗣升任業務部經理兼營業員，至94年7月29日離職乙情，業據其供陳在卷（見警卷㈠第39頁），並有晶鼎公司服務證明書在卷可稽（見警卷㈥第35頁）；又被告劉覺自87年間起在晶鼎公司任職，初為交易員，嗣升任交易部副理，負責將客戶委託輸入或傳達買賣交易資訊至交易所或複委託期貨經紀商、回報成交資料並製作成交回報單、與複委託期貨經紀商、結算所進行對帳作業、風險控管等，業據其供陳在卷（原審卷㈢第288頁背面），並有晶鼎公司各部門主要職掌表1紙可參（見原審卷㈡第245頁背面）。晶鼎公司係於82年11月25日經核准設立登記，登記之營業項目為「期貨商」、「期貨顧問事業」，為期貨經紀商，有晶鼎公司基本資料查詢一份在卷可稽（見警聲搜卷第42至43頁），是依期貨交易法第112條第5款之規定，晶鼎公司僅能係依客戶之指示下單買賣期貨，而收取手續費者，未經主管機關許可，不得擅自經營期貨經理事業，而被告陳家樺、劉覺均具有期貨營業員之資格，此據被告陳家樺、劉覺供認在卷（見警卷㈠第28頁、㈦第302頁），彼等對於上開規定自應知之甚詳。
㈡被告陳家樺部分⒈上開違反期貨交易法、行使偽造私文書（即偽造不實期貨
交易人買賣報告書、假月帳單）、詐欺取財等犯罪事實，迭據被告陳家樺於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（內容詳見附件一編號1陳家樺之供述，其中不利於共同被告李敬明、李明朗、羅一偉部分不予採信，理由詳貳無罪部分所述），核與證人即告訴人朱建東、蘇啟明、黃建中、張智翔、俞兵心、卓越、謝小傑、莊月香、紀美華、鄧永芳、陳淑芬、馮千芳、陳桂蓮、陳寶玉、陳文貞、蘇哲弘於警詢、偵訊及原審、本院上訴審時之證述大致相符（見附件一編號2至17上開證人之供述），並經證人蔡曉玲、吳典倫、陳秀英、蔡馨平、林羿君、王詠青、吳世寶、李婉瑜、劉美苑、余佳燕、陳宜文、蔡宛芸、莊婷婷、李姿慧、戴玉芳、葉銘功、張家瀛、葉彩鳳、葉秀芳、俞其進、陳亦智、俞淑英、徐千惠、林杏珠、吳貞嬅、錢美齡、許秀真、劉寶華、張國安、蔡怡如、陳怡秀、溫文卿、黃志農、張淑梅、楊峰任、許雅媚、劉新、林許幸素、張怡如、施佩妤、俞惠英、柯淑芬、陳淑珍於警詢、偵訊、原審及本院審理時證述明確（見附件一編號18至53之上開證人之證述）。並有附件二編號1至199所示之晶鼎公司客戶清冊、開戶、匯款資料、期貨交易人買買報告書等相關資料在卷可稽及扣案如附表三、四所示之銀行存摺、磁片、確認函、開戶卡、筆記本、假報表、抽表頭真報表、空白報、富者恆富策略投資計畫書、簽呈、獎金分配明細表、期貨全權委託業務介紹1本、金鼎客戶資料1冊、匯款單開戶資料更改申請表、行銷教戰手冊、買賣報告書貼紙、109位客戶存提明細表（含國內客戶清冊）94/10國內對帳單、出入金資料、客戶出金明細（國內）、客戶交易資料3疊、月對帳單函件表影印本5張、委託及成交、異動光碟片（含測試資料）、員工代號對照表1張、公司調查函文件陳怡秀、蔡怡如、溫文卿之彰化銀行存摺各1本（含印章1枚、黃志農提出彰化銀行存摺1本（含印章1枚）、陳家樺提出施佩妤國泰銀行存摺1本、被害人資金帳冊、晶鼎公司稽核報告黑色與銀色隨身碟各1只等足資佐證，足徵被告陳家樺之自白核予事實相符，並有上開證據可佐，應堪採信。
⒉被告陳家樺於警詢時供稱：我因為操作失利深怕客戶發現
，91年底開始製作假的買賣報告書營造投資績效良好假象，使被害人繼續加碼，是在90年911事件、92年7月SARS過後、93年陳由豪事件，讓我期貨部位受到嚴重傷害，富者恆富計畫是在91年年底開始提出，總共有5套，內容大致相同，分為套利、程式交易二類等語（見警卷㈠第39、41頁）、復於原審審理中供稱：五套富者恆富計畫，提出詳細時間忘記了，大概從91年10月份推出第一套，中間好像有一個套利計畫，其他都是在92年8月以後陸續提出。第一套沒有獲利保證，第二、三、四套我忘記了，第五套應該有獲利保證，「富者恆富」計畫本身就是代客操作，伊有向客戶說明是代客操作，「富者恆富」第I代確定有記載利潤分享，其餘幾代沒有寫到部分，都是口述告訴客戶，惟第Ⅴ代是套利交易，因此沒有利潤分享，第四代我沒有賣出去，沒有給客戶。第一代我確定有記載利潤分享，我有記載停損部分、利益分享、結算日，所謂套利交易，即不收績效管理費，也不分紅，只收取交易手續費收入，而代客操作等語（原審卷㈣第127、133、146頁）、在推出富者恆富計畫前，伊就有開始代客操作，一開始量沒有很大，先前的代客操作標的物沒有一定，金額也沒有一定，也沒有固定套利交易，沒個客戶作法不同，從91年起才有完整性組合，在富者恆富計畫前都是以抽買賣報告書、月帳單等方式不讓客戶知道虧損，因為虧損越來越大，所以才製作假的買賣報告書及月帳單，第一個入金於人頭帳戶之客戶是俞其進，是從91年開始，先前都是以真實客戶帳戶作代客操作，因為90年之911事件伊虧損很多，有一客戶要出金，但其保證金專戶已經全部輸掉，所以將新客戶俞其進帳戶造假，叫俞其進把錢入到我的人頭帳戶，再將錢出金給該名客戶，每次開假帳戶都是因為有資金缺口，要補資金給客戶出金（見原審卷㈣第157頁反面、第158頁），並有「富者恆富策略投計畫書」等資料附卷可憑（見原審卷㈤第77至203頁）。又證人俞其進於警詢時證稱：我在91年9月開戶，入金投資晶鼎公司總計約2500萬元，當時經由父親介紹，並由陳家樺說明投資晶鼎期貨所規劃之「富者恆富套利保本計畫」商品，持續收到晶鼎公司買賣報告書、對帳單均無虧損，直到我去晶鼎公司求證，才知入金金額全匯入別人在晶鼎開戶銀行帳號內（見警卷㈢第287至289頁）；證人鄧永芳於警詢時證稱：其於90年11月間認識陳家樺，他主動介紹一組商品，是針對臺灣證券期貨指數、摩根史坦利臺灣指數結算時差做套利投資，伊在90年11月間到晶鼎公司開戶，直接委託該公司業務員陳家樺代操經營期貨，當初約定一套金本金額新台幣75萬元，後來改115萬元等語（見警卷㈥第225、226頁）、於原審審理時證稱：因為被告陳家樺說可以做安全的套利，鎖定每年百分之十幾之獲利，故加入晶鼎公司投資期貨，當時陳家樺有提供一本「富者恆富」書面資料讓其過目，委託陳家樺代客操作，是陳家樺主動提出，告知伊有此產品，於是全部委託陳家樺代其操作，陳家樺在介紹「富者恆富」時，有向伊保證年獲利約百分之十幾（見原審卷㈤第9頁背面、第11、12頁）；證人俞兵心於偵查時證稱：
之前在永利證券下過台指的單虧損，陳家樺知道我在做，陳家樺說可至晶鼎期貨來瞭解，她說晶鼎期貨產品有多樣性，她那時還沒有富者恆富專案，是以電腦列印出來給我看，我轉過去晶鼎期貨大約有獲利百分之20，陳家樺說做價差，主要是摩根及台指，她有跟我保證獲利百分之五十以上，後來陳家樺有拿富者恆富專案給我看，我沒有自行下單，陳家樺是說是依照電腦指示下單，不接受客戶指示而下單（見偵查卷第219至220頁）；證人蘇啟明於偵查時證稱：卓越先來找我說晶鼎期貨有富者恆富專案，獲利很好，會至百分之十，若沒有公司會補差額，一開始我拒絕，後來他帶陳家樺、劉覺來找我，說獲利很好，他們有一個電腦軟體運用得很好，是他們的秘密，我就投資了，他們說是選擇權之套利，伊沒有自己下單過等語（見偵查卷第216至217頁）；證人謝小傑於原審審理時證稱：其有同意請被告陳家樺代客操作，投資內容是台指及摩台指會有價差，中間價差可以一邊買一般賣而予以套利，是陳家樺下單，伊入金後就不管了，讓陳家樺下單，入金金額是2500萬元（見原審卷㈣第41、42頁）。證人朱建東於原審審理時證稱：因為我不會做期貨，陳家樺說會幫我做，都是由陳家樺下單（原審卷㈣卷第185、186頁）。證人張智翔於原審審理時證稱：陳家樺是介紹說他們做的不錯，基本上壹個單位1500萬元，她說可以保證有百分之10以上利潤，其在晶鼎公司交易時間從90年至94年10月，有與陳家樺約定要代客操作分享利潤給她（見原審卷㈤第220、222頁背面、第224頁背面）等語。足證被告陳家樺於88年9月1日進入晶鼎公司後，初期是以臺期指及摩臺指之價差套利交易為主，邀集親友投資並代為操作，嗣因投資失利，而於91年年底開始製作虛偽買賣報告書營造投資績效良好假象，並陸續推出富者恆富投資計畫，約定保證獲利、利潤分享，使被害人加碼投資或邀集親友投資，被告陳家樺另以開設人頭帳戶方式，使被害人將投資資金匯入後再加以挪用等情無訛。
⒊關於利潤分享部分：
被告陳家樺於原審證稱：有談到利潤分享之客戶，由客戶在獲利回到他身上時，客戶直接將每筆利潤匯到伊安泰銀行戶頭，並稱除俞其耀、俞其進是借款外，其餘匯款至安泰銀行敦南分行之投資人就都是利潤分享之款項等語（見原審卷㈣第128頁反面）。復經原審向安泰銀行敦南分行查詢陳家樺在該分行之00000000000000帳戶自89年1月1日起至94年12月31日之交易明細，該分行於97年1月4日以安敦發自地97002號函覆之陳家樺交易明細表顯示各投資人匯款予陳家樺如下（見原審卷㈢第17至62頁）：
①俞其耀於91年9月30日匯款20萬元、同年10月21日匯款20萬元、93年6月1日匯款70萬元。
②俞其進於92年3月28日匯款2百萬元，93年6月1日匯款60萬元，94年8月18日匯款2百萬元。
③陳瑞霞於92年5月23日匯款51萬8千元、同年6月20匯款13
萬9九千元、同年8月22日匯款16萬6千元、同年10月17日匯款7萬元、同年11月21日匯款6萬3千元，93年2月23日匯款14萬9千元、同年3月19日匯款27萬元、同年4月26日匯款18萬元、同年5月24日匯款11萬7千元、同年7月26日匯款11萬元同年9月20日匯款17萬5千元、同年10月22日匯款21萬5千元、同年12月17日匯款5萬1千元，94年1月21日匯款5萬2千元、同年2月18日匯款19萬6千元、同年8月19日匯款2萬3千481元、同年9月23日匯款1萬9千113元、同年10月21日匯款14萬6千141元。
④張智翔於92年8月22日匯款27萬3千元、同年11月28日匯款
16萬9千元，93年2月26日匯款83萬8千元、同年6月28日匯款62萬9千9百50元，94年9月2日日匯款3萬8千元。
⑤葉彩鳳於93年3月22日匯款97萬9千9百元。
⑥曹永杉於93年8月23日匯款2百16萬元，94年8月22日匯款32萬3千元。
⑦林杏珠於93年3月1日匯款67萬6千元、同年8月27日匯款1百零1萬4千元，94年5月17日匯款27萬7千元。
⑧莊月香於93年10月6日匯款37萬4千零75元。
⑨蘇哲宏於93年9月20日匯款16萬元、同年12月20日匯款8萬6千元。
⑩孫宗龍於93年2月24日匯款39萬3千368元，94年2月21日匯款1百12萬4千元。
⑪蘇啟明於94年3月21日匯款75萬4千元、同年9月26日匯款9萬2千元。
⑫紀美華於94年5 月5 日匯款6 千7 百50元。
⑬俞兵（誤植為岳）心於94年5月18日匯款1百30萬元。
⑭葉彩淑於93年2月20日匯款44萬6千元、同年3月19日匯款20萬4千元。
⑮陳秀仁於93年3月19日匯款6萬元。
⑯以上各匯款資料與被告陳家樺所述情節相符，足徵被告陳
家樺自白有與客戶約定利潤分享屬實，堪以採信。益見被告陳家樺屢屢開假帳戶之目的，均為填補先前代客操作失利，為掩飾其挖東牆補西牆嚴重虧空，便一再推出富者恆富第I至Ⅴ代，且以利潤分享、獲利保證引誘詐騙投資人上鉤。
⒋綜上，被告陳家樺犯行事證明確，其未經許可擅自經營期
貨經理事業、行使偽造私文書、詐欺取財等犯行，均堪認定，應予依法論科。
㈢被告劉覺部分
⒈客戶葉彩鳳、陳瑞霞、陳桂蓮、王詠青等係經由被告劉覺
向其等推薦而參加「富者恆富」第一代投資計畫，且被告劉覺亦知悉陳家樺所推出之「富者恆富」第一代投資計畫即係代客操作，並有利益分享之約定乙節，業據證人陳家樺於原審審理時證稱：被告劉覺介紹客戶給伊，其交易所得之業績獎金，均有依比例分給劉覺，時間是91年12月至92年7月間，而其推富者恆富專案，劉覺亦知道，葉彩鳳、陳瑞霞、陳桂蓮參加第一套富者恆富客戶，他們是透過劉覺，他們開戶也是透過劉覺，我看到的時候都已經入金了。我第一次見到王詠青、陳桂蓮已經是92年7月以後的事情，那已經是交易好幾個月以後的事情。我當時的窗口是劉覺，當時也沒有見過王詠青。（為何會將陳桂蓮的獎金劃撥到王詠青帳戶內？）劃分點在92年7月，92年7月後劉覺就完全沒有管我的事情，都是由我與客戶聯絡，包括獎金的部份我會撥給介紹人。其在招攬客戶時均有拿「富者恆富」計畫書面資料給客戶看，而「富者恆富」計畫本身就是代客操作，客戶均知道此事，且也理解並同意此種交易方式，「富者恆富」計畫第I代其只推銷給劉覺，客戶陳桂蓮、葉彩鳳、陳瑞霞等人都是以「富者恆富」第I代方式由其從事代客操作等語（原審卷㈣卷第124頁背面、127、128、131、133頁）、第一次在92年7月在台中與王詠青見面，當時還有陳桂蓮及劉覺，7月以前我都沒有跟他接觸，之前他就有利潤分享回饋給我，92年初一開始投資就有回饋了，當時沒有簽任何契約，有獲利的話她就會給我。因為我都不是跟他接觸，我只是跟劉覺說，我要劉覺要客戶回饋給我，我錢沒有分給別人，獲利分享就是我個人獨拿。有回饋給介紹人跨售的費用，每個月月底我有匯介紹費，92年7月前我都是匯給劉覺，是按貢獻額算，也就是手續費收入扣掉公司扣的成本再算一個比例，比例多少我忘記了。公司對每一個客戶都有不同手續費的收法，看當時開戶時如何填級距，如為大客戶手續費就會收較低的費用。成本是全部營業員是統一價，手續費扣掉成本就是貢獻額，每個營業員就是賺貢獻額的一定比例，公司會將該比例匯給營業員，有達到目標，每個營業員都可以收到。我收到的貢獻額比例回饋，我再跟劉覺分，我只對劉覺，他分給誰我不知道，7月以後才由我接手，我每個月月底有回饋給王詠青，我有分介紹費給她。偵卷第197頁上面所載的介紹費都是屬實等語（見原審卷㈥第109、110頁）明確，核與證人王詠青於原審審理時證稱：我最先認識的是劉覺，是蔡佳璋的朋友在群益的海外部門，當時因為我們有聊到期貨的操作套利有作討論，蔡說他有聽過群益的朋友說有一個操作團隊做的不錯，可以介紹給我認識，她把我的聯絡電話給了劉覺的妹妹劉新，他妹妹打了我的聯繫電話跟我說她姐姐在金鼎，如果有興趣他可以請劉覺跟我聯絡，後來就是劉覺打電話給我，首先劉覺打電話給我，帶了他們金鼎期貨公司裡面的員工叫莎莉周，還有他們金鼎期貨經紀公司裡面打單的人員去找我，他們有好幾個人來台中找我，我就盡地主之誼跟他們一起吃飯，並且瞭解我想知道的期貨套利操作情形，在場有莎莉及劉覺還有金鼎期貨經紀公司的打單人員就介紹給我聽，後來有一些概念，他們回去我有請劉覺把他們操作的帳單傳真到我當時在建華上班的地方，我想看一下，她有把客戶名字蓋住，我主要只是想要知道到底操作狀況是否良好，我沒有這方面的知識，但我覺得可以從帳單看得出來成績，因為我想每天對帳單不能作假，之後我看過一陣子之後覺得可以試看看，後來我回去跟我母親陳瑞霞講了這個東西，後來由我母親先在金鼎期貨經紀公司開戶，找劉覺開戶，之後匯款1500萬元資金過去，先開始承作，當時我母親開戶的營業員我並沒有注意是誰，因為我只認識劉覺及莎莉，因為我是針對整個團隊，劉覺告訴我的時候只是說金鼎期貨經紀公司有個操作團隊。這時候並沒有陳家樺，我認識陳家樺是一年以後，我上述所講的是91年的事情，我認識陳家樺是92年的事。91年時1500萬操作沒有幾個月我就申請出金，中間很久沒有聯絡，是劉覺92年初打電話給我說最近又研發一個比之前更好的套利程式模組，他說可以試看看，我有問他有無相對資料可以參考，他提供我富者恆富的書面資料，我忘了有無註明第幾代。
我想說他既然是經過電腦控制風險應該比91年的操作更完整更好，所以在92年的4月，劉覺說這個投資資金門檻更高，一個是2500萬元一個是4000萬元，我就回去跟親友集資到2500萬之後，在4月後就把款項匯款過去給金鼎期貨經紀公司，那時候我還沒有認識陳家樺。雖然開戶是由我母親的名字，但實際上我與母親都有投資，91年開戶的時候是金鼎期貨經紀公司的人到台中建華證券我的辦公室幫我們開戶，到92年4月份過後的6至8月間，因為另外一個客戶陳桂蓮，提出說我們是否應該認識一下陳家樺，當時都是聽劉覺提到陳家樺是他們團隊中的靈魂人物，他說他很厲害，年紀輕輕操作很多資金，是陳桂蓮提出認識陳家樺的要求，由劉覺聯繫，在陳桂蓮當時在台中經營的一家餐廳名為珠江宴一起吃飯，在陳家樺代操過程中，如每月獲利超過一定比例，就由客戶回饋獲利比例，伊從92年9月1日至94年10月5日間一直陸續在匯還前開獲利比例回饋，但不是每個月皆有，是獲利超過一定比例才匯款，所謂獲利回饋即是「富者恆富」所講之利潤分享，劉覺及陳家樺均有提到保證獲利，保證獲利之比例是15%，超過15%才有獲利分享，就是原審卷㈤第126頁內容，伊有看過這內容，伊依據「富者恆富」計畫回饋給陳家樺，該計畫書是劉覺拿給我的，92年他們一開始會在每個月結算日會傳真一張資料，上面記載我們獲利多少，以及該匯款回饋多少，下面會有帳號及戶名陳家樺，當時伊還不認識陳家樺，劉覺有解釋要伊回饋，傳真是誰伊不知道，是直接傳到辦公室，剛開始伊不認識陳家樺，伊是跟劉覺聯繫。91年伊就有委託晶鼎公司幫我操作套利交易，當時有小賺錢，公司代為操作的計畫是劉覺介紹給伊，沒有書面的計畫，是口頭告訴伊（見原審卷㈥第101至104頁、第106至108頁、第110頁）等情一致，復觀諸證人王詠青所看過之原審卷㈤第126頁所示之「富者恆富」計畫書，其上確實記載有「年報酬率15﹪以上抽40﹪」等內容無誤，再佐以卷附之客戶陳瑞霞、葉彩鳳於91年3月21日之開戶文件上所載之業務人員資料為「周玉華」並非「陳家樺」，此有開戶文件聲請書2份在卷可查（見警卷㈢第207頁、警卷㈥第197頁），而被告劉覺亦坦認：周玉華即是「莎利」、晶鼎公司法人部經理，也是幫陳瑞霞等人開戶之業務員（見偵卷第262頁），堪信證人陳家樺證稱葉彩鳳、陳瑞霞等參加第一套富者恆富，是透過劉覺，他們開戶也是透過劉覺，我看到的時候他們已經入金等語，確屬實情。是被告劉覺辯稱對被告陳家樺是否從事代客操作一事毫無所悉，並無提供「富者恆富」計畫給王詠青等客戶云云，顯與事實不符。
