臺灣高等法院刑事判決 101年度金上重訴字第53號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳素蓉選任辯護人 李師榮律師
蔡嘉政律師陳思慎律師被 告 陳昱達選任辯護人 高進發律師被 告 黃立忠選任辯護人 李師榮律師
蔡嘉政律師陳思慎律師上列上訴人等因被告等違反證券投資信託及顧問法等案件，不服臺灣士林地方法院98年度金重訴字第8號，中華民國101年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第2699號、第8556號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳素蓉及陳昱達被訴詐欺取財(即犯罪事實二)部分暨吳素蓉定應執行刑部分，均撤銷。
吳素蓉共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳昱達共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
吳素蓉第二項撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。併科罰金新臺幣貳佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算。
事 實
一、吳素蓉原係中信證券股份有限公司信義分公司（下稱中信證券公司）營業員，因認識許多有資力之金主，乃兼任境外瑞士銀行（即EFG Bank，下稱EFG銀行）之獨立資產管理人（金融投顧業稱為IPM），負責替EFG銀行介紹存款客戶，並替各該金主理財增加收益。郭世鼎（所涉違反證券投資信託及顧問法、詐欺等犯行，另由原審依協商程序判決）則為EFG銀行於我國投資設立之瑞士商瑞資證券投資顧問有限公司（下稱瑞資投顧公司）之副總裁，兩人因業務上關係互有往來而熟識。吳素蓉亦常將金主介紹予郭世鼎認識，或委由郭世鼎代金主客戶接洽EFG銀行或境外金融機構之業務。於民國95年間，吳素蓉經友人介紹結職陳麗琴後，見陳麗琴經商有成，有大筆閒置資金欲作投資，即將陳麗琴介紹予郭世鼎，並引介陳麗琴將閒置之資金美金（下同）1000萬元（下稱系爭1000萬元），透過郭世鼎於EFG銀行香港分行開戶後存入（下稱系爭陳麗琴EFG帳戶）。其後，吳素蓉為求增加系爭1000萬元資金效益，並賺取佣金，乃積極為系爭1000萬元規劃尋求投資機會，並與郭世鼎討論，欲使陳麗琴將系爭1000萬元閒置資金之一部投資於境外基金。吳素蓉與郭世鼎明知瑞士商Dominion-PCC-Limited（現已更名為Dominion-DX-PCC-Limited，下稱Dominion公司）所發行於英屬根西島（Guernsey）註冊之「Dominion PCC Limited NX2(USD) FUND」(下稱Dominion基金），其性質係向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，從事投資於所謂外國保險公司之共享基金，屬於具有證券投資信託基金性質之境外基金。且明知Dominion基金並未經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准或申報生效，另渠2人均為金融從業人員，本應明瞭依法不得在中華民國境內從事銷售未經核准或申報生效之Dominion基金，竟仍共同與姓名年籍均不詳、自稱Dominion公司亞洲辦事處負責人之香港籍女子「Peggy Lee」，基於違反證券投資信託及顧問法非法銷售境外基金之犯意聯絡，於96年1月間，在臺北市○○區○○路某日本料理餐廳內引介「Peggy Lee」與陳麗琴認識後，即由郭世鼎、吳素蓉及「Peggy Lee」三人共同向陳麗琴介紹Dominion基金之年報酬率及投資標的等事項，遊說陳麗琴同意將系爭1000 萬元中之400萬元投資購買Dominion基金之受益憑證。