⒉客戶卓越經由被告劉覺介紹認識被告陳家樺，被告劉覺並
推薦富者恆富專案予卓越知悉乙情，復經證人卓越於原審證述：金鼎公司的劉覺介紹陳家樺給我認識，因為她是我佛堂十多年的同學，我很相信。劉覺一直稱讚陳家樺是業界非常厲害的操盤手，劉覺跟我說金鼎公司推了一個富者恆富專案，沒有什麼風險、報酬不錯，後來我再跟陳家樺聯繫。95年度他字第537號卷「卷26」第356頁倒數第11行以下這段話「我是91年3月開戶，是陳家樺用快遞寄到我的公司渣打銀行，我認識陳家樺也是透過劉覺，我跟劉覺是佛堂的同學，是慧明講堂，他跟我說他們公司有研發一個套利的程式，在業界很有名，所以介紹陳家樺給我認識，在91年3月開戶，剛開始前2個月都只做一套就是95萬元，做到91年8月21日最後一個月有虧損1.43百分比，我跟陳家樺說不要做了，之前累積做5個月，賺11多百分比，92年3月時劉覺跟我說，他們公司又有一套富者恆富方案，我打電話給陳家樺確認，陳家樺說有，但是投資金額變成至少一千萬…」是實在，伊在90年8月7日開戶時陳家樺或劉覺還沒有跟伊介紹富者恆富計畫，後來劉覺告訴伊他們公司有推出富者恆富的計畫，因為我們每個禮拜上一次課，幾乎每個禮拜都會碰到。劉覺跟伊介紹富者恆富計畫投資內容，她只有簡單地說金鼎公司推出富者恆富的計畫，她說是低風險、做套利，選擇權之類的套利。當時她有講內容，但現在伊忘記了。伊從90年8月7日在晶鼎公司開戶至94年底，除了陳家樺外，僅與劉覺接觸過，劉覺有告訴伊「富者恆富」是晶鼎公司的計畫等語在卷（原審卷㈤第257至259頁、第262頁背面、第265頁）。
⒊被告劉覺與被告陳家樺有共同至證人蘇啟明辦公室向其推
銷、介紹「富者恆富」投資計畫一節，已據證人蘇啟明於偵查時證述：卓越到伊辦公室向伊介紹，說金鼎期貨有「富者恆富」之基金，獲利很好會有百分之十以上，若沒有公司會補差額給伊，原先有些懷疑，後來卓越帶陳家樺、劉覺來找伊推銷，說獲利很好，他們有一個電腦軟體運用得很好，是他們的秘密，伊就投資，自己從未下過單，也沒有出金，他們說是選擇權之套利等語（見偵卷第216至217頁）。復於原審審理時證稱：伊認識卓越，卓越帶陳家樺到我辦公室說金鼎期貨很好，叫伊開戶。劉覺有跟陳家樺一起來。（第一次陳家樺、劉覺、卓越到你辦公室如何向你介紹投資標的？）陳家樺說有個什麼富者恆富計畫很好，說這個獲利很好，叫我要買這個，並說他們有一套電腦的，因為電腦我也不懂，他們只是說獲利很好。劉覺當時講什麼話我忘記了，但陳家樺當時講的話，劉覺都有聽到等語（見原審卷㈤第250、251頁、第254頁背面），並經證人卓越於原審證述：我及陳家樺、劉覺有去蘇啟明辦公室推銷過富者恆富專案，（為何劉覺要跟你一起去？）因為她介紹的，她介紹我跟陳家樺認識等語（見原審卷㈤第267頁）及證人陳家樺證稱：有向蘇啟明推銷「富者恆富」計畫等語（見原審卷㈣第133頁背面）綦詳。
⒋是依上開證人陳家樺、王詠青、卓越、蘇啟明之證述可知
，被告劉覺確曾將代客操作套利之「富者恆富」計畫介紹予卓越、王詠青、陳桂蓮、葉彩鳳、陳瑞霞等客戶，同時亦與陳家樺、卓越前往蘇啟明處推薦前開「富者恆富」計畫至明，是被告劉覺辯稱其不知有「富者恆富」計畫云云，顯屬推諉之詞。而被告劉覺既知悉陳家樺所推出之「富者恆富」投資計畫係從事代客操作，且有獲利保證及利益分享之約定，竟仍介紹王詠青、陳桂蓮、葉彩鳳、陳瑞霞、卓越等參加「富者恆富」投資計畫，或與被告陳家樺、卓越共同向證人蘇啟明推銷此投資計畫，足認被告劉覺與被告陳家樺就上開犯行，確有犯意聯絡及行為分擔無疑。
㈣又被告陳家樺、劉覺為晶鼎公司之業務員，其等違反期貨
交易法第63條第2、3款規定，對期貨交易人作獲利之保證、利益分享之約定，陳家樺更利用附表二所示他人帳戶供期貨交易人從事交易，違反同法第63條第5款規定，自應依期貨交易法第116條第1款論處。
三、綜上所述，被告劉覺上開所辯各節，殊難採信。準此，本件事證明確，被告陳家樺、劉覺犯期貨交易法第112條第5款、第116條第1款之罪及被告陳家樺另犯詐欺、行使偽造私文書犯行均已事證明確，應依法論科。
四、新舊法比較㈠被告陳家樺、劉覺行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，
並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。又按被告行為後刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更、或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2條第1項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷，此業經最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議在案，並無所謂「應依修正前刑法第2條第1項前段規定整體適用修正前刑法規定」之問題（最高法院96年臺上字第3781號判決參照）。
㈡經查：
⒈關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5款規定：「罰
金：（銀元）一元以上。」經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣3元，而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1千元，比較新舊法適用結果，此部分適用舊法較對被告並無不利。
⒉刑法第56條關於連續犯規定，修正後刑法第56條業已刪除
，如依修正前刑法第56條，行為人連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一，依新刑法規定則一罪一罰。經新舊法比較結果，自以適用修正前之刑法第56條較有利於被告，而應適用修正前該條規定。
⒊95年7月1日修正施行前刑法第55之犯行，因行為後新法已
刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。修正前刑法第55條牽連犯規定從一重罪處斷；而上開規定於修正刪除後，刑法就行為罪數，除接續犯、想像競合犯、結合犯等實質上或裁判上一罪，以一罪論處，原則上採取一罪一罰及數罪併罰，故修正前之處罰結果，顯較修正刑法規定一罪一罰或數罪併罰對被告有利。
⒋刑法第28條關於共同正犯之規定，亦將舊法之「實施」修
正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，二者之意義及範圍固有不同，但本件就被告之犯行而言，無論依修正前或修正後之規定，均係共同正犯，修正後之規定對被告並無所謂「有利或不利」之情形，依法律一般適用原則，應適用裁判時法。
⒌有關定應執行之刑，修正前刑法第51條係規定：「數罪併
罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於受刑人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
⒍綜合上述各條文修正前、後之比較，就修正後之罰金最低
數額，較修正前提高，顯然不利於被告等人；另連續犯、牽連犯及定應執行刑部分，亦以修正前之規定有利於被告等人，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。
五、論罪科刑部分：㈠按依期貨交易法第82條第1項之規定，期貨服務事業分為期
貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業。而觀期貨交易主管機關財政部證券暨期貨管理委員會訂頒「期貨經理事業管理規則」第2 條第1 款規定，期貨經理事業得經營之業務為「一、接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。二、其他經行政院金融監督管理委員會核准之有關業務。」期貨交易法上述規定之「期貨經理事業」，自係指接受特定人之委任，從事全權委託期貨交易業務者而言。又該所稱「全權委託期貨交易業務」，則係指「期貨經理事業受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務。」亦即「接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務」即為經營期貨經理事業，期貨經理事業設置標準第2 條、期貨經理事業管理規則第2 條第1 款分別定有明文（最高法院95年度臺上字第7261、6590號判決參照），故代客操作係屬「全權委託投資業務」，而與期貨經紀商，係依客戶之指示下單買賣期貨，而收取手續費者，顯有不同。又期貨交易法第112 條第5 款之未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業之罪，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人或高階主管為限，且其所經營之事業體是否屬於法人之組織、有無經過合法之登記，均非所問（最高法院96年度臺上字第3661號判決意旨參照）。
㈡核被告陳家樺、劉覺所為，均係犯期貨交易法第112條第5款
未經許可擅自經營期貨經理事業罪、同法第116條第1款違反第63條規定之罪。被告陳家樺另犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪（不實期貨交易人買賣報告書、假帳單、假開戶卡）、同法第339條第1項詐欺取財罪。起訴書論罪科刑法條雖僅記載被告陳家樺涉有違反期貨交易法第63條第2款，應依同法第116條第1款論處，然檢察官於原審審理時已補充說明被告陳家樺除違反期貨交易法第63條第2款規定，尚有違反同法第63條第3、5款之規定，亦應依同法第116條第1款論處（見原審卷㈥第73頁），且被告陳家樺此部分之犯行與業經起訴事實具有實質上一罪之關係，本院自得併予審理，另被告劉覺所犯期貨交易法第116條第1款之罪（僅違反期貨交易法第63條第2、3款規定），及被告陳家樺行使虛偽不實開戶卡所犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書犯行部分，雖未經公訴人起訴，惟此部分事實與起訴事實具有牽連犯或連續犯之裁判上一罪關係，本院亦應併予審究。又被告陳家樺所為偽造不實期貨交易人買賣報告書、假帳單、假開戶卡後復持以行使，其偽造之低度行為應為其後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告陳家樺與劉覺就上開期貨交易法第112條第5款未經許可
擅自經營期貨經理事業罪及同法第116條第1款之罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣又期貨交易法第112條第5款所稱之擅自「經營期貨信託事業
」、「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」云者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，應僅成立單純一罪，而無連續犯規定之適用（最高法院91年度臺上字第7241號判決意旨可資參照），蓋於犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，而具有職業性、營業性或收集性等具有重複之特質。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念應為一總括之評價，故在法律評價上，則應將之視為包括一罪。被告陳家樺、劉覺於事實欄所載時間持續所為之未經許可經營期貨經理事業，均係以未經許可而持續從事一定業務之經營為其犯罪構成要件，本質上具有預定數個同種類行為將反覆實行之犯罪，且被告陳家樺、劉覺又均係在密切接近之一定時間及空間內反覆為之，應均為包括一罪。
㈤被告陳家樺與劉覺所為多次期貨交易法第116條第1款之犯行
、被告陳家樺所為多次詐欺取財、行使偽造私文書等犯行，均時間緊接、犯罪手法相同、所犯均係構成要件相同之罪名，顯係分別基於概括犯意為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，分別論以連續犯，並依法加重其刑。
㈥被告劉覺所犯上開期貨交易法第112條第5款及同法第116條
第1款二罪間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重論以期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨經理事業罪處斷。被告陳家樺於非法經營期貨經理事業期間，因操作失利導致資金虧損，其為隱瞞虧損情形、誘使被害人持續加碼投資、賺取佣金，而製作虛偽不實之期貨交易人買賣報告書、對帳單、開戶卡持以行使，所為刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪（不實期貨交易人買賣報告書、假帳單、不實開戶卡）、同法第339條第1項詐欺取財罪、期貨交易法第112條第5款未經許可經營期貨經理事業罪、同法第116條第1款之各罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之違反期貨交易法第112條第5款之未經許可經營期貨經理事業罪處斷（參見最高法院撤銷發回意旨一、㈠部分，本院認上開各罪間具有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，附此說明）。
六、撤銷改判理由㈠原審以被告陳家樺、劉覺二人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈被告陳家樺違反期貨交易法第112條第5款之部分，僅與被
告劉覺有共犯關係，原審誤為與被告李敬明、李明朗、羅一偉亦有共犯關係，自有誤會。
⒉原判決事實欄已記載被告陳家樺在俞其進之開戶卡上填載
溫文卿之期貨交易帳號而製作不實之開戶卡，並以晶鼎公司名義寄交俞其進，使俞其進陷於錯誤，匯款至溫文卿上開帳戶內，…陳家樺要求紀美華之先生林明世至晶鼎公司開立期貨帳戶，以相同手法寄發記載黃志農帳戶之偽為林明世之不實開戶資料予林明世，林明世乃匯入款項至前述黃志農帳戶內等情（見原判決第5、6頁），似認被告陳家樺在上開俞其進人之晶鼎公司開戶卡上虛偽填載溫文卿、黃志農等人之帳號部分，亦觸犯偽造私文書罪，惟被告陳家樺偽造上開不實之開戶卡，究足以生損害於何人，原判決事實欄並未記載，其理由欄亦未說明此部分是否構成偽造私文書罪，亦有理由不備之疏誤。
⒊被告劉覺並無介紹謝小傑、莊月香投資被告陳家樺之上開
「富者恆富」商品，原審認被告劉覺涉有此部分犯行，即有違誤。
⒋被告陳家樺、劉覺所為並未構成背信罪嫌，原審認被告陳家樺、劉覺二人亦犯背信罪，亦有未洽。
⒌又期貨交易法第56條第1項規定：「非期貨商除本法另有
規定者外，不得經營期貨交易業務」。該條所謂業務，係指以反覆經營期貨交易行為為目的之社會活動者而言。性質上本即包含繼續多次經營期貨交易行為，為單純一罪，並無修正前刑法第56條連續犯規定之適用（最高法院91年度臺上字第7241號、92年度臺上字第4820號判決參照）。
原審認被告陳家樺、劉覺所為上開期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨經理事業罪，係構成連續犯，同有誤解。
㈡檢察官以原審就被告陳家樺、劉覺量刑過輕為由提起上訴（
見本院上訴審卷㈠第206頁）；被告陳家樺上訴意旨以原審量刑過重，請求從輕量刑為由，指摘原判決不當；被告劉覺上訴否認有協助陳家樺從事非法代客操作行為，請求撤銷改判，固均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院關於陳家樺、劉覺犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理事業罪部分暨執行刑併予撤銷改判。
㈢爰審酌被告陳家樺、劉覺分別為晶鼎公司之營業員、交易員
，當對於期貨交易法規範及相關從業規則均極熟稔，為圖私利，未經主管機關許可即非法接受附表一、二所示被害人全權委託從事期貨商品交易，擅自非法經營期貨經理事業，破壞社會金融秩序，被告陳家樺甚且於操作失利產生虧損時，為避免被害人收回投資資金，竟無視法律存在而刻意偽造不實期貨交易人買賣報告書、對帳單持交予被害人，復為支應部分客戶出金之需求，另以偽造不實開戶卡方式，詐騙附表二所示被害人投資入金，用以隱匿期貨交易失利之事實，致使損害日趨擴大終至不可收拾之犯罪情節，復斟酌被告2人所得利益多寡，因操作失利造成附表一、二所示被害人之損失嚴重，所生危害非輕，以及被告陳家樺犯罪後坦承全部犯行，迄今未能與附表一、二所示被害人達成民事上和解，而被告劉覺於本案偵審期間始終否認前揭犯行，飾詞卸責，被告2人前無犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚稱良好，犯罪之動機及目的係單純為賺取業績獎金，並無證據證明渠等有何故意錯誤投資之行為、犯罪手段平和、於本件犯行各自分擔參與之行為、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，以示儆懲。另被告劉覺之犯罪時間在96年4月24日以前，經核並無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所定不予減刑之情形，應依該條例第2條第1項第3款之規定就被告劉覺部分減為有期徒刑5月；至被告陳家樺本案犯罪時間雖亦均在96年4月24日以前，惟因被告陳家樺被宣告逾有期徒刑1年6月之刑，且所犯之違反期貨交易法之罪屬中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第10款所定不得予減刑之罪名，故不予減刑，併予說明。
㈣末按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實
現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度臺上字第6946號判決參照），扣案如附表三所示之物，為共同正犯被告陳家樺所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，在被告陳家樺、劉覺等人之主刑下各為沒收之諭知。至於扣案如附表四所示之物，非專供犯本罪所用，且係私人所用之物，亦非違禁物，故不予宣告沒收，附此敘明。
七、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告陳家樺、劉覺所為代客操作行為，另犯
刑法第342 條第1 項之背信罪嫌；被告陳家樺將投資人匯入之款項擅自挪為他用，未進行代客操作交易，涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌；被告劉覺介紹莊月香、謝小傑加入投資，由被告陳家樺負責代客操作，另涉犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理事業罪嫌及被告劉覺就寄送不實期貨交易人買賣報告書、月對帳單部分亦涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌云云（見原審卷㈡第36頁、卷㈢第287頁）。
㈡被告陳家樺、劉覺被訴背信罪嫌部分：
⒈按為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐
術使該他人交付財物者，縱令具備背信罪之要件，亦已包含於詐欺之觀念中，不得於詐欺之外，更論背信罪（最高法院25年上字第6518號判例意旨參照）。查被告陳家樺為彌補代客操作發生虧損，一再以保證獲利、利潤分享之詐術，招攬投資人入金「富者恆富」策略交易計畫第I至Ⅴ代，並製作內容不實之買賣交易人期貨報告書、月對帳單寄交投資人，為便於運用資金且免投資人發覺虧損或未依約定進行期貨買賣，並為客戶開假帳戶，將大部分後入金投資人之款項支應先前投資之客戶出金及利潤，部分從事期貨操作，藉此持續詐取投資人之入金，被告陳家樺雖兼有為投資人處理事務之性質，然其已經施用詐術使投資人交付財物，縱符合背信要件，亦已包含於詐欺觀念中，僅應論以詐欺取財罪，而不另成立背信罪。
⒉又起訴書論罪法條欄及補充理由書中敘及：被告李敬明、李
明朗、羅一偉、李淑華四人本應忠實執行職務，詎為謀晶鼎公司之手續費收入，未依其職責糾正被告陳家樺代客操作行為，及陳家樺未依委任意旨為行為部分，均為背信罪之共同正犯云云以觀，並未指明被告劉覺與李敬明、李明朗、羅一偉、陳家樺、李淑華等人間成立背信罪共犯關係，則公訴人所指被告劉覺所涉背信犯行為何，即屬不明，縱認被告劉覺有未糾正被告陳家樺違法代客操作行為且與之共犯，然晶鼎公司反因被告陳家樺違法代客操作行為因此獲取鉅額手續費收入，無財產上損害可言，若公訴人係認被告劉覺與被告陳家樺共同背信，惟被告陳家樺並未成立背信罪，詳如前述，且本案係由被告陳家樺負責代客操作，被告劉覺僅招攬客戶加入，復無證據證明被告劉覺有與被告陳家樺共犯前述偽造不實買賣報告書、月對帳單、開戶卡等行為（見後述理由說明），自不能以事後陳家樺操作失利導致虧損，即認為被告劉覺應成立背信罪責。
㈢被告陳家樺被訴業務侵占罪嫌部分：
又業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當。倘其持有之初，係出於非法方法，即非合法持有，除應視其非法行為之態樣，分別成立相關罪名外，無成立業務侵占罪之餘地（最高法院90年度台上字第1114號判決意旨參照）。查被告陳家樺取得附表二所示被害人匯入之資金，係施用詐術結果，而非先基於合法持有後再起意侵占，且被告於完成詐欺取財犯行後，取得客戶所匯入之款項，進而挪為他用，自屬詐欺既遂後處分贓款之行為，為不罰之後行為，自不構成刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈣被告劉覺被訴非法經營期貨經理事業罪嫌部分：
⒈公訴人認被告劉覺涉有前揭犯行，無非係以證人即被告陳家
樺之供述、證人謝小傑、莊月香之證述為其論據。訊據被告劉覺堅詞否認有此部分犯行。
⒉證人即被告陳家樺固於原審證稱：伊推「富者恆富」專案，
劉覺亦知道，劉新的客戶均是透過劉覺，伊都沒有直接接觸，窗口就是劉覺，均知道此事，且也理解並同意此種交易方式，「富者恆富」計畫第Ｉ代，伊只推銷給劉覺，客戶莊月香、謝小傑都是以「富者恆富」第Ｉ代方式由伊從事代客操作等語（見原審卷㈣第133頁反面），然於本院更審時則改稱：謝小傑…是我去接洽開戶，…我有跟謝小傑介紹這個商品等語（見本院更審卷㈠第229頁）。
⒊證人謝小傑於原審證稱：在場之被告（包括劉覺在內）伊只
認識陳家樺，伊自己有買賣期貨，當時陳家樺是伊的營業員，後來期貨成績不好，伊就停掉，過了一陣子陳家樺來問伊有無興趣做期貨投資，伊同意請陳家樺代為操作，伊入金後，就委由陳家樺下單，伊不認識劉覺等語（見原審卷㈣第41、42頁）。可見證人謝小傑係直接委由陳家樺代為操作，而與被告劉覺無關。
⒋證人莊月香於原審證稱：在場之被告伊認識陳家樺，是由劉
新介紹認識的，當時劉新在荷蘭銀行證券公司擔任營業員，劉新離職後告訴伊，她有個朋友叫陳家樺操作期貨很不錯，就叫伊投資，劉新未曾提及劉覺與陳家樺操作期貨的方案有何關係，伊很早以前就知道劉新有個姐姐叫劉覺在晶鼎公司上班，但好像沒有看過劉覺，是劉新來伊家幫伊開戶，在伊投資前，劉新曾表示劉覺有說過保證保本等語（見原審卷㈣第44、46至48頁）。足徵證人莊月香係透過劉新介紹投資，而證人莊月香上開所證「保證保本」乙情，則係聽聞自劉新之轉述，並非被告劉覺親自告知。
⒌證人劉新於本院證稱：莊月香常常打電話問我，莊月香是我
以前的客戶，後來我轉到其他公司操作之後，莊月香打電話問我最近有無不錯的投資。我是跟莊月香講說，我現在幫我老闆做期貨的套利，莊月香問我在哪裡做營業員是誰，我就跟莊月香講說陳家樺。他有問我是誰，我可能有給她電話。我記得是套利，就是期貨及選擇權中間的套利，我的認知是穩賺不陪，我覺得不錯，所以我這樣跟莊月香講，我沒有跟莊月香說穩賺不賠，只是賠錢機率很小。（莊月香於原審作證時有說，這個是保證保本的，你跟她說你姐姐有這樣說過，是否如此？）不是，我的認知是不會賠錢，我是說就我的認知，這個是不會有虧損只是賺多賺少而已。劉覺沒有委託我介紹客戶去投資陳家樺的套利商品等語（見本院更審卷㈠第90至92頁）。已難證明被告劉覺確有委請不知情之劉新代為招攬證人謝小傑、莊月香投資被告陳家樺上開期貨商品。⒍綜上，公訴人遽指證人謝小傑、莊月香係由被告劉覺介紹投資乙情，並無根據，被告劉覺此部分犯行自屬不能證明。
㈤被告劉覺被訴偽造及行使期貨交易人買賣報告書、月對帳單部分：
⒈公訴人認被告共同涉有前揭犯行，無非係以證人即被告陳家
樺之供述、扣案證物即偽造之期貨交易人買賣報告書、月對帳單等資料為其論據。訊據被告劉覺堅詞否認有此部分犯行。
⒉經查，證人陳家樺於原審證稱：94年7月初張家瀛打電話至
晶鼎公司查詢淨值及部位，伊怕事情曝光，就冒充稽核人員與其核對淨值及部位，在打電話給張家瀛、林杏珠時有使用變聲器，伊都是抽換公司真帳單，換上假帳單，公司並不知道，92年在外租屋後，都是在租屋處製作假帳單，租屋前則是在公司或家裡製作假買賣報告書，其所以要租屋，係因點陣式印表機列印時聲音很大，會讓公司知道伊在製作假帳單，公司並不知道其在客戶開戶之期貨交易帳戶卡上填寫人頭帳號，94年10月之前，公司只有發現林許幸素打電話來及紀美華匯錯款之事，而就林許幸素來電表示錯帳，公司即註銷溫文卿戶頭（見原審卷㈣第122頁背面、第132、133頁），其與每個客戶所簽之契約書均無讓李敬明過目，亦無告知李敬明其做假帳單之事，冒充稽核人員製作資料並未經李明朗指示，事後亦未向李明朗報告，伊並沒有透過上級要求公司財務部將印好之買賣報告書、月對帳單拿到她辦公室，因當時其業績量很大，財務部也不敢拒絕，伊即將前開送來之資料自行抽換後，再交還財務部寄出，而財務部亦無跟她確認內容是否未曾更正過，另製作假開戶文件方式，係伊將客戶開戶後之文件未送回公司而自行拿空白開戶卡蓋上人頭帳戶，然後護貝，再將開戶副本及自行製作之開戶卡用公司信封寄給客戶，如客戶是在公司直接開戶，則其在送客戶離開後，不馬上交出開戶文件，而依前開流程製作寄發，當假帳單事件被發現後，伊已不能再碰上開報表，無法抽換真報表，財務部亦表示不能再將報表拿至其辦公室，為怕客戶收到真的報表，於是就向財務部人員拿變更申請書，當時因要同時做變更代理人為「陳家樺」，伊便讓客戶填寫變更代理人之簽名，客戶只知要變更代理人，回來後再將該申請書上變更地址欄位打勾，填上伊可以收得到之地址，前述變更代理人程序，都是由其自行拿給客戶簽名後再自己拿回來等語明確（原審卷㈣第151、152、153、159、160頁），足認被告劉覺對於被告陳家樺製作假開戶文件、寄發假期貨交易人買賣報告書及月對帳單等事實，事前毫不知情，否則如謂被告劉覺就上開行為有犯意聯絡與行為分擔，被告陳家樺何須以抽換真帳單方法來更換假資料，並另行在外租屋，以免點陣式印表機列印聲音過大而被公司查覺，且其在無法接觸報表後，尚須用變更客戶地址方式，以使客戶無法收到公司寄發之真實報告書、月對帳單等行為。基此，要難即認被告劉覺就被告陳家樺所載之此部分行使偽造私文書罪部分有何犯意聯絡及行為分擔，此外，依卷內證據資料，復無其他證據足以證明被告劉覺有上開共同連續行使偽造私文書情事，此部分公訴人所舉證據，尚有不足，被告劉覺此部分犯行亦屬不能證明。
㈥綜上所述，公訴人所指被告陳家樺、劉覺涉犯之上開罪嫌，
或與構成要件不符、或證據不足以證明被告犯罪，就上開各罪原應為被告陳家樺、劉覺無罪之諭知，惟公訴人認此部分倘成立犯罪與前揭論罪科刑部份，有牽連犯、連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
貳、無罪部分（即被告李敬明、李明朗、羅一偉）
一、公訴意旨略以：㈠被告李敬明、李明朗、羅一偉分別為晶鼎公司總經理、業務
部副總經理、業務部協理。被告李敬明於88年8月間，因亞洲期貨經紀股份有限公司（下稱亞洲期貨公司）結束營業後，轉至晶鼎公司擔任副總經理，於91年間升任總經理，並認原於亞洲期貨公司擔任營業組長之被告陳家樺可為代客操作，而邀約其到晶鼎公司擔任業務襄理之職務。詎被告李敬明、陳家樺均明知晶鼎公司並未向主管機關申請期貨經理業務，不得為投資戶從事代客操作之交易，竟共同基於不法從事代客操作及意圖為晶鼎公司賺取豐厚之不法手續費利益之不法所有之概括犯意聯絡，於被告陳家樺到晶鼎公司任職後，即在被告李敬明之同意下，開立陳家樺之舅舅俞其耀、阿姨俞淑英及朱建東之期貨交易帳戶，並由被告陳家樺代為操作。迨於88年9月21日發生921大地震，造成上開俞其耀等三人之代客操作交易產生虧損，被告陳家樺為恐朱建東知情，即於電腦上偽造朱建東等帳戶獲利之文件，使朱建東等誤信其帳戶一直有獲利，持續委由被告陳家樺續為代客操作，足以生損害於朱健東等人。89年4月間被告陳家樺終於以其交易獲利之部分將921地震時之虧損部分補回；其後，俞其耀要求加碼投資，被告陳家樺乃提供其所使用之溫文卿（另為不起訴之處分）第0000000號人頭帳戶與俞其耀，並要求其將資金匯入該溫文卿之帳戶即可，俟俞其耀將加碼之資金匯入後，該筆資金則由陳家樺自行決定運用於其他客戶之出金或另為操作，並另提供其自行製作之不實報表與俞其耀，使其誤信加碼投資均有獲利；亦因為客戶均誤信被告陳家樺之代客操作有獲利，被告陳家樺陸續又接受林杏珠等客戶（相關開立晶鼎公司期貨帳戶之客戶資料詳如附表一）開立之期貨帳戶，並代為操作。
㈡90年9月11日因美國發生911事件，致全球之股市及期貨市場
同步大跌，被告陳家樺代客操作交易所持有之部位乃均遭斷頭，迄91年下半年間，被告陳家樺為因應有客戶欲辦理出金之資金需求，乃在被告李敬明、羅一偉（於91年中升任晶鼎公司業務部經理，94年4月升任業務部協理職務，為陳家樺直屬主管）同意之下，推出「富者恆富」之代客操作專案，以程式交易做代客操作之方式，吸引葉彩鳳、俞兵心（原名俞冰心）等多位投資人投入資金委請被告陳家樺為代客操作交易，被告劉覺亦陸續介紹其親友卓越、莊月香、謝小傑等加入被告陳家樺之「富者恆富」代客操作交易計畫；被告陳家樺之二舅俞其進亦因陳家樺之遊說而擬在晶鼎公司開立一期貨帳戶，被告陳家樺乃持晶鼎公司之空白開戶申請文件，至俞其進住處供其填寫，並持回晶鼎公司後，自行填上前述溫文卿之期貨帳號並以該帳號製作虛偽之開戶卡，惟陳家樺完成前述開戶動作及虛偽之開戶卡後，並未繳交公司，而自行將開戶文件及開戶卡放入其自行取得之晶鼎公司信封，並於封好填寫俞其進之住址後，自行趁機放置晶鼎公司之收發信件處，由晶鼎公司之收發信件人員混同其他信件一同寄出與俞其進，俞其進於收到前述虛偽之開戶文件後，乃於同年9月間前往銀行貸款新臺幣（下同）95萬元並匯入該溫文卿帳戶中，欲作為期貨交易之保證金，被告陳家樺乃將此95萬元挪用與該欲辦理出金之客戶；該同一客戶於92年1月間復欲分成數月辦理出金，陳家樺乃另開立一客戶紀美華之帳戶，並以同樣手法，將其所持有使用之前述溫文卿帳號寄與客戶紀美華（有關假開戶之相關資料詳如附表二），紀美華乃於92年1月15日匯入800萬元作為期貨交易之保證金，被告陳家樺則仍挪用該800萬元作為客戶之出金使用，剩餘款項則自行操作，惟仍操作不當繼續虧損。92年2月間因客戶又欲出金時，適晶金鼎期貨證券股份有限公司松山分公司（下稱晶鼎期貨證券松山分公司）營業員張怡如介紹客戶林許幸素予陳家樺，被告陳家樺乃循前述之相同手法，將載有溫文卿帳戶之開戶資料寄與林許幸素偽稱已經開戶，經許林幸素親自電詢晶鼎公司，發現該帳戶竟為溫文卿所有，林許幸素遂告知張怡如及其經理吳典倫知悉，吳典倫乃輾轉告知被告李敬明，另張怡如乃告知晶鼎公司稽核蔡曉玲，經被告李敬明詢問陳家樺，被告陳家樺始告知有關假帳戶之事併有意向司法警察機關自首之意；惟被告李敬明不允，俟當時擔任晶鼎證券股份有限公司副總經理李明朗（於94年5月間始至晶鼎公司擔任營業部副總經理）到臺北後再協議如何處理，嗣被告陳家樺、李敬明及李明朗協議後，乃決定註銷上開溫文卿帳戶，不得再為使用，被告李敬明並要求監控陳家樺代客操作之損益為條件。又被告李敬明為陳家樺能以操作之方法補回客戶虧損之資金缺口，乃配給陳家樺專屬辦公室，並增加助理人數，擴大代客操作交易。惟被告陳家樺經歷林許幸素事件而結清溫文卿之帳戶後，因無人頭帳戶可供其使用，乃以需要業績為名，央求不知情之友人黃志農到金鼎期貨經紀公司開戶，經黃志農同意而開立第0000000號帳戶，該帳戶仍由被告陳家樺持有並作為人頭帳戶使用。
㈢92年4月間起SARS風暴延燒，國內股市深受影響，被告陳家
樺所操作之選擇權等期貨交易鉅額虧損，92年7月間客戶謝小傑、莊月香二人因期貨帳戶發生鉅額虧損，收到公司保證金追繳通知書，被告陳家樺始向謝小傑、莊月香二人承認其未曾依照「富者恆富」之套利專案代為操作，並承諾按月開立支票攤還二人損失，而被告陳家樺為償還債務，亦向金鼎期貨經紀公司要求計薪方式從貢獻額制改為底價制，並繼續以炒單之方式賺取佣金。另為持續招攬新客戶投入其「富者恆富」代客操作計畫，陸續推出「富者恆富」第二代至第五代計畫，內容除以套利或程式交易方式為代客操作外，更有保證獲利之承諾；被告陳家樺亦持續以製作假帳單寄發與代客操作客戶之方式，使客戶誤以為其期貨帳戶均有獲利，而持續加碼或另行介紹新客戶投入其「富者恆富」計畫，致受害人數持續增加。被告陳家樺為求吸引更多新客戶，復與被告劉覺約定若介紹客戶加入，則給與入金金額一定比率抽佣，被告劉覺為賺取抽佣，先後多次介紹客戶與陳家樺。92年9月間，被告陳家樺要求紀美華之先生林明世至晶鼎公司開立期貨帳戶，並仍循前揭相同手法，寄發載有黃志農帳戶號碼之虛偽開戶資料與林明世，林明世乃匯入款項至前述黃志農帳戶。