「Peggy Lee」並提供之Dominion基金之申購文件資料予陳麗琴簽署，向陳麗琴銷售400萬元之境外Dominion基金，吳素蓉、郭世鼎並協助由系爭陳麗琴EFG帳戶於境外支付購買Dominion基金之價金400萬元予Dominion基金公司。郭世鼎嗣後即自Dominion基金公司，取得陳麗琴購買價額400萬元9%(即36萬元）之退佣酬金，並將其中之22萬元，轉匯至吳素蓉所指定之帳戶內，2人均因銷售Dominion基金而獲取佣金利益。陳麗琴則因Dominion基金並未在我國向金管會申報生效，未能依一般於國內申報生效之基金一般，透過國內代理銀行即輕易查得Dominion基金之投資損益情形及直接辦理贖回業務，而受有投資資訊不足、風險難以查知估計及辦理贖回業務不便之損害（至於基金投資不利而虧損，乃任何投資之原始風險，並非法律保護之損害範圍，而不能列為此處之損害）。
二、緣吳素蓉因其從事證券相關之行業，因而結識資力頗豐之金主董素卿、呂采妮（原名呂美月）及黃美雲（下合稱原始金主，分則稱其等之姓名），並介紹呂采妮、黃美雲將閒置資金透過郭世鼎存入EFG銀行香港分行，且受託代為管理呂采妮、黃美雲之EFG銀行帳戶，代為全權尋找投資之標的。吳素蓉、陳昱達、郭世鼎(以上一人業經原審判處罪刑確定)乃共同因而依照下列時序，完成對陳麗琴違法私募不動產信託基金及詐欺犯行：
(一)於93年底，吳素蓉因郭世鼎之介紹而認識從事不動產開發之業者陳昱達，並得知陳昱達因購得坐落於苗栗縣○○鎮○○段中大埔小段309、309之2、310、310之1至310之6、310之8至310之10地號土地（下稱系爭土地）上之最高限額抵押權及其不良債權，而計畫以法拍程序承受取得系爭土地之所有權，並待系爭土地漲價轉售或進行開發獲利。於陳昱達推介鼓吹下，吳素蓉、郭世鼎亦認為系爭土地前景看好，有利可圖。吳素蓉因而規劃以原始金主委託管理之資金或向原始金主借款方式取得之資金，透過境外公司輾轉投資系爭土地，以替原始金主或自己之資金增加投資報酬率。郭世鼎亦因吳素蓉介紹原始金主至EFG銀行存款，而有增加業績，甚至未來得抽取佣金之利益考量下，亦從旁協助吳素蓉規劃處理相關投資事宜。兩人遂規劃先設立一家名為「Apex MatrixHoldings Ltd.」之境外公司法人（下稱Apex-Holding公司)，代表吳素蓉所管理之資金方，以達到未來獲利後，替金主及自己節稅之目的（按當時透過國外法人取得之利益，國內無法課稅），並因境外法人無法在國內取得不動產所有權，乃與陳昱達商議，規劃未來將透過Apex-Holding公司名義將資金引入國內設立一家名為「創鑫資產管理有限公司」之國內公司（下稱創鑫公司），以向陳昱達購買而持有系爭土地，以便共同開發。吳素蓉、郭世鼎、陳昱達並商議，未來土地之轉售或開發之業務，由陳昱達處理，陳昱達因而必須管理系爭土地至出售或開發獲利為止，另行提供不動產管理服務，陳昱達乃要求吳素蓉所代表之資金方必須支付開發管理費用。為此，吳素蓉乃同意陳昱達擔任Apex-Holding公司之股東，以便未來以支付股利之方式支付開發管理費。於94年10月間，吳素蓉遂委由郭世鼎代為委託代辦公司，設立以其夫黃立忠名義擔任人頭負責人（董事），由陳昱達本人及郭世鼎商由其友人李勝凱名義任股東之英屬維京群島商Apex-Holding公司。並於同年月27日由吳素蓉代理Apex-Holding公司，與陳昱達簽立「合作開發協議書」（下稱系爭協議書）。約定：陳昱達取得系爭土地所有權之後，必須將系爭土地所有權應有部分二分之一作價600萬元，移轉登記予Apex-Holding公司轉投資設立之創鑫公司所有，並共同開發。為此，Apex-Holding公司必須於15日內交付500萬保證金（下稱系爭保證金）予陳昱達。陳昱達則保證將系爭土地未來買賣締約機會保留予Apex-Holding公司（待Apex-Holding公司支付全額買賣價金600萬元，陳昱達完成系爭土地買賣所有權移轉過戶後，則需退還系爭保證金）。