㈣93年間孫宗龍、曹永杉及吳榮富三人亦因客戶介紹，投入被
告陳家樺之「富者恆富專案」，惟因孫宗龍三人具金融投資背景，曹永杉、吳榮富並有進出國外之期貨交易經驗，並委由柯淑芬經由金鼎期貨經紀公司之架設網站上觀看國外期貨交易之進出交易情形，被告陳家樺鑑於無法以做假帳之方式呈現獲利結果，進而要求晶鼎公司不知情之同事楊峰任轉向要求資訊部門之同事，將孫宗龍等三人之國外期貨交易可瀏覽進出交易情形之視窗予以關閉，被告陳家樺復得以繼續以做假帳單之方式，使客戶深信每筆投資獲利良好。
㈤94年7月間客戶張家瀛因發現對帳單有異常之處，打電話至
晶鼎公司查詢其帳戶淨值，經查詢後竟發現帳戶金額短少八千餘萬元，張家瀛向被告陳家樺查詢，詎被告陳家樺為掩飾內情，向其謊稱晶鼎公司人員所回報者係可用餘額，而非淨值。其後於張家瀛打電話至晶鼎公司查詢其帳戶淨值時，電話均轉接至被告陳家樺，被告陳家樺為矇騙客戶，遂增購變聲器，俟張家瀛、林杏珠等客戶打電話來查帳時，即透過變聲器，並以手敲鍵盤方式製造立即查詢之假象，偽裝成客服人員之應答虛應。94年7月25日紀美華欲加碼投資，惟忘記保證金專戶帳號，打電話向晶鼎公司查詢，詎晶鼎公司查無其開戶之帳戶資料，紀美華乃立即前往晶鼎公司找被告陳家樺探究實情，當日下午紀美華乃與被告李敬明、李明朗、羅一偉及陳家樺等人在晶鼎公司旁之藍園咖啡店談判，因晶鼎公司並無紀美華之開戶紀錄，被告李明朗以該事件為陳家樺與紀美華之私人糾紛為由，留下聯絡電話並告知有必要時將給予協助後即與被告李敬明、羅一偉離去，被告陳家樺則允諾分期攤還紀美華之損失。經紀美華事件後，被告李敬明等對陳家樺心生戒心，要求被告陳家樺應於同年月28日自動請辭，然思及被告陳家樺代客操作可為公司賺取鉅額手續費，仍允諾被告陳家樺請辭後一切維持照舊，可使用專屬辦公室、助理，被告陳家樺離職後因未具營業員資格，原先之客戶則轉由李婉瑜等人承接，但實際操作則仍由陳家樺與其團隊執行。因認被告李敬明、李明朗、羅一偉均違反期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨經理事業罪、刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、同法第342條第1項背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第 2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第15
4 條定有明文，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院79年度臺上字第2528號判決參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。即檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理的懷疑其主張可能為不實的程度，始盡舉證責任，如經檢察官之舉證，法院對犯罪要件之該當仍有合理之存疑時，法院即應宣判被告無罪。末按，刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。且共犯縱先經判決確定，並於判決確定後以證人之身分到庭陳述，惟其陳述之內容即使與先前所述內容相符，仍不啻其先所為自白內容之延續，並非因該共犯業經判決確定，即可認其在後之陳述當然具有較強之證明力，而無須藉由補強證據以擔保其陳述之真實性（最高法院97年台上字第1011號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告李敬明、李明朗、羅一偉涉犯上開犯行，無非以被告陳家樺之自白、被害人曹永杉等人開戶文件、偽造之期貨交易人買賣報告書、月對帳單、客戶存提明細表、委任授權書、銀行匯款資料、富者恆富策略投資計畫書、行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）處分書、臺灣期貨交易所訪談書面紀錄等件（詳原審卷㈡第36頁以下檢察官補充理由書貳、一、㈡物證及書證編號3至116），資為其論據。
四、被告之供述及辯解㈠被告李敬明堅決否認涉有公訴意旨所指上開犯行，辯稱：伊
是88年到晶鼎公司擔任副總經理，當時無人事任免權，不可能也沒有授權陳家樺代客操作，也從未同意或看過陳家樺所謂的「富者恆富策略投資計畫」，更無同意陳家樺以該計畫代客操作彌補虧損，陳家樺對於伊如何授權代客操作說法不一，說在亞洲期貨時即有代客操作之部分是說謊，另外陳家樺代操對伊沒有任何利益，伊根本不認識任何客戶，也完全沒有得到任何好處，當時市場擴大業務我們人員也增加，場地不夠所以成立一個小的營業廳，不是為了陳家樺而成立辦公室，關於偽造文書部分伊是不知情，李明朗於94年間打電話說陳家樺有抽換報告書情形，伊就跟副總說向司法機關舉報，陳家樺證詞不實在等語。
㈡被告李明朗堅決否認涉有公訴意旨所指上開犯行，辯稱：陳
家樺代客操作伊根本從來就不知道，陳家樺與他同組的業務員跟伊也不熟識，伊是94年5月調到晶鼎期貨（晶鼎公司）當副總，3個月就發生這樣的事情，然後伊就奉命去檢舉，晶鼎公司有設立分層負責客戶保密的規定，伊身為副總事實上沒有權限去知悉營業人員往來客戶的交易明細，沒有辦法掌握被告陳家樺客戶資料、了解陳家樺之違法犯行，且晶鼎集團在93年2月3日取得期貨經理公司許可，已經是合法代操公司，晶鼎集團不可能捨棄出資數億合法公司不用，要耗費資源去支持被告陳家樺對公司沒有利益的違法行為，94年7月就發生紀美華事件，陳家樺隱瞞稱是她個人與紀美華間私人財物糾紛，伊跟紀美華說如果認為跟公司有關可以到公司來，後來紀美華一直沒有到公司來，伊因此認定是陳家樺與紀美華間之私人糾紛，且這個事件跟代客操作沒有關係，7月底陳家樺就離職，陳家樺離職之後還到公司營業大廳，事實上當時她是擔任客戶代理人，她的身分等同是客戶，8月份公司發現陳家樺製作假買賣報告書，伊奉總經理李敬明指示即到調查局檢舉，陳家樺當時稱是一人所為且是第一次，過去、以後都不會再有，事件爆發後陳家樺知道伊是檢舉人、就開始誣陷伊，整個事件到二審之後，陳家樺與卓越他們互推是誰決定把金鼎公司的標誌貼在他們違法招攬富者恆富書面資料，伊才逐漸了解真相，這根本是陳家樺與卓越等不肖人員貪圖利益不擇手段，利用晶鼎公司的利益等語。
㈢被告羅一偉堅決否認涉有公訴意旨所指上開犯行，辯稱：陳
家樺所作所為伊不知情，也沒參與，伊在88年8月才進入金鼎公司擔任業務員，91年升任業務經理，陳家樺說富者恆富計畫是對被告李敬明報告，從來也沒有說有對羅一偉報告過，伊不可能與陳家樺有任何犯意聯絡，且陳家樺是理財業務部門，伊是業務部門，這兩個是不同的組織，但是公司組織章程中只有業務部，理財業務部是陳家樺他們自己成立的，公司章程只有業務部，所以陳家樺掛名在我們業務部名下，但是陳家樺那一組的用人及獎金都是陳家樺自行決定薪資及用人部分，他們那一組的人，跟我們業務部是不同的，伊雖是陳家樺業務上掛名的主管，但事實上一些問題伊沒有決定權，那些帳冊、對帳單伊不會去經手，也無從發現等語。
五、經查：㈠被告李敬明自88年8月起，於晶鼎公司擔任副總經理，並於9
1年8月起任晶鼎公司總經理，直至94年11月18日經金管會解除其總經理職務，此據其供陳在卷（見偵卷第5頁、原審卷㈣第190、191頁），並有金管會94年11月17日金管證七字第000000000號處分書、晶鼎公司第5屆第4次董事會議議事錄1紙在卷可參（見偵卷第15、16頁）。被告李明朗於85年間原任金鼎證券公司副總經理，至94年5月間調任晶鼎公司業務部副總經理，協助總經理李敬明達成各項經營目標與任務，及對各部門及分支機構之管理與考核，業據其供陳及證人李敬明證述在卷（見偵卷第7頁、原審卷㈣第191、192頁），並有晶鼎公司各部門主要職掌表1紙可參（見原審卷㈡第244頁）。被告羅一偉於88年8月1日於晶鼎公司任職營業員，91年間任晶鼎公司業務部經理，94年4月間升任業務部協理，負責業務推展、客戶開拓、接受客戶委託，將委託單下至主管機關核准之交易所進行各項交易、客戶帳戶風險管理等，業據其供陳在卷（見警卷㈠第298至299頁），並有晶鼎公司各部門主要職掌表1紙可參（見原審卷㈡第244頁背面），堪信為真實。
㈡被告李敬明、李明朗、羅一偉被訴犯行使偽造私文書罪嫌（
即製作虛偽之晶鼎公司對帳單，寄發偽造之期貨交易人買賣報告書、月對帳單予客戶，暨使用人頭帳戶、以人頭帳戶充作投資人入金帳戶及製作不實開戶卡寄發予客戶等）部分：⒈證人即被告陳家樺於原審審理時證稱：（確實有開戶之客戶
）以抽換公司真帳單，換上自己製作之假帳單；虛偽帳戶之投資人如陳其源、陳淑珍、吳尚儒、陳淑芬、蘇啟明、俞其進、紀美華、林明世等人，就由伊自行製作假帳單，並將假帳單夾藏混在公司欲寄送予投資人之真帳單，由晶鼎公司寄出；92年租屋並買電腦、點陣式印表機後就在租屋處製作，之前是在家裡或公司用噴墨印表機作假帳單，但因為後來客戶變多，買點陣式印表機聲音太大，怕別人發現伊在作假帳單，怕公司知道；公司不知道伊把人頭帳戶寫在客戶開戶的交易帳戶卡上；伊沒有告訴李敬明作假帳單的事，晶鼎公司也不知道伊製作假帳單之事，伊與每個客戶所簽之契約書均無讓李敬明過目，亦無告知李敬明其做假帳單之事，冒充稽核人員製作資料並未經李明朗指示，事後亦未向李明朗報告，伊並沒有透過上級要求公司財務部將印好之買賣報告書、月對帳單拿到她辦公室，係因當時伊業績量很大，（伊要求）財務部也不敢拒絕，伊即將前開送來之資料自行抽換後，再交還財務部寄出，而財務部亦無跟她確認內容是否未曾更正過，另製作假開戶文件方式，係伊將客戶開戶後之文件未送回公司而自行拿空白開戶卡蓋上人頭帳戶然後護貝，再將開戶副本及自行製作之開戶卡用公司信封寄給客戶，如客戶是在公司直接開戶，則其在送客戶離開後，不馬上交出開戶文件，而依前開流程製作寄發開戶卡，94年7月初張家瀛打電話至晶鼎公司查詢淨值及部位，伊怕事情曝光，就冒充稽核人員與其核對淨值及部位，在打電話給張家瀛、林杏珠時有使用變聲器，伊都是抽換公司真帳單，換上假帳單，公司並不知道；94年10月之前，公司只有發現林許幸素打電話來及紀美華匯錯款之事，而就林許幸素來電表示錯帳，公司即註銷溫文卿戶頭，當假帳單事件被發現後，伊已不能再碰上開報表，無法抽換真報表，財務部亦表示不能再將報表拿至其辦公室，為怕客戶收到真的報表，於是就向財務部人員拿變更申請書，當時因要同時做變更代理人為「陳家樺」，伊便讓客戶填寫變更代理人之簽名，客戶只知要變更代理人，回來後再將該申請書上變更地址欄位打勾，填上伊可以收得到之地址，前述變更代理人程序，都是由其自行拿給客戶簽名後再自己拿回來等語明確（見原審卷㈣第122頁背面、第
132、133頁、第151、152、153、159、160頁），足見被告李敬明、李明朗、羅一偉對於被告陳家樺使用人頭帳戶、製作假開戶文件、製作、寄發假期貨交易人買賣報告書及月對帳單等情，不僅事前毫無所悉，亦無共同參與。衡情，被告李敬明、李明朗、羅一偉若確實同意被告陳家樺製作、抽換、夾帶、寄發假帳單、買賣報告書一事，被告陳家樺本可直接利用公司既有之設備製作後加以寄發，豈須耗費成本自行添購設備在外租屋為之？又何須大費周章將製作完成之不實對帳單、買賣報告書攜回晶鼎公司抽換、夾帶？況且當客戶張家瀛打電話至晶鼎公司查詢時，被告陳家樺還使用變聲器冒充稽核人員與張家瀛核對淨值及部位，避免張家瀛發現虧損實情，甚至當94年8月間被告陳家樺製作假帳單事件被晶鼎公司發現後，被告陳家樺還須藉詞以變更客戶代理人為由，取得客戶簽名資料後，又逾越授權範圍，同時變更客戶地址，使客戶無法收到公司寄發之真實報告書、月對帳單等行為，以此阻撓客戶發現虧損，同時避免晶鼎公司識破，凡此種種非常舉動，均適足以佐證被告陳家樺知悉其前述製作買賣報告書、假月帳單、假開戶卡等事為晶鼎公司不容，為避免晶鼎公司發覺，故刻意以前開方法隱匿此情，至為明灼。堪認前開製作虛偽之晶鼎公司對帳單，寄發偽造之期貨交易人買賣報告書、月對帳單予客戶，暨使用人頭帳戶、以人頭帳戶充作投資人入金帳戶及製作不實開戶卡寄發予客戶等行為，均係被告陳家樺一人所為，與被告李敬明、李明朗、羅一偉三人無涉。
⒉又被告陳家樺使用之人頭帳戶計有溫文卿、黃志農、蔡怡如
、陳怡秀，彼等於警偵訊中均供稱係被告陳家樺以幫忙衝業績為由，央請渠等幫忙在晶鼎公司開立期貨帳戶，存摺、印章皆交由陳家樺保管等情，此有證人溫文卿、黃志農、蔡怡如、陳怡秀於警偵訊筆錄在卷可考（見附件一編號40至43），且依上開溫文卿等人筆錄可知，溫文卿等人均為被告陳家樺之友人、同學，期貨帳戶開戶過程皆係由被告陳家樺與之接洽、聯繫，被告李敬明、李明朗、羅一偉並無介入參與之情，自難認被告李敬明、李明朗、羅一偉與被告陳家樺有共同開設、使用上揭人頭帳戶之犯行。
⒊晶鼎公司開戶專員及稽核人員於任職期間，並未發現被告陳
家樺有開設假帳戶、製作不實之客戶買賣報告書、月對帳單等違法之事，業據證人即晶鼎公司開戶專員陳秀英證稱：90至94年12月間在晶鼎公司擔任開戶人員，平時負責開戶文件及開戶文件內容更改申請書之審核，若客戶不方便到公司來開戶，也允許外開，就是由業務員去客戶處代為辦理開戶，將所有開戶文件資料送回公司後由我來審查，當客戶申請變更戶名、通訊聯絡資料、帳單地址、出金帳號、印鑑及委任人等資料時，由客戶填寫提出開戶文件內容更改申請書，由伊負責受理，伊核對印鑑是否相符，若相符就予以變更，有時客戶要外開時，陳家樺會來找我拿開戶文件，另外若客戶要變更申請資料也是由陳家樺來找我拿取空白表格，陳家樺從來沒有要求要特別處理，伊也都是按照公司規定審核，伊是在94年8月20幾日才發現公司寄出去之對帳單上營業員代號不一樣，發現後送蔡月娟襄理處理，伊工作包含寄送公司對帳單；開戶人員屬於行政管理部結算科，我負責幫客戶開戶、變更、註銷、總機、寄信。客戶開戶有在公司外開戶之情形，這個叫做外開。外開流程由業務員到客戶那邊解說並代為辦理開戶，業務員將文件帶回公司給我審核，其餘流程都與前述開戶流程相同，但我會再跟客戶電話確認客戶之身分證字號、戶籍、通訊地，如果客戶有填委任授權書，我會再跟客戶確認代理人姓名。外開情形也是由我寄開戶卡給客戶，陳家樺的客戶大部分都是外開的情況。公司一般營業員包括陳家樺，會向我拿空白開戶卡（陳家樺說她自己填寫開戶帳號就交給客戶，有無可能？你是否會發現？）我相信營業員應該不會這樣做，但如果她私下這樣做，我不會發現。我寄送開戶卡給客戶之後，如果是外開的情形，會再打電話向客戶確認開戶卡上之帳號，客戶沒有向我反應過向他確認的帳號及開戶卡上的帳號不相同，我沒有聽過指示不要詢問陳家樺客戶變更地址之事，公司有營業員向我借閱買賣報告書、對帳單，公司業務員覺得有問題，就會來借，他們要審核買賣報告書裡面的部位。大部分都是陳家樺來借，如果他在忙，會打電話給我，向我借，我才會拿去他的位置給她。94年8月時是我發現陳家樺客戶對帳單有問題，我通報我的主管蔡馨平由他處理，當時不知道是假帳單。隔天我們主管蔡馨平有拿給我說要補寄昨天發現有問題的正確帳單，我就寄出等語（見警卷㈦第46至51頁、原審卷㈤第13至21頁）；證人即晶鼎公司稽核人員蔡曉玲證稱：90年8月至92年底在晶鼎公司擔任稽核，主要職務依據期交所頒布的內控、內稽的範本去執行。稽核工作範圍內包括事後查核開戶文件我們是依據開戶人員寄送的紀錄去查核，我沒有跟客戶做確認動作。如果用郵件寄送的話，會有一個紀錄，我只是確認該文件已經寄出，但我不會向投資人確認他有無收到，因為這不在我的稽核作業範圍內。金管會授權期交所進行查核事項，原則上每年查核一次。我擔任稽核期間，期交所做的例行檢查結果原則上都沒有缺失，只有一件是保證金不足下單的情況，除此之外，沒有別的。我擔任稽核期間，期交所沒有提出金鼎公司曾經有代客操作或寄發假帳單之查核報告。在我擔任稽核期間沒有接到陳家樺客戶反應他們有委託陳家樺代客操作結果虧損，或收到假帳單，我曾經對於公司的客戶做過訪談，但不是針對陳家樺的客戶，而是針對公司客戶做體制外訪談，有可能抽核到他的客戶。91、92年間每個月電話訪談客戶一次，每個月抽談四、五個客戶。沒有聽到投資人反應淨值不符，有訪談到陳家樺客戶，有個姓陳的，陳桂蓮有印象，我沒有接到有客戶反應開戶錯誤的情況，92年擔任金鼎公司稽核期間，直接對總經理負責，92年林許幸素被開假帳戶事件我不知道，總經理李敬明沒有就林許幸素事件交代我作處理，關於溫文卿註銷帳戶及林許幸素事件我沒有向李敬明報告過等語（見偵卷第93至100頁、卷第82至84頁、原審卷㈣第18至26頁）。顯見居於第一線之開戶、稽核人員藉由與客戶直接接觸機會尚無法查覺被告陳家樺有前述開設假帳戶、製作及寄發不實客戶買賣報告書、月對帳單等行為，更遑論擔任晶鼎公司總經理即被告李敬明、副總經理即被告李明朗、業務協理即被告羅一偉竟能對於被告陳家樺上開犯行知情且同意被告陳家樺為之，亦嫌無據。
⒋有關林許幸素事件：證人林許幸素證稱：我有開晶鼎證券帳