又吳素蓉認為既然郭世鼎也認定系爭土地有投資價值，應該也要負責尋求投資資金，遂要求郭世鼎也能對外尋求金主資金100萬。郭世鼎因無資金來源，乃將此情告知陳昱達，陳昱達乃商請謝仁傑投資100萬元，郭世鼎遂告知吳素蓉已尋得金主投入100萬元（然並未告知資金來源為謝仁傑，故吳素蓉於此時尚不知資金來源對象）。之後，吳素蓉為依系爭協議書之約定支付陳昱達保證金500萬元，乃將其受託代為管理之呂采妮、黃美雲之370萬元；向董素卿借得之30萬元，匯往Apex-Holding公司設於EFG銀行之帳戶（下稱系爭Apex-Holding帳戶），並於94年11月8日先匯款200萬元予陳昱達。陳昱達前因取得不良債權曾向謝仁傑借款新臺幣3000多萬元，乃將所收得吳素蓉匯款其中100萬元（約折合新臺幣3000多萬元）清償謝仁傑借款，謝仁傑隨將100萬元匯往系爭Apex-Holding帳戶。吳素蓉見謝仁傑款項匯入後，以為郭世鼎確實已經找到金主，乃又於同年月22日，匯款300萬元予陳昱達，而將約定之系爭保證金如數支付陳昱達完竣。因系爭保證金於系爭土地過戶前，已在陳昱達支配下，吳素蓉又與陳昱達口頭約定，於系爭土地過戶完成之前，就先期支付之系爭保證金，陳昱達必須支付年利率7％之利息（至完成系爭土地過戶為止，斯時系爭保證金之性質已轉作陳昱達對吳素蓉之借款）。
(二)嗣後，陳昱達陸續依法拍程序，於95年5月底取得系爭土地所有權，然因吳素蓉遲未依系爭協議書約定引進資金設立創鑫公司，致系爭土地正式買賣過戶及合作開發或轉售之事宜因而延宕，而無法馬上由系爭土地獲利。且因陳昱達亦表示自己手頭不便，暫無法依系爭協議書之約定，支付系爭保證金500萬之7％之年息，希望將來投資獲利後再結算。陳昱達並告知吳素蓉，其已商得謝仁傑同意承擔Apex-Holding公司本應向謝仁傑清償投資本金100萬元之義務，陳昱達並代謝仁傑向吳素蓉表示同意將謝仁傑之投資本金100萬元，讓吳素蓉計算扣抵系爭保證金利息。迨95年12月間，吳素蓉因原始金主所集資之400萬元（不含向謝仁傑所借得之100萬元），並無任何獲利，而系爭土地無法立即變賣得現，陳昱達亦無法返還被告吳素蓉前所出借之金額(即系爭保證金轉作借款)，吳素蓉另亦為求代管原始金主之資金能順利固定獲利，以維持其理財專員之報酬績效，乃計畫引進陳麗琴之系爭1000萬元中600萬元以為解決。遂與郭世鼎商議後，一方面規劃改以設立境外名為「老虎基金」之不動產信託基金公司（下稱老虎基金）代表渠等所覓得之投資資金，並由老虎基金持有Apex-Holding公司股份而得控制系爭土地之方式投資系爭土地，老虎基金並發行受益證券，以不動產信託基金方式交付憑證予投資金主，使投資金主間接持有系爭土地。並將此情告知陳昱達，陳昱達知悉上情後，亦同意將Apex-Holding公司股權移轉老虎基金持有，吳素蓉並同意另安排陳昱達擔任老虎基金之管理公司Apex-Advisors公司股東。吳素蓉並思落實藉老虎基金名義向陳麗琴募集資金之想法，並將此情告知郭世鼎，郭世鼎基於服務金主客戶，以便居中協調，將來得以賺取佣金之念，遂應允從旁協助設計、設立基金公司等事宜。陳昱達為使系爭土地買賣過戶得以順利完成，並解決自身之資金缺口，亦樂觀其成並同意其事，至此，吳素蓉、陳昱達與郭世鼎即基於詐欺取財、違反不動產信託化條例之犯意連絡，三人因此密集在兄弟飯店商討、規劃有關老虎基金之架構、老虎基金對外募資之投資標條款、將來募得資金後之用途，甚至包含老虎基金於支付各款項後，三人分配結餘項等事宜後，推由郭世鼎於是委由不知情之新加坡商Portcullis Trustnet PET Ltd.（以下稱保得利公司）之承辦人黃文鴻，於96年1月3日，在薩摩亞群島（SAMOA）設立由不知情之吳素蓉配偶黃立忠任名義上董事及股東之Apex
Matrix Advisors Ltd.之紙上公司（下稱Apex-Advisors公司），並由陳昱達與郭世鼎商請擔任人頭股東之不知情之楊瓊音(為郭世鼎配偶)一併登記為Apex-Advisors公司股東。