戶，營業員是張怡如，自己沒下過單，我拿陳家樺給我的戶頭去晶鼎公司開戶，櫃臺查說帳戶不是我的名字，於是我就沒有開戶等語（見警卷㈦第272至274頁）；證人即晶鼎公司松山分公司經理吳典倫於偵訊時證稱：林許幸素透過張怡如請陳家樺說明期貨操作，但實際上也沒給陳家樺操作，因為我們覺得陳家樺行為奇怪，且我們希望客戶在我們分公司開戶，但陳家樺要求在總公司開戶，因此後來這客戶沒有開戶成功，林許幸素打電話去查發現那個帳號不是她的，伊請張怡如去問陳家樺，陳家樺稱是開戶部門弄錯導致林許幸素未開戶成功，此事在與李敬明聊天時有提到等語（見偵卷第77至83頁）；於原審審理時證稱：接到林許幸素申訴後就請業務人員去瞭解原因，陳家樺說她在公司遭嫉妒，被開戶人員惡整等等，後來在一次會議中見到李敬明，有問李敬明陳家樺在公司行為作風評價之類的事，有告訴李敬明開錯帳戶的事，李敬明說會去瞭解關心，林許幸素事件沒有向李明朗報告過，所謂知道陳家樺代客操作，是事後向認識陳家樺的人或陳家樺服務過的證券公司打聽，才知道陳家樺曾經有代客操作行為，不是向晶鼎公司打聽等語（見原審卷㈣第26至27頁），證人即晶鼎公司稽核蔡曉玲於原審證稱：擔任金鼎公司稽核期間，直接對總經理負責，92年林許幸素被開假帳戶事件我不知道，總經理李敬明沒有就林許幸素事件交代我作處理，關於溫文卿註銷帳戶及林許幸素事件我沒有向李敬明報告過等語（見原審卷第21頁背面、第22、23頁）。由此觀之，證人林許幸素發覺被告陳家樺所提供之帳號有異，即未於晶鼎公司開立期貨帳戶，而證人蔡曉玲於擔任稽核期間不知有林許幸素事件，也未向被告李敬明報告此事，另證人吳典倫則是在日後某次會議中偶然向被告李敬明提起有客戶開戶錯誤之事，並非明確向被告李敬明告知陳家樺開設假帳戶乙事，且有關被告陳家樺曾有代客操作一事，乃係其聽聞他人轉述之傳聞說詞，亦非其親身見聞之事，已難據以採信，何況證人吳典倫亦不諱言沒有與李敬明講到陳家樺代客操作之事（見原審卷㈣第27頁背面）。準此，92年2月間發生之林許幸素事件，至多只可認定被告李敬明於92年2月之後某日得知客戶許林幸素被開錯帳戶之事件，尚不能以此逆推被告李敬明事前已同意且與被告陳家樺同謀以此方式騙取客戶開立假帳戶以從事代客操作之犯行。
⒌有關晶鼎公司註銷溫文卿期貨交易帳戶之經過，已據證人即
承辦期貨交易帳戶開戶人員陳秀英於原審證稱：90年初接開戶與註銷開戶工作，溫文卿註銷開戶申請書是由伊辦理，溫文卿註銷帳戶申請書是陳家樺拿來給我的，其上印鑑與原留印鑑核對相符；客戶本來就可以透過業務員來申請註銷帳戶；客戶要註銷帳戶必須本人提出申請，填具註銷開戶申請書、蓋上原留存印鑑，經伊核對用印後就可以交給主管覆核後就可以註銷；公司之主管包括總經理、副總經理均無權要求伊註銷客戶帳戶或自行註銷投資人帳戶；92年2月間李敬明並未指示要註銷溫文卿帳戶等語（見本院上訴卷㈡第57至60頁）等語，證人即晶鼎公司稽核蔡曉玲復證稱：伊知道溫文卿帳戶有被註銷，關於溫文卿註銷帳戶事件沒有向李敬明報告過等語、李敬明也沒有主動找伊詢問溫文卿帳戶註銷之事等語（見原審卷㈣第22頁）。參以證人溫文卿委託陳家樺開立晶鼎公司期貨帳戶後，即將印章交給陳家樺保管，並未取回一節，並經證人溫文卿證述在卷（見警卷㈦第119、120頁），可徵晶鼎公司於92年2月24日註銷溫文卿之帳戶係由被告陳家樺以溫文卿之名提出申請無訛，又溫文卿期貨交易帳戶之存摺、印章均由被告陳家樺保管，且該帳戶內資金進出是由被告陳家樺安排、使用，被告李敬明、李明朗、羅一偉根本無從知悉、指示。故被告陳家樺指稱92年2月間發生許林杏素假帳戶事件後，被告陳家樺、李敬明及李明朗協議，決定註銷上開溫文卿帳戶，不得再使用云云，顯與上開事證不符，自難憑信。
⒍94年7月25日客戶紀美華至晶鼎公司查證其保證金帳戶，被
告李敬明並未介入客戶紀美華與被告陳家樺之協調過程，被告李明朗、羅一偉雖應陳家樺之請到場，但其二人事先不知紀美華遭被告陳家樺開假帳戶之事乙節，業據證人紀美華於偵訊時證稱：94年7月去電晶鼎公司查帳戶餘額，總機稱無「紀美華」該名客戶，伊直接找陳家樺，約在晶鼎公司旁的咖啡館，陳家樺見面就哭，說她做錯事後，打電話回公司，被告羅一偉與李明朗過來，但稱是陳家樺與伊間私事，與公司無關，不久二人就先離開，陳家樺後來就以私人的票還我錢等語（見偵卷第218至219頁）。嗣於原審證稱：被告李敬明確實未介入94年7月之協調，陳家樺開支票承諾賠償後，伊即未再到晶鼎公司找任何主管進行申訴等語（見原審卷㈣第187至190頁），證人陳家樺於原審並供稱：紀美華發現假帳戶事情後要求見主管，依約了李明朗、羅一偉，但沒找李敬明，到公司旁藍園咖啡廳見面，伊不知李敬明是否知道這些過程，起訴書中記載李敬明有到藍園咖啡廳，且因此要伊辭職並表示一切照舊等情不實在等語（見原審卷㈠第89頁）。可證爆發紀美華假帳戶事件時，被告李敬明並未到場參與協調，而被告李明朗與羅一偉為公司主管之故，始受陳家樺之邀前往瞭解，然被告陳家樺在該次面後自行開票予紀美華，紀美華亦未再到晶鼎公司申訴。而證人陳家樺證稱：公司不知道我寫人頭帳戶在客戶開戶的期貨交易帳戶卡上，附表二所示紀美華等8人虛偽開戶客戶帳單，都是我直接製作假帳單，由公司寄出，沒有抽換問題，公司並不知道等語（見原審卷㈣第132頁），則被告李明朗、羅一偉辯稱：在咖啡廳見面後，伊與羅一偉使留下名片離去，後來紀美華一直沒有到公司來，伊因此認定是陳家樺與紀美華間之私人糾紛等情，尚非虛妄。又被告李敬明既未與被告李明朗、羅一偉同到藍園咖啡廳與客戶紀美華見面，自無因該事件與被告陳家樺談及自動離職之協議，公訴意旨此部分所指即屬無據。至被告陳家樺雖另稱：94年7月份紀美華被開假帳戶事件，有羅一偉、李明朗、李敬明等人知道（原審卷㈣第125頁）云云，姑不論證人陳家樺所言是否屬實，有無其他補強證據，惟縱認被告李敬明、李明朗、羅一偉於紀美華事件爆發後知道渠遭陳家樺開假帳戶，亦無法據此推認乃至證明被告李敬明、李明朗、羅一偉與被告陳家樺就先前開立假帳戶、製作假交易報告書、假月對帳單等犯行間有犯意聯絡、行為分擔。
⒎再者，晶鼎公司於94年8月22日查覺被告陳家樺製作假交易
買賣報告書時，被告李敬明正在大陸地區參加「2005年兩岸財經論壇」會議，於接獲副總經理即被告李明朗來電告知陳家樺潛至財務部抽換客戶陳桂蓮等八人買賣報告書後，即於電話中指示被告李明朗報案處理，並取消原訂行程於翌日返台，業經被告李敬明、李明朗供陳明確，並有被告李敬明提出之機票、護照、簽呈、訂位付款資料影本入出境資料為證（見原審卷㈢第216至220頁），而被告李明朗即於翌日即94年8月23日偕同晶鼎公司法務人員蔡毅憬前往調查站報案乙情，復經證人即晶鼎公司法務人員蔡毅憬證述屬實（見本院上訴審卷㈢第163至165頁），亦有法務部調查局桃園縣調查站97年5月13日以園防字第00000000000號函暨李明朗檢舉陳家樺之調查筆錄影本可稽（見原審卷㈥第86頁91頁）。堪信被告李敬明辯稱：李明朗告知陳家樺開假帳戶事件後，伊立即取消行程返國處理等情非虛。若果被告李敬明、李明朗與羅一偉就被告陳家樺偽造買賣報告書、月對帳單等犯行知情共犯，裡應外合下，即無晶鼎公司人員發覺寄出之帳單之營業員編號有誤，經稽核即李淑華查證結果，始知寄送與卓越等八人假帳單與實際帳面金額有四億餘元之落差之情事發生。被告李敬明亦無須兼程回國處理，並火速指示李明朗翌日向調查站檢舉之必要。益見被告李敬明、李明朗於知悉上情後確有立即究辦查明陳家樺不法行為之作為，更難認被告李敬明、李明朗、羅一偉有何事後縱容、包庇被告陳家樺之行為。
⒏綜上所述，前開製作虛偽之晶鼎公司對帳單，寄發偽造之期
貨交易人買賣報告書、月對帳單予客戶，暨使用人頭帳戶、以人頭帳戶充作投資人入金帳戶及製作不實開戶卡寄發予客戶等行為，應係被告陳家樺一人所為，要與被告李敬明、李明朗、羅一偉三人無涉。公訴人所舉事證不足令本院確信被告李敬明、李明朗、羅一偉就被告陳家樺上開行使偽造私文書犯行有犯意聯絡與行為分擔，自難以該罪相繩，此外，復查無其他證據足以證明被告李敬明、李明朗、羅一偉有上開行使偽造私文書犯行，自屬不能證明被告犯罪。
㈢被告李敬明、李明朗、羅一偉被訴違反期貨交易法第112條第5款非法經營期貨經理罪嫌部分：
⒈證人即被告陳家樺固證稱：伊於91年間在李敬明辦公室，曾
給李敬明看過「富者恆富」計畫第Ｉ代，當時印出來之「富者恆富」計畫書右下角有「金鼎期貨經紀股份有限公司」字樣，李敬明看完後即表示該產品可以賣，但有前開字樣不行，因此事後所印出來交給客戶之「富者恆富」計畫均未記載「金鼎期貨經紀股份有限公司」字樣，92年8月在晶鼎公司正式成立操作團隊，是由李敬明、李明朗授權直接給伊一間辦公室，還有助理，初始為四個助理，後來再陸續增加至八個助理，成立該團隊之目的係找客戶下單、代客操作，與一般營業員不同，伊直接對李敬明、李明朗報告，而在成立前開團隊之前，李敬明、李明朗及羅一偉均已知道伊會代客操作，94年7月紀美華被開假帳戶事件，李敬明、李明朗、羅一偉等人均知情，並做結論，即要伊離職，其他照舊，亦即仍使用原來的辦公室、設備及助理，還是未經客戶同意自己幫客戶下單，只要求變更委託下單代理人為陳家樺等語（見原審卷㈣第125頁反面、第148、150、156、157頁）。然按被告之所以自白，其動機頗為複雜，尤其共同被告之自白涉及他人共犯者，刑法中僅少數犯罪對共同正犯加重其刑，其他犯罪並不加重處罰，則共犯承認他人共同犯罪，對於自白之被告而言，不僅毫無不利可言，反而可以分散責任，為減輕自己之罪責，不免指控他人為主犯，而其本人為從犯或事後共犯，以逃避或減輕應負之刑責，在此情形之下，共同被告在其自白時指控他人為共犯，並非不可想像，故共同被告之自白更應有補強證據，以證明其自白真實，此乃刑事訴訟法第156條第2項規定之由來，是依上開說明，本案自應調查其他必要證據，以查明共犯陳家樺之自白，是否與事實相符。
⒉公訴意旨雖以被告李敬明於88年8月間亞洲期貨公司後轉至
晶鼎公司擔任副總經理，於91年間升任總經理，並認原於亞洲期貨公司擔任營業組長之陳家樺可為代客操作，而邀約其至晶鼎公司擔任業務襄理，因認被告李敬明知悉並同意被告陳家樺於晶鼎公司為代客操作。查證人陳家樺於警偵訊固稱：亞洲期貨結束營業，是李敬明副總經理邀我跳槽晶鼎期貨公司，我在亞洲期貨有看人代操，學那一套，我跟李敬明轉至晶鼎，就是因為李敬明認為我可代操，所以才帶我至晶鼎，也就是我一開始進公司時，公司經營階層都知道我在代操（見偵卷第11、118頁）；另於證券期貨局訪談書面紀錄指稱：李敬明於亞洲期貨時就知曉我幫客戶代操（見警卷㈠第73頁），惟其於偵查時卻又供稱：在亞洲期貨沒有代客操作（見偵卷第105頁、偵卷第31頁），於原審審理時復證稱：（檢察官問：你如何懂得代客操作的模式？）我畢業後進亞洲期貨一年多當中我有學技術分析，到晶鼎之後才開始做代客操作（見原審卷㈣第122頁、第147頁），但經辯護人先後提示警卷㈠第73頁筆錄，偵卷第31頁筆錄，質疑何以證人陳家樺先後於期交所、偵查時所述不同時，陳家樺即改稱：我之前講的是對的、我偵訊中所言不實在（見原審卷㈣第147頁），嗣又改稱：針對問題我是否有在亞洲期貨代客操作我是說謊（見原審㈣卷第147頁），有關其於亞洲期貨公司期間有無從事代客操作乙事，先後多次供述歧異、莫衷一事，其上開證述真實性殊值商榷。況且當原審審判長再問及「李敬明挖角你到金鼎期貨公司與你代客操作有無關係？」，證人陳家樺則翻異前詞稱：我在亞洲期貨擔任期貨營業員，在那間公司業績很好。因為我有很多老客戶，還有一、二個親人有投資。如果我從亞洲期貨到金鼎期貨，客人會跟著過來。我有固定客源，那時候我開始學代操，李敬明知道，當時沒有什麼人會代客操作，我不知道他是否相信我代客操作的能力，我不知道他挖角我到金鼎期貨公司與我代客操作有無關係。我會到金鼎公司是因為很多同事都在那邊，且李敬明一直叫我過去等語等語（見原審卷㈣第155、156頁），有關證人陳家樺於88年間轉換至晶鼎公司任職之原因，其一再改變其說詞，所述又歧異矛盾，益徵其上揭不利被告李敬明之證述無足憑採，自難信實。是以公訴意旨認被告李敬明知悉原於亞洲期貨公司任職之陳家樺可為代客操作，而邀約並同意其至晶鼎公司任職為代客操作云云，即無根據。⒊證人即被告陳家樺指稱91年間在李敬明辦公室，曾提供「富
者恆富」計畫第Ｉ代予被告李敬明看過，在李敬明同意下，推出「富者恆富策略投資計畫」之代客操作方案，及被告李敬明、李明朗、羅一偉均知悉伊在晶鼎公司有從事代客操作云云，有下列瑕疵可指，憑信性薄弱，亦難盡信。
①有關陳家樺供述有提供「富者恆富」計畫第Ｉ代予被告李
敬明看過，被告李敬明知悉其在晶鼎公司內推「富者恆富」計畫，前後供述、證述有所出入：
⑴於94年11月12日警詢時供稱：「富者恆富」計畫是由我本
人推出，晶鼎公司內部有李敬明知道我在推富者恆富計畫，與客戶商議該「富者恆富」計畫，大部分都是在客戶那邊進行，少部分在公司辦公室進行，推該計畫晶鼎公司沒有替我保證、促銷，我所擬定的富者恆富計畫上晶鼎公司之標章及文字，是我從公司拿到印有標章的印紙，然後再打字上去，這是被害人卓越要求我這樣做，公司並不知情（見偵卷第12、13頁）。
⑵94年11月15日提供予承辦員警之自白書（94年11月8日完
成）：91年10月因為已經沒有什麼保證金可以操作，開始想做投資組合，因此做了富者恆富投資計畫，做好之後拿給李敬明看，李敬明一直誇讚我，還說要幫我介紹客戶（但並沒有介紹成功），所以我就很開心的去推銷（見警卷㈠第95頁）。
⑶94年11月14日偵訊時供稱：我在91年底自行規劃出「富者
恆富」專案後，我有給李敬明看，他覺得很棒（見偵卷第118頁）。
⑷96年1月15日原審時供稱：因為代客操作發生虧損，需要
保證金，所以推出富者恆富的代客操作專案。我有把這專案用power-point方式印出來給李敬明看，他看過之後認為這份文件非正式由公司推出，不能有晶鼎公司字號，我就拿去修給後正是列印出來提供給客戶，只有第一代有給李敬明看過（見原審卷㈠第88頁反面）。
⑸97年3月24日原審審理時證稱：我推富者恆富專案後，公
司有李敬明、劉覺知道我推這個專案（見原審卷㈣第124頁反面）、我是在91年在李敬明辦公室拿給他看富者恆富一，他只看過這麼一次。我做出富者恆富時就先給李敬明看，那是民國91年的事，91年印出來的富者恆富計畫右下角有金鼎期貨經紀股份有限公司的字樣，剛剛那份（警卷1第133頁）右下角有那些字樣，李敬明看完後說有那些字樣不行，所以我就刪掉，我剛才看到上面既然有寫金鼎期貨經紀股份有限公司的字樣，我認為是，但我無法確認。
（你拿富者恆富ＤＭ資料給李敬明看時他有無誇獎你很聰明，可以幫公司賺很多錢，有無說由公司推出等語？）他要我把金鼎期貨的字樣拿掉，然後讚賞我，說這個東西可以賣，但他沒有說要幫我賣，他沒有說可以用公司名義推出（見原審卷㈣第148、149頁、第150頁反面）。
⑹103年月日於本院更審時供稱：（依照你剛剛所述，獲利
佣金歸你自己，虧損歸你自己，報告書也是違法，怕被發現所以用變聲器，你剛剛說你有跟總經理李敬明報告，報告內容為何？）這些我沒有報告，我在金鼎公司六年的時間，平時有需要請教他的秘書或是行政的東西，或是業務問題，我都會找他請示報告，關於「富者恆富」的交易，是有一次我找他聊天，我剛開始很高興找他說有「富者恆富」，他跟我說不可以有金鼎的牌子，他並沒有指示我這樣做（見本院更審卷㈡第124頁反面）。
⑺由證人陳家樺上開歷次供述、證述可知，其於警詢時先稱
晶鼎公司內僅被告李敬明知悉其在推此計畫，並說晶鼎公司沒有幫忙促銷，後於自白書書及偵訊時才提及有提供該計畫給被告李敬明看，李敬明表示很棒，並說要幫忙介紹客戶，至原審時則另稱被告李敬明看過後表示這份文件不能有晶鼎公司字號，但未表示要幫忙推銷或以公司名義推出，再於本院更審時供稱被告李敬明並沒有指示伊這麼做，前後說詞未盡相符，且出入非微，難信為真實。
②又證人即被告陳家樺指稱被告李敬明、李明朗、羅一偉均
知悉並同意伊從事代客操作云云，並無證據可佐，且與經驗法則有悖。
⑴證人陳家樺於原審證稱：（請提示起訴書附表一、二，這
些客戶是透過什麼管道加入金鼎期貨公司投資期貨？）起訴書附表一部分：編號一是我表姐，我本人請她做富者恆富計畫。編號二是劉覺的朋友，劉覺介紹她給我認識後，富者恆富計畫是我本人請卓越投資的。編號三是我本人請她投資富者恆富計畫。編號四是我本人請她投資富者恆富計畫。編號五是卓越的朋友，卓越介紹她投資富者恆富計畫，我沒有與她接觸。她是經過卓越介紹找我投資。編號六是我本人請她投資富者恆富。編號七，我認識她女兒王詠青，我都是跟王詠青接觸。編號八，我本人請她投資富者恆富。編號九、十四，卓越介紹來投資的。編號十、十
一、十二、十三、十六、十七、十八、二一、二七、二八、二九、三十，我本人請他們投資。編號十五，告訴人陳淑芬介紹來投資的。編號十九、二十，是王詠青介紹來投資的。編號二二、二三，是劉覺介紹來投資的。編號二四、二五、二六，是劉覺的朋友葉彩鳳介紹來投資的。起訴書附表二部分：編號一、二、四、六、七、八，我本人介紹投資。編號三，是告訴人張家瀛的兒子，張家瀛介紹他來開戶。編號五，是卓越介紹來投資等語（見原審卷㈣第124頁）。顯見晶鼎公司內部除被告劉覺、陳家樺外，並無他人介紹、招攬附表一、二之客戶投資被告陳家樺所推出之富者恆富計畫。
⑵又證人即告訴人謝小傑、莊月香、朱建東、紀美華、鄧永