另於同年1月5日，在英屬開曼群島（CAYMAN）成立並註冊，設立英文名為「TIGER ASIA REALESTATE INVESTMENT FUND(老虎基金)」，並由黃立忠登記為基金公司之人頭負責人，且由吳素蓉商請黃立忠代表老虎基金、Apex-Advisors公司簽立管理契約，由Apex-Advisors公司擔任老虎基金之管理公司。嗣於同年1月8日吳素蓉即要求郭世鼎，再委由保得利公司將Apex-Holding公司原始股東即黃立忠、陳昱達及李勝凱所持有之股份移轉予老虎基金持有，使Apex-Holding公司成為老虎基金100％控制之子公司。
(三)吳素蓉、郭世鼎與陳昱達為求順利向陳麗琴私募資金，乃由郭世鼎向保得利公司索取基金私募說明書、定案條款等文件範本，且與吳素蓉研商討論，設計修改各該文件所載基金發行條件，而將老虎基金規定為向特定人私募資金，以投資亞洲都會區不動產買賣、開發為目的，並向投資人發行受益證券之不動產信託基金，並將上情告知陳昱達。且三人明知老虎基金公司並非信託業法所稱之信託業，且並未設立滿三年以上，且亦非經主管機關認可之信用評等機構評等達一定等級以上之信託業。另渠吳素蓉、郭世鼎為金融從業人員，而陳昱達則為土地開發業者，均熟悉不動產證券化等金融投資資訊，應明瞭老虎基金公司依法不得擔任不動產投資信託之受託人，不得以之私募交付受益證券。亦明知老虎基金當時並無投資亞洲都會區，尤其是日本、新加坡都市住商辦房產之計畫，僅將透過Apex-Holding公司持有位於非都市計畫區外，且編定為山坡地保育區丙種建築用地之系爭土地，更明知陳麗琴亦不願投資國內商辦大樓以外之不動產或單純持有素地等待開發，竟仍共同基於意圖為自己不法所有而向陳麗琴私募不動產投資信託基金及詐欺取財之犯意聯絡，共同於老虎基金之定案條款及私募說明書上，記載老虎基金為以投資亞洲都會區不動產買賣、開發為目的，並向投資人發行受益證券之不動產信託基金。而由吳素蓉向陳麗琴佯稱：老虎基金係投資於亞洲都會區，尤其是日本及新加坡之不動產之基金，投資風險極低，因而獲利可期等語。且因擔心陳麗琴得知老虎基金實際上僅有投資系爭土地之訊息，不願意投資，隱瞞老虎基金實際上連結之標的為系爭土地之訊息，郭世鼎則從旁表現與吳素蓉係屬於同一金融團隊之身分，加以贊同附和，而向陳麗琴傳遞不實之投資連結標的資訊，而由吳素蓉、郭世鼎對陳麗琴施用詐術及推銷私募老虎基金，致陳麗琴因此誤以為老虎基金為一般由專業經理人所管理，且投資標的為亞洲都會區不動產之優質基金而陷於錯誤，簽立老虎基金申購書等文件，由郭世鼎見證，送交老虎基金行政機構保得利公司，表示願意承購老虎基金之受益憑證。並分別於96年1月11日及12日，匯款500萬元及100萬元至吳素蓉所指定之系爭Apex-Holding帳戶（下稱系爭600萬元），而以此方式向陳麗琴私募詐得系爭600萬元資金。陳麗琴因將系爭600萬元資金投入於與其所認知連結標的不同之老虎基金，吳素蓉又將系爭600萬元資金償還原始金主而讓原始金主獲利了結及支付購買系爭土地之尾款予陳昱達。
(四)嗣吳素蓉依其與陳昱達、郭世鼎商議、規劃之結果，由老虎基金取得Apex-Holding公司全部股權，並將陳麗琴匯入系爭Apex-Holding帳戶之系爭600萬元，用以歸還原先因與陳昱達簽訂系爭協議書而交付陳昱達之保證金借款500萬元(即原始金主呂采妮、董素卿、黃美雲及上述郭世鼎所找來之投資人之對謝仁傑之借款或投資本金、利息、及依系爭協議書對陳昱達應支付之價金）。而將系爭600萬元，其中之491萬餘元轉匯至附表編號1至4所示之帳戶內，作為歸還呂采妮、黃美雲投資款本息，及歸墊向董素卿借款後，由其他金主處借款清償董素卿借款之本息及設立老虎基金、Apex-Advisors公司之費用，並作為設立創鑫公司之資本費用。且按7％結算利息匯款9萬餘元入陳昱達所指定之如附表編號5之帳戶，以透過陳昱達支付謝仁傑投資利息。並因之前，吳素蓉向陳昱達索討系爭保證金利息時，陳昱達表示將謝仁傑之投資本金100萬元，讓吳素蓉計算扣抵系爭保證金借款利息，吳素蓉因而並未將此100萬元投資款返還謝仁傑（因此吳素蓉至今亦未曾清償此筆100萬元款項予謝仁傑）。