芳、俞兵心、張智翔、蘇啟明於原審均證稱不認識被告李敬明、李明朗、羅一偉，投資期間未與被告李敬明、李明朗、羅一偉接觸，與彼等推銷、聯繫代客操作計畫均為陳家樺等情（見原審卷㈣第41至44頁、第44至48頁、第185頁反面、第187至190頁、原審卷㈤第8至12頁、第21至26頁、第223頁反面、第250頁），復參酌證人陳家樺於原審證稱：（富者恆富計畫是公司還是你個人推出的？）我個人，所以公司稽核不會知道。「富者恆富專案委任交易契約」是我製作的。裡面提到收取百分之40績效管理費用，就是俗稱的利潤分享，因為這是檯面下的。正式收入為業績獎金加底薪，及灌在其他助理下之業績獎金，檯面下有利潤分享。公司沒有人看過這份富者恆富委任交易契約書。（公司有何人知道你收取客戶的利潤分享？）我不知道有誰知道。我收取客戶的利潤分享，公司沒有其他人可以分紅，與客戶約定利潤分享是檯面下收入，利潤分享沒有經過公司，有談利潤分享的客戶，是由客戶在獲利回到他身上時，客戶直接將每筆利潤匯到我安泰銀行戶頭。收到這些款項後，沒有轉匯或交付給在庭其他被告。李敬明沒有要我賺到錢要與他分，我賺到錢也沒有分給李敬明，我跟每個客戶所簽的契約書沒有讓李敬明看，（你說你有43個客戶由你代客操作，這43個客戶是誰李敬明是否知道？）我不知道他是否知道，我沒有跟他講過。李明朗沒有指示我要代操及負責富者恆富專案，做這個專案沒有向李明朗報告，也沒有分業績獎金及佣金給李明朗、羅一偉等語（見原審卷㈣第26頁、第121頁反面至第122頁、第150、
151、152、153、155頁）。益見與附表一、二所示客戶等人洽談代客操作者均為陳家樺、劉覺，被告李敬明、李明朗、羅一偉並未與之共同推銷富者恆富代客操作計畫，且被告李敬明、李明朗、羅一偉並未看過上開客戶所簽訂之富者恆富投資計畫之委任契約書，亦未與陳家樺共同分享操作利潤。又上開客戶既非由被告李敬明、李明朗、羅一偉招攬、介紹及簽訂契約，被告李敬明、李明朗、羅一偉如何知悉陳家樺上開代客操作一事即屬可疑，參以陳家樺因代客操作所得之業績獎金及其他佣金收入，數年來總計逾1億元，然被告李敬明、李明朗、羅一偉並未分得任何利益等情，復據被告陳家樺供陳在卷（偵卷第118、126頁、原審卷㈣第179頁）。再者，有關陳家樺介紹客戶參加入富者恆富計畫之過程，其於警詢、原審證稱：與客戶商議該「富者恆富」計畫，大部分都是在客戶那邊進行，少部分在公司辦公室進行，推該計畫晶鼎公司沒有替我保證、促銷，我所擬定的富者恆富計畫上晶鼎公司之標章及文字，是我從公司拿到印有標章的印紙，然後再打字上去，這是被害人卓越要求我這樣做，公司並不知情（見偵卷第12、13頁）、我拿富者恆富書面資料給客戶看，地點是在客戶指定地點，通常是在客戶家裡或客戶公司，有幾個是客戶到我辦公室，我在辦公室講給他們聽，陳淑芬、陳寶玉就是來我辦公室，我講給他們聽的。（你剛提到陳淑芬、陳寶玉來公司，你講富者恆富計畫給他們聽，這段過程公司有何人知道？）櫃台有看到他們走進來，但是對這二個人推這個方案公司並沒有人知道。警卷㈣第96至98頁富者恆富專案委任期貨交易契約書，第一頁沒有套印公司名字，第二、三頁有套印晶鼎公司名字是卓越建議我套印上去的等語（見原審卷㈣第124頁反面、第133頁、第14
7、148頁），實與共同謀議犯罪之通常手法有異，倘若被告李敬明、李明朗、羅一偉確已授權並同意被告陳家樺從事代客操作，必然掌控陳家樺研發設計之富者恆富投資計畫，進而參與叫契約書之商議簽署，甚至掌控客戶資金入金、出金狀況及利潤分享，豈有可能全盤交由陳家樺一人主導、決策、執行，而被告李敬明、李明朗、羅一偉對於交易過程一無所悉，更全無所獲？又被告陳家樺既已經被告李敬明、李明朗、羅一偉同意於晶鼎公司內從事代客操作，則何以其供稱晶鼎公司內僅有被告李敬明、劉覺等少數人知悉其所推出富者恆富代客操作計畫，操作團隊成員則均不知有該投資計畫（見警卷㈠第41頁、原審卷㈣第124頁反面），另其向客戶推銷、介紹此一投資計畫內容時又豈需刻意低調掩飾不欲公司其他人員知悉，甚至盜用公司之名稱於交易契約書上之理？更徵被告陳家樺所供明顯不實。是證人陳家樺指述被告李敬明、李明朗、羅一偉知情並同意代客操作一事，顯屬共犯片面之詞，不足採信。
⒋公訴意旨另稱被告李敬明希冀陳家樺以代客操作方式回補先
前損失，故配給陳家樺專屬辦公室並增加助理人數，擴大代客操作交易云云。惟被告李敬明辯稱：該處是原來的小營業廳，業務員與客戶均可進入，非另外為陳家樺所配屬之辦公室等語。查證人陳秀英稱陳家樺辦公室是另外一個小的營業廳，不算辦公室（見原審卷㈤第18頁反面）；證人蔡馨平於原審中亦證稱：陳家樺在公司小營業廳辦公，伊也有去過小營業廳，因為小營業廳旁有結算科擺放歷史資料之轉軸櫃，要到小營業廳才拿得到轉軸櫃的東西等語（見原審卷㈤第215-1頁），證人即陳家樺操作團隊之成員李姿慧、李婉瑜、劉美苑、莊婷婷、余佳燕、陳宜文、蔡宛芸、吳世寶於偵查中均一致證稱：擔任陳家樺助理期間均在大營業廳旁一個較小營業廳，陳家樺坐在同一小營業廳內，該營業廳是開放空間，平常會有人進出，主管跟其他營業員有時會進來，有看過陌生人來找陳家樺等語（見偵卷第92、93、96、98、99、100、101頁），且觀諸陳家樺於原審提出之「辦公室」照片（見原審卷五第229至231頁）顯示，確實在辦公桌旁擺設許多鐵櫃、轉軸櫃，佐以有關92年8月間晶鼎公司調整陳家樺辦公室之源由，證人陳家樺於偵查時已供稱：92年8月之前我是坐在營業大廳，與一般業務員一樣，我的量越來越大，我跟李敬明、李明朗要求，要有獨立空間，8月1日開始給我4個助理，之前只有1個，93年陸續增加至8個，最高紀錄曾經達到9個等語（見偵卷第125頁），於原審復證稱：是我要求的，因為我交易量很大，助理很多，坐在大廳不方便，我原來的位置一排只能坐三個，我的旁邊已經有二個業務員，我的助理沒有地方坐，所以要另外有一間辦公室。（你是否要製作假帳單、代客操作怕公司知道，所已要求要有獨立辦公室？）不是等語（見原審卷㈣第121頁、第128頁）。
可見被告李敬明稱因晶鼎公司因業務量增加，原營業大廳不敷使用，將小營業廳整修後，業務單位進行辦公室調整等情應非子虛。實難以陳家樺片面之詞，遽認被告李敬明知悉陳家樺代客操作發生嚴重虧損，為使陳家樺補回客戶損失而配屬專屬辦公室予陳家樺。另陳家樺及其團隊成員辦公所在之小營業廳，晶鼎公司職員與客戶均可隨意進出，已據上開證人證述如前，亦難憑此辦公室之調整，認定被告李敬明有與陳家樺共同違法代客操作之犯意。
⒌被告李明朗於94年5月間起始任晶鼎公司業務部副總經理，
晶鼎公司為上市公司，業務龐雜，設有分層負責之規定，被告陳家樺並非直接隸屬被告李明朗之下，身為副總經理之被告李明朗亦不可能凡事親力親為，審核陳家樺每日交易量、往來客戶明細、客戶有無實際下單，此經證人即稽核蔡曉玲於原審證稱：除了伊可以從桌上電腦直接看到各營業員經手的交易量以外，應該沒有任何主管可以看到，但從報表可以看出該營業員之交易量，後台系統只有交易人員、結算人員和稽核看得到等語（見原審卷㈣第22頁反面、第23頁），此與證人陳家樺供述：李明朗之業務很忙，北中南都是他在督導，他五月份正式調至北部等情（見偵卷第126頁）大致相合，顯然被告李明朗平時業務繁忙確實無法即時掌握陳家樺交易之狀況。而被告李明朗在94年5月前係任職金鼎證券公司，負責金鼎證券公司與晶鼎公司業務協調，業如前述，於此之前，被告李明朗未至晶鼎公司任職，並無人事任用權限，即無可能知悉陳家樺於91年底推出富者恆富投資專案、92年2月間客戶林許幸素被開立假帳戶之事，更無權限可於92年8月間授予陳家樺成立代客操作之團隊。至證人陳家樺雖一再指稱被告李明朗知悉代客操作一事，但檢察官於偵查中問及「李明朗何時知道你幫客戶操作？」，陳家樺竟籠統泛稱「這是公開秘密」（見偵卷第126頁），抑有進者，其於原審經詰問以「被告李明朗有無事先指示其代客操作？指示你負責富者恆富專案？」、「曾否向李明朗報告富者恆富專案執行結果？」、「有無將業績獎金或客戶回饋利潤分被告李明朗？」，陳家樺均答稱「沒有」（見原審卷㈣第152頁反面），可徵被告李明朗辯稱對陳家樺代客操作一事不知情、且未參與，事後也無朋分任何利益等語，並非無據。再者，被告李明朗於94年5月間任晶鼎公司副總經理職務後，於短短3個月晶鼎公司即爆發被告陳家樺違法代客操作事件，實難認定被告李明朗於陳家樺離職前數月期間，已有介入甚至共同與陳家樺違法代客操作之犯行。
⒍另查，被告羅一偉於88年8月1日初於晶鼎公司係任職營業員
，至91年間始升任晶鼎公司業務部經理一節，業經認定如前，足見88年8月起至90年間被告羅一偉與陳家樺同為晶鼎公司營業員，上開期間其既非被告陳家樺之主管，對於被告陳家樺之行為即無任何實質上的監督管理權限，且業務員彼此間有客戶開發、業績競爭之壓力，如無特殊情誼，被告羅一偉實無可能知悉被告陳家樺與其客戶間之期貨買賣交易現況，是其辯稱不知被告陳家樺有從事代客操作，尚非無稽。又被告羅一偉自91年間起固升任晶鼎公司業務部經理，而屬被告陳家樺之直屬長官，惟被告羅一偉從未與陳家樺之客戶有所接觸、招攬業務乙情，已如前述說明，且觀諸證人陳家樺證稱：臺灣期貨交易所稽核部訪談金鼎期貨經紀股份有限公司營業員陳家樺書面記錄：「（問：…業務部羅一偉於本案所扮演角色為何？）答：…至於羅一偉雖是我的直屬主管，但其並無決策權，故我於事件爆發前，都是跟李明朗及李敬明直接報告…」（見警卷㈠第73頁）；於原審證稱：推出富者恆富專案後，公司裡有李敬明、劉覺知道這個方案。公司沒有人看過這份富者恆富委任交易契約書。我收取客戶的利潤分享，公司沒有其他人可以分紅，客戶直接將每筆利潤匯到我安泰銀行戶頭。收到這些款項後，沒有轉匯或交付給在庭其他被告，沒有分業績獎金及佣金給羅一偉等語（見原審卷㈣第124頁反面、第121頁反面、第122頁、第155頁）、92年8月我們成立這個團隊後，不需要到營業大廳歸羅一偉管，我直接對李敬明、李明朗報告，助理歸我管，助理薪水也由我這邊決定、由我的業績獎金撥給他們，助理挑選也是由我決定。（你與羅一偉在金鼎公司實際上是同等地位嗎？）我們都在業務部門，但我們的作業分別獨立。成立團隊之前，當時我的主管是羅一偉，92年8月以後我獨立不歸羅一偉管等語（見原審卷㈣第156頁反面、157頁）。可見關於富者恆富策略投資計劃被告羅一偉確實不知情，亦無因此獲得任何利益，且自92年8月被告陳家樺另組團隊後，被告陳家樺即不歸被告羅一偉管理，另參酌被告陳家樺處理相關客戶投資事務之手法，其開立人頭帳戶詐欺客戶資金、自行在外租屋、上網訂空白報表並在租屋處製作假帳單、抽換真實帳單並換成假買賣報告書寄予相關投資人、使用變聲器防止相關投資人電洽金鼎公司詢問投資實情等，實難認金鼎公司相關主管即被告羅一偉有「知悉」、「縱容」、「幫助」陳家樺代客操作之可能，倘若金鼎公司相關主管與被告陳家樺俱屬共犯結構，齊力詐取投資人財物，金鼎公司何須印製真實之交易帳單以寄送各該客戶？被告陳家樺何須獨力使用該等繁複之手法達成欺瞞之目的？益見被告陳家樺以該等手法處理相關事務之原因，除為隱瞞各投資人知悉真實交易狀況外，其目的亦同時欲隱瞞金鼎公司及相關主管知悉其代客操作之事實，以遂行其犯罪行為無誤，是被告羅一偉辯稱確實無從知悉陳家樺為客戶處理事務之細節，不知被告陳家樺從事代客操作等語，應屬可信。
⒎最高法院撤銷發回意旨雖指稱「陳家樺個人之客戶交易量即
占晶鼎公司交易量平均約百分之25，甚至最高為百分之75等情，有行政院金融監督管理委員會94年11月17日金管證七字第0000000000號處分書附卷可證（見偵字第二一七八一號卷第70頁」，因認被告陳家樺上開所證尚非無據等語。然查，有關陳家樺任職晶鼎公司期間個人之客戶交易量占晶鼎公司交易量百分比若干？細譯上開處分書第7頁第4以下之記載為：「該公司內部稽核人員李淑華從事稽核作業僅作書面審核，未確實執行其職務，例如陳員之客戶交易量占公司交易量平均約25﹪（最高為57﹪），且多為當面委託…」等語，顯見前述撤銷發回意旨指稱「陳家樺個人之客戶交易量即占晶鼎公司交易量最高為百分之75」等語，即有誤會，何況，業務員交易量大並不等同違法從事代客操作。再經本院向金融監督管理委員會證券期貨局調取晶鼎公司提供之客戶交易口數彙總表之數據資料，依該局檢附之相關資料可知，晶鼎公司88年9月至94年10月間統計之客戶交易口數資料中，陳家樺之客戶交易量最高為57﹪（93年12月）、最低為1.43﹪（90年10月），其中交易量超過50﹪僅有2個月（93年12月、94年2月），顯非屬經常性，其中交易口數未達10﹪計有36個月，而在公訴人所謂被告李敬明給予陳家樺獨立辦公室之92年8月之前後，陳家樺之客戶交易口數比例在92年7月是8.93%、8月是10.06%、11月是5.01﹪、91年9月是4.77%、10月是5.62%、11月5.25﹪，足見陳家樺之業績並非穩定持續增加，而係高低起伏，且其交易量佔公司交易量前期甚低，中、後期稍有成長，自94年2月以後交易量即逐漸減少，至94年6、7月離職前交易量為22.93﹪、26.18﹪，已未達公司整體交易量30%，此有金融監督管理委員會證券期貨局103年2月14日證期字第0000000000號函及附件資料（見本院更審卷㈠第263、275頁）在卷可考，況斯時已陸續爆發陳家樺開立假帳戶、製作假帳單事件，被告李敬明、李明朗豈有因此再給予陳家樺特殊待遇之必要，更不可能在其離職後仍違法持續給予獨立大型辦公室供其使用。
⒏證人即晶鼎公司前任稽核蔡曉玲證稱：就稽核工作內容，實
無法判定被告陳家樺在晶鼎公司有無從事代客操作，也查不出營業員有無代客操作情形，因稽核只會核對下單部分，伊在本案發生前不知道陳家樺「富者恆富」計劃（見偵卷第93至100頁、卷第82至84頁）；於原審審理時復證稱：金管會授權期交所進行查核事項，原則上每年查核一次，其擔任稽核期間，期交所做的例行檢查結果原則上都沒有缺失，只有一件是保證金不足下單的情況，除此之外沒有別的，期交所並未提出金鼎公司曾經有代客操作或寄發假帳單之查核報告，其亦無法判定被告陳家樺有從事代客操作，不知道晶鼎公司有在做富者恆富計畫，92年間沒有稽核查到富者恆富方案，稽核必須聽電話錄音查證是否為客戶自己下單，規定每週要抽核十筆交易資料來聽，伊是在每週做上一週的查核作業，隨機抽查，裡面有聽到陳家樺的聲音過，印象中是他向客戶回報交易資料及淨值餘額。擔任稽核期間應該有查過買賣委託書上寫電話下單卻沒有電話錄音的情形，伊會通知業務員瞭解為何會有這樣的狀況，也會通知業務部的主管說有這樣的缺失，印象中沒有碰過陳家樺的客戶交易有這樣的狀況等語（見原審卷㈣第18頁背面至第26頁），而臺灣期貨交易所股份有限公司於93年4月20至23日、93年3月1至4日、94年8月1至2日確實有派員赴晶鼎公司進行查核乙情，並有晶鼎公司外部例行查核報告3份、臺灣期貨交易所股份有限公司97年2月12日台騎稽字第00000000000號函在卷可稽（見原審卷㈢第166至181頁、第257頁），復有晶鼎公司稽核人員李淑華所製作之晶鼎公司內部稽核查核報告附卷足憑（見原審卷㈢第133至165頁），堪認晶鼎公司在94年10月本案爆發前不論是行政院金融監督管理委員會之外部例行性查核或者晶鼎公司內部由稽核蔡曉玲、李淑華進行之查核結果，均未發現任何代客操作違規營業之情事發生等情。
⒐另查，陳家樺操作團隊之成員即證人李姿慧、李婉瑜、劉美
苑、莊婷婷、余佳燕、陳宜文、蔡宛芸、吳世寶於偵查時均證稱：盤中常看到陳家樺與客戶電話聯繫，會有人打電話找他，陳家樺下單時有時用寫的，也會用喊的，有看過陌生人來找陳家樺，進進出出的人陳家樺不會特別去介紹，不知道陳家樺係代客操作，被告李敬明、李明朗不常進來小營業廳，一個月大約僅有1、2次等語（見偵卷第93、96、100、102頁）。然證人李姿慧、李婉瑜、劉美苑、莊婷婷、余佳燕、陳宜文、蔡宛芸、吳世寶嗣經警移送與被告陳家樺共犯違反期貨交易法等罪嫌部分，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以其等犯罪嫌疑不足為由於95年8月21日以95年度偵字第4148、8122、8123、15319號為不起訴處分確定，有上開不起訴書附卷可證。證人李姿慧等8人均為陳家樺助理，長時間與陳家樺同在小營業廳上班，並接受陳家樺指揮下單交易，對於陳家樺於現場實際下單操作之情況相較被告李敬明、李明朗，應更為熟悉、清楚，惟公訴人採信證人李姿慧等8人不知道陳家樺有代客操作之行為說詞，而為不起訴處分，但對於甚少進入小營業廳，未實際參與代客操作之被告李敬明、李明朗，依憑被告陳家樺之指訴，即認其等與被告陳家樺共犯本件代客交易犯行，尚嫌率斷，亦不足取。
⒑再者，被告陳家樺於離職後，其客戶均轉由助理李婉瑜等人
承接，被告陳家樺原來之助理李婉瑜為下單營業員，劉美苑執行下單KEY-IN部分，至被告陳家樺於離職後，已非晶鼎公司營業員，其仍進入晶鼎公司營業廳，係因其為客戶委託代理人身分等情，業據證人李婉瑜、劉美苑、李姿慧證述在卷（見警卷㈦第460頁、第465頁、第492頁），證人莊婷婷並證稱：陳家樺離職後自己說她變成客戶代理人，說還是會有人打電話來找她，一樣幫她接（見偵卷第103頁），並有上開期間之晶鼎公司期貨買賣委託書在卷可考（見本院上訴審卷㈢第197頁），而證人陳家樺亦證稱其離職後可以擔任期貨交易人之委任人（見原審卷㈣第154頁），且警卷二第255至257頁所示之客戶俞兵心等人之開戶文件內容更改聲請書、確認函（內容為變更委託代理人為陳家樺），均為客戶俞兵心等人所親簽一節，復經證人陳家樺證述明確（見原審卷㈣第125、126頁），並有俞兵心等人之開戶文件內容更改聲請書、確認函附卷可查（見警卷㈡第255至257頁），則被告陳家樺已由晶鼎業務員變為客戶代理人，不具有晶鼎公司員工身分，而客戶在期貨公司與營業員一同於營業廳內觀看行情、委託營業員下單交易，尚無悖離常情，何況被告陳家樺與晶鼎公司素有淵源，與前助理李婉瑜等人復有情誼，其手中又仍掌握大量客戶，晶鼎公司實無拒絕被告陳家樺在原來辦公之小營業廳下單看行情之理，亦難據認被告李敬明等三人有何幫助之犯行。
⒒末查，晶鼎公司係從事經記業務，經記業務的收入僅為經記
手續費，客戶無論是合法自行下單或委由陳家樺違法下單操作，晶鼎公司均會依法收取經記手續費，而附表一、二所示之客戶並非被告李敬明等三人實際招攬、介紹，被告李敬明等三人確實很難單憑交易量、業績量多寡，實際知悉彼等間約定之操作情狀，且陳家樺違法代客操作之佣金收入，僅由其與客戶卓越、王詠青等人分享，被告李敬明等三人均未分取陳家樺所獲取之利益，陳家樺為隱匿此事不讓晶鼎公司知情，還另外租辦公場所製作假帳單等文件，此均與共同謀議犯罪之通常情形有別，何況晶鼎集團於93年2月3日已經取得設立期貨經理公司之許可，此有臺北市政府營利事業登記證、期貨經理事業許可證（見原審卷㈡第295、296頁），已有合法代客操作單位即金鼎期貨經理公司，該單位代客操作的客戶一樣可在晶鼎公司開戶，經記手續費一樣是晶鼎公司收取，金鼎期貨經理公司則可合法賺取代客操作收益，若被告陳家樺在代客操作方面確屬「超級營業員」，衡情只需將陳家樺代客操作業務轉至金鼎期貨經理公司即可，晶鼎公司斷不可能放棄自己合法收益、冒違法之風險，去授權被告陳家樺從事非法工作，來與自身集團爭利，而僅貪圖賺取區區一口千分之三之經記手續費之必要（見本院卷㈡第124頁）。
⒓綜上各情相互勾稽，益徵證人陳家樺上揭不利被告李敬明等
三人之證述，存有重大瑕疵而不足採信。此外，又無其他補強證據足資擔保證人陳家樺指證、陳述之真實性，本件自不能僅憑證人即被告陳家樺上揭證述，遽認被告李敬明三人確有上揭非法經營期貨經理罪之犯行。
㈣被告李敬明、李明朗、羅一偉被訴背信罪嫌部分：
⒈承上所述，被告李敬明等三人就被告陳家樺上開違反代客操
作、向客戶為利潤分享、獲利保證、偽造不實買賣報告書、假月對帳單、假開戶卡等行為既不知情，亦未參與，與被告陳家樺不成立共犯關係，客觀上即無違反主管機關及晶鼎公司內部之管理規則與內控制度，主觀上亦無意圖自己或第三人不法利益而為違背任務行為，致生損害於晶鼎公司，自與背信罪之構成要件不符，且各該投資人亦非委任被告李敬明等三人操作，自不可能對各該投資之被害人有何背信行為。⒉再者，被告陳家樺從未指證被告李明朗、李敬明、羅一偉等
人有與其朋分業績獎金獲客戶回饋之利潤分享獎金，至於被告陳家樺雖因違法代客操作獲有手續費、績效獎金，惟該等利益均是依照晶鼎公司訂定之營業員績效獎金制度所核發，雖係代客操作之違法方法取得，僅屬手段不法，並非不得依法主張之不法利益，參照最高法院53年台上字第2429號判例意旨，仍無構成背信罪之餘地。
⒊綜上所述，被告李敬明、李明朗、羅一偉並無公訴意旨所指之背信行為，此部分被訴背信犯行，亦屬不能證明犯罪。
六、撤銷改判部分：原審疏未詳查，遽為被告李敬明、李明朗、羅一偉共犯違反期貨交易法第112條第5款之罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書（不實期貨交易人買賣報告書、月對帳單）、第342條第1項背信等罪刑，自非允洽。被告李敬明、李明朗、羅一偉上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，檢察官上訴指原審量刑過輕提起上訴，則無理由。惟原判決既有上開可議，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告李敬明、李明朗、羅一偉上開有罪部分撤銷，改諭知被告李敬明、李明朗、羅一偉均無罪，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，期貨交易法第112條第5款、第116條第1款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第216條、第210條、修正前刑法第28條、第56條、第55條、第339條第1項、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕法 官 汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 103 年 5 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第 56 條第 1 項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第 106 條、第 107 條或第 108 條第 1 項之規定者。期貨交易法第116條有下列情事之一者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 200 萬元以下罰金：
一、違反第 5 條或第 63 條之規定者。
二、違反第 13 條第 2 項之規定者。但提供人不知其非法經營期貨交易所或期貨交易所業務者，不適用之。
三、槓桿交易商負責人、業務員或其他從業人員違反第 81 條準用第 63 條之規定者。
四、期貨服務事業負責人、業務員或其他從業人員違反第 88 條準用第 63 條之規定者。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：陳家樺以真帳戶客戶代客操作明細┌─┬──────────┬────┬──────┬──────┬──────┐│編│客戶名稱 │加入日期│入金總額 │出金總額 │虧損金額 ││號│ │ │（新台幣元）│（新台幣元）│（新台幣元）││ │ │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│一│俞兵心(陳家樺表姐) │89.11.17│110,297,899 │66,742,636 │43,555,263 │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│二│卓越(劉覺介紹) │92年間 │29,510,000 │8,729,442 │20,780,558 │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│三│陳文貞 │90.07.05│53,822,760 │22,301,329 │31,521,431 │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│四│林杏珠 │90.10.02│33,147,474 │13,027,521 │20,119,953 │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│五│陳秀仁(卓越友人) │92.12.16│25,218,588 │9,321,683 │15,896,905 │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│六│朱建東 │88.09.30│12,825,000 │1,937,204 │10,887,796 │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│七│王詠青（以陳瑞霞名義│91.03.21│40,000,000 │21,446,996 │18,553,004 ││ │開戶）、陳瑞霞（王詠│ │ │ │ ││ │青之母，原審誤載為王│ │ │ │ ││ │詠「春」，應予更正）│ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│八│鄧永芳 │90.09.13│10,390,000 │4,000,285 │6,389,715 │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│九│蘇哲弘（卓越介紹） │93.02.26│15,000,000 │2,187,832 │12,812,168 │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│十│張家瀛 │90.08.07│180,860,000 │95,701,096 │85,158,904 │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│十│張智翔 │90.10.29│76,990,665 │20,242,493 │56,748,172 ││一│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│十│徐千惠 │90.12.05│8,704,838 │3,150,190 │5,554,648 ││二│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│十│陳亦智 │90.11.01│5,810,000 │3,350,424 │2,459,576 ││三│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│十│黃建中(卓越介紹) │93.05.27│15,000,000 │3,095,164 │11,904,836 ││四│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│十│陳寶玉 (陳淑芳介紹) │94.08.17│30,000,000 │27,858,100 │2,141,900 ││五│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│十│俞淑英(陳家樺阿姨) │88.09.01│52,010,244 │9,667,893 │42,342,351 ││六│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│十│劉月釵 │92.08.15│57,028,638 │8,319,303 │48,709,335 ││七│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│十│俞昌哲 │91.01.24│14,316,718 │182,761 │14,133,957 ││八│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│十│曹永杉 (王詠青介紹) │92.08.06│32,690,505 │15,179,642 │17,510,863 ││九│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│二│吳榮富 (王詠青介紹) │93.04.01│35,491,586 │12,545,507 │22,946,079 ││十│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│二│馮千芳 │94.06.16│30,000,000 │14,561,167 │15,438,833 ││一│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│二│陳桂蓮(劉覺介紹) │92.04.17│365,000,000 │153,277,111 │211,722,889 ││二│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│二│葉彩鳳(劉覺介紹) │91.03.27│200,959,546 │92,526,380 │108,433,166 ││三│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│二│葉子興 (劉覺友人，葉│92.11.12│9,970,000 │550,771 │9,419,229 ││四│彩鳳介紹) │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│二│葉益銘(葉彩鳳介紹) │92.11.07│18,604,219 │4,944,871 │13,659,348 ││五│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│二│葉彩淑(葉彩鳳介紹) │92.11.07│61,132,531 │32,315,989 │28,816,542 ││六│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│二│葉秀芳 │92.12.31│27,761,800 │8,656,065 │19,105,735 ││七│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│二│孫宗龍 │94.06.03│25,000,000 │16,210,397 │8,789,603 ││八│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│二│戴玉芳 │91.01.16│3,760,000 │1,330,503 │2,429,497 ││九│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│三│俞其耀(陳家樺舅舅) │88.09.04│13,991,637 │10,761,740 │3,229,897 ││十│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│三│莊月香（劉新介紹） │92.01.1 │40,000,000 │4,000,000 │3,600,000 ││一│ │ │ │ │(莊月香警詢 ││ │ │ │ │ │所述金額，警││ │ │ │ │ │卷二第44頁，││ │ │ │ │ │陳家樺事後陸││ │ │ │ │ │續開票清償，││ │ │ │ │ │尚欠900萬元 ││ │ │ │ │ │） │├─┼──────────┼────┼──────┼──────┼──────┤│三│謝小傑（劉新介紹） │90.3.19 │25,000,000 │2,000,000 │23,000,000 ││二│ │ │ │ │(謝小傑警詢 ││ │ │ │ │ │所述金額，警││ │ │ │ │ │卷二第37頁，││ │ │ │ │ │陳家樺事後償││ │ │ │ │ │還1550萬元，││ │ │ │ │ │尚有750萬元 ││ │ │ │ │ │損失） │├─┴──────────┴────┴──────┴──────┴──────┤│ ││虧損金額合計：新台幣927,672,153元（已加總莊月香、謝小傑虧損金額） │└──────────────────────────────────────┘附表二：陳家樺為虛偽開戶名單┌──┬─────────┬──────┬─────┬────────┬─────┬─────┬────────────┐│編號│客戶名稱 │入金時間 │入金額 │入金帳戶 │入金總額 │開戶日期 │卷/頁 ││ │ │ │（新台幣）│ │（新台幣）│ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┼────────┼─────┼─────┼────────────┤│一 │陳其源(王詠青介紹)│94.08.11 │15,000,000│蔡怡如：0000000 │15,000,000│94.08.09 │警卷六/P169-172；174 │├──┼─────────┼──────┼─────┼────────┼─────┼─────┼────────────┤│二 │陳淑珍(王詠青介紹)│94.08.01 │7,500,000 │陳怡秀：0000000 │15,000,000│94.08.01 │警卷六/P182-185；187-188││ │ │ │7,500,000 │（原審誤載為106 │ │ │ ││ │ │ │ │668，應予更正， │ │ │ ││ │ │ │ │以下同） │ │ │ ││ │ │ │ │陳怡秀：0000000 │ │ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┼────────┼─────┼─────┼────────────┤│三 │吳尚儒(張家瀛之子)│93.07.07 │15,000,000│黃志農：0000000 │25,000,000│93.07.06 │ ││ │ │94.04.19 │10,000,000│黃志農：0000000 │ │ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┼────────┼─────┼─────┼────────────┤│四 │陳淑芬 │94.03.16 │10,000,000│陳怡秀：0000000 │20,000,000│94.03.15 │警卷四/P190-196；197-205││ │ │94.04.19 │10,000,000│陳怡秀：0000000 │ │ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┼────────┼─────┼─────┼────────────┤│五 │蘇啟明(卓越介紹) │93.11.17 │15,000,000│陳怡秀：0000000 │60,000,000│93.11.16 │警卷三/P247-250 ││ │ │93.11.18 │10,000,000│陳怡秀：0000000 │ │ │ ││ │ │93.12.14 │25,000,000│陳怡秀：0000000 │ │ │ ││ │ │94.06.15 (警│10,000,000│陳怡秀：0000000 │ │ │ ││ │ │卷三/P246) │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┼────────┼─────┼─────┼────────────┤│六 │俞其進 │91.09.10 │950,000 │溫文卿：0000000 │23,120,000│91.09.10前│ ││ │ │92.11.20 │7,450,000 │溫文卿：0000000 │ │ │ ││ │ │93.05.16 │3,700,000 │俞淑英：0000000 │ │ │ ││ │ │93.07.08 │900,000 │黃志農：0000000 │ │ │ ││ │ │94.10.17 │9,000,000 │俞淑英：0000000 │ │ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┼────────┼─────┼─────┼────────────┤│七 │紀美華 │92.01.15 │8,000,000 │溫文卿：0000000 │45,350,000│92.01.14 │警卷二/P18-21 ││ │ │92.06.16 │1,400,000 │溫文卿：0000000 │ │ │ ││ │ │92.06.17 │2,800,000 │溫文卿：0000000 │ │ │ ││ │ │92.06.18 │1,400,000 │溫文卿：0000000 │ │ │ ││ │ │92.06.19 │2,350,000 │溫文卿：0000000 │ │ │ ││ │ │93.03.09 │8,900,000 │黃志農：0000000 │ │ │ ││ │ │93.03.22 │2,500,000 │黃志農：0000000 │ │ │ ││ │ │93.10.07 │10,000,000│俞淑英：0000000 │ │ │ ││ │ │94.05.05 │8,000,000 │俞淑英：0000000 │ │ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┼────────┼─────┼─────┼────────────┤│八 │林明世 │92.09.24 │950,000 │黃志農：0000000 │22,000,000│92.09.23 │警卷二/P30-33 ││ │ │92.09.25 │950,000 │黃志農：0000000 │ │ │ ││ │ │92.09.26 │6,500,000 │黃志農：0000000 │ │ │ ││ │ │92.09.29 │900,000 │黃志農：0000000 │ │ │ ││ │ │92.09.30 │700,000 │黃志農：0000000 │ │ │ ││ │ │93.09.21 │3,000,000 │黃志農：0000000 │ │ │ ││ │ │94.05.23 │9,000,000 │黃志農：0000000 │ │ │ │├──┴─────────┴──────┴─────┴────────┴─────┴─────┴────────────┤│詐欺金額合計：新台幣225,470,000元 │└───────────────────────────────────────────────────────────┘附表三：
┌──┬──────────────────┬─────┬──────┐│編號│品名 │數量 │所（持）有人│├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│1 │台中商業銀行三重分行存摺 │1本 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│2 │建華商業銀行大安分行存摺 │1本 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│3 │誠泰商業銀行信義分行存摺 │1本 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│4 │合作金庫復興分行存摺 │1本 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│5 │國泰世華銀行安和分行存摺 │1本 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│6 │第一商業銀行世貿分行存摺 │1本 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│7 │中華商業銀行雙和分行存摺 │1本 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│8 │手寫筆記本 │3本 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│9 │富者恆富策略投資計畫書 │1本 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│10 │績效獎金分配標準 │1本 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│11 │期貨全權委託業務介紹 │1本 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│12 │客戶手續費資料及客戶聯絡資料 │1冊 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│13 │晶鼎業務員獎金計算明細表 │1本 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│14 │行銷教戰手冊 │1本 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│15 │銀色隨身碟、黑色隨身碟 │1只 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│16 │黑色隨身碟 │1只 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│17 │虛假報表 │2張 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│18 │色帶卡匣 │2個 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│19 │印表機使用手冊 │1本 │陳家樺 │└──┴──────────────────┴─────┴──────┘附表四：
┌──┬──────────────────┬─────┬──────┐│編號│品名 │數量 │所（持）有人│├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│1 │確認函 │3張 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│2 │莊婷婷開戶卡 │1張 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│3 │1.44MB磁片 │1張 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│4 │抽表頭真報表 │1批 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│5 │文件 │1袋 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│6 │空白報表 │1疊 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│7 │郵局郵資單 │1張 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│8 │陳家樺名片 │1疊 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│9 │A4文件 │1張 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│10 │亞洲期貨開戶資料申請書 │1本 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│11 │工作說明書資料夾 │4本 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│12 │簽呈資料夾 │10本 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│13 │87年至88年7月週報資料 │1冊 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│14 │晶鼎客戶資料 │1冊 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│15 │匯款單資料 │1包 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│16 │開戶資料更改申請表 │1本 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│17 │表格文件 │1冊 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│18 │買賣報告書貼紙 │3張 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│19 │辦公室資料 │1箱 │陳家樺 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│20 │行管部協理室資料 │1箱 │許秀真 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│21 │109位客戶提存明細表（含國內客戶清冊 │1箱 │許秀真 ││ │） │ │ │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│22 │94/10國內對帳單 │1箱 │許秀真 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│23 │49片報告書、415片月對帳單備份光碟 │1箱 │許秀真 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│24 │客戶交易資料 │3疊 │許秀真 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│25 │出入金資料等文件 │1箱 │許秀真 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│26 │期交所需要資料-結算統計明細表 │1箱 │許秀真 ││ │1999/11～2005/10 │ │ │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│27 │客戶出金明細（國內） │8箱 │許秀真 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│28 │G槽檔案光碟片 │5片 │許秀真 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│29 │客戶折讓資料銀行遞送單 │1疊 │許秀真 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│30 │客戶折讓報表 │2張 │許秀真 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│31 │TIF磁碟使用權限 │1張 │許秀真 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│32 │手續費折讓申請表及明細表 │1疊 │許秀真 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│33 │電腦文件 │1份 │蔡月娟 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│34 │月對帳單函件表影印本 │5張 │陳秀英 ││ │ │ │ │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│35 │委託及成交、異動光碟片（含測試資料）│1片 │李辰雲 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│36 │測試主機相關紀錄 │1包 │龍建明 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│37 │現行主機相關記錄 │1包 │龍建明 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│38 │陳家樺離職文件 │1疊 │李明朗 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│39 │客戶出入金匯表 │1疊 │李明朗 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│40 │員工代號對照表 │1張 │李明朗 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│41 │公司調查函文件 │1疊 │李明朗 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│42 │提供之資料 │1箱 │卓越 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│43 │期交所提供辦公室錄音帶 │6捲 │期交所 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│44 │彰化銀行存摺 │1本 │陳怡秀 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│45 │彰化銀行存摺 │1本 │蔡怡如 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│46 │彰化銀行存摺（含印章1枚） │1本 │溫文卿 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│47 │彰化銀行存摺（含印章1枚） │1本 │黃志農 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│48 │國泰銀行存摺 │1本 │施佩妤 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│49 │被害人資金帳冊 │1箱 │晶鼎公司 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│50 │晶鼎公司稽核報告 │1箱 │晶鼎公司 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│51 │雜項贓證物 │1箱 │晶鼎公司 │├──┼──────────────────┼─────┼──────┤│52 │錄音帶 │64捲 │晶鼎公司 │└──┴──────────────────┴─────┴──────┘