(五)繼而，吳素蓉陸續依三人商議、規劃結果，於取得系爭600萬元資金後，一方面依系爭協議書約定，通知陳昱達表示欲完成系爭土地交易。另方面於96年1月25日投資設立由Apex-Holding公司完全控制並持有股權之創鑫公司，並由Apex-Holding公司擔任創鑫公司董事，且由吳素蓉請黃立忠簽立授權書，代Apex-Holding公司指定陳昱達擔任Apex-Holding公司法人代表，由陳昱達實際執行創鑫公司董事業務。又因陳昱達認為系爭土地於簽立系爭協議書後，延宕許久（將近1年3個月）未能完成交易，期間因時間經過，系爭土地早已漲價，認為應調整買賣條件，遂與吳素蓉商議簽訂系爭協議書補充及修訂條款同意書（下稱系爭補充條款同意書），約定系爭土地交易價格不變仍為600萬元，但吳素蓉方面得取得之應有部分降為40％。同時為解決陳昱達應償還原先向吳素蓉所借貸之保證金借款，吳素蓉、陳昱達乃依上開規劃結果將買賣價金支付修改為：將系爭保證金500萬抵充買賣價金之一部分，吳素蓉方面只需再支付100萬之價金予陳昱達。吳素蓉因此於96年1月29日，由系爭Apex-Holding帳戶匯入100萬元（此亦為陳麗琴系爭600萬元中之部分）至如附表一編號6所示創鑫公司帳戶（下稱系爭創鑫帳戶）。於96年2月6日，陳昱達乃在創鑫公司內，由吳素蓉請黃立忠簽名代表Apex-Holding公司另行指定之創鑫公司董事戴淑貞代表創鑫公司與陳昱達簽立「不動產買賣契約書」（下稱系爭創鑫買賣契約書），並由郭世鼎擔任見證人，將陳昱達所有之系爭土地應有部分40％，以600萬元之價格正式出售予創鑫公司，並約定系爭土地依法不得登記為法人所有之部分（約僅佔10％左右），暫時借名登記於陳昱達名下，其餘應有部分40％均限期過戶移轉登記於創鑫公司名下。其後，陳昱達並於96年2月7日，將系爭創鑫帳戶內100萬元兌換新臺幣3290萬元，轉匯至其設於同銀行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭陳昱達帳戶）內而完成買賣價金交付。陳昱達並於96年4月間，完成將系爭土地所有權應有部分40％移轉登記予創鑫公司之義務，系爭Apex-Holding帳戶結餘28萬2000元則由吳素蓉、陳昱達與郭世鼎三人以分紅方式朋分牟利。
(六)嗣於96年3月間，保得利公司查驗陳麗琴認購老虎基金之申購書等資料無誤後，遂以老虎基金行政機構之身分代簽發受益憑證一紙交付郭世鼎（下稱系爭老虎基金受益憑證），再由郭世鼎轉交吳素蓉後，由吳素蓉再交付予陳麗琴收執。陳麗琴細讀系爭老虎基金受益憑證後，發現老虎基金之管理公司Apex-Advisors公司之董事名字記載為黃立忠之英文名字，且陳麗琴本即知悉黃立忠為吳素蓉之配偶，因而懷疑老虎基金並非吳素蓉所宣稱由專業經理人管理之不動產信託基金，而向郭世鼎求證質問。經郭世鼎告知整個老虎基金架構、投資系爭土地之情形及系爭600萬元之流向，陳麗琴始知受吳素蓉、陳昱達與郭世鼎三人共同詐騙投資購買老虎基金之上情。
三、案經陳麗琴訴請及法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第264條第1項第2款規定，檢察官之起訴書固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，惟如記載不明或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，自應於準備程序中，經由訊問或闡明之方式，使起訴範圍明確。是起訴之範圍，自應參酌檢察官起訴書之記載，公訴到庭檢察官主張、特定之起訴範圍，由法院適時加以澄清，並給予被告充分準備答辯之時間，以防免突襲。經查，起訴書就被告吳素蓉所涉犯之犯罪事實一(即違反證券投資信託及顧問法)部分，雖有：「吳素蓉明知…未經證期局許可，不得經營直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品…，提供分析意見或推介建議之證券投資顧問業務」等語(見起訴書第2頁第16至20行)，似認定被告吳素蓉有違反證券投資信託及顧問法第110條所定之違法從事投資顧問行為。
然深究起訴書犯罪事實一就吳素蓉之客觀不法行為，僅有：被告吳素蓉與郭世鼎曾向告訴人陳麗琴介紹Dominion基金年報酬率、投資標的，並鼓吹購買而「違法銷售境外基金」行為等記載。且於證據並所犯法條欄，亦僅記載被告吳素蓉所犯為證券投資信託及顧問法第107條第2款之違法銷售境外基金罪，是以本案起訴書犯罪事實一之起訴範圍，是否已就被告吳素蓉涉犯證券投資信託及顧問法第110條所規定之違法投資顧問罪之犯行予以起訴，並不明確。惟公訴到庭檢察官於原審行準備程序時，業已當庭及提出補充理由書敘明上開起訴書所載有關被告吳素蓉之主觀認知部分，係屬贅載（見原審卷三第73頁反面、第100頁補充理由書）。是本件應認起訴書犯罪事實一所載違法投資顧問部分，並不在檢察官起訴書所載起訴範圍，法院自無須予以審理，首予指明。
二、按「刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人（含證人、被害人、告訴人、共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，性質上屬審判外陳述，其證據能力之有無亦應適用傳聞證據原則排除及例外容許法則。又同法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時該供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若非以證人身分傳喚，而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭不論係本案或他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官或審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄，有證據能力；而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，即屬合法。另具有共犯關係之共同被告在同一訴訟程序中，兼具被告及互為證人之身分。倘檢察官係分別以被告、證人身分而為訊問，並各別踐行刑事訴訟法第95條、第186條第2項之告知義務，使該共同被告瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種任意偵查作為之訊問方式，尚難謂為於法有違。至若同時以被告兼證人之身分兩者不分而為訊問，則不無將導致共同被告角色混淆，無所適從或難以抉擇之困境。其因此所取得之供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀：⑴被告消極不陳述之緘默權與證人負有應據實陳述之義務，本互不相容。共同被告在同一訴訟程序中同時併存以證人身分之陳述，囿於法律知識之不足，實難期待能明白分辨究竟何時為被告身分、何時係居於證人地位，而得以適時行使其各該當之權利；並因檢察官係同時告以應據實陳述之義務及偽證罪之處罰等規定，亦不無致共同被告因誤認其已具結，而違背自己之意思為不利於己之陳述，因此妨害被告訴訟上陳述自由權之保障。準此，共同被告就自己部分所為不利於己之陳述，得否作為證據，端視其陳述自由權有無因此項程序上之瑕疵受到妨害為斷。如已受妨害，應認與自白之不具任意性同其評價。⑵被告之緘默權與免於自陷入罪之拒絕證言權，同屬不自證己罪之範疇，兩者得以兼容併存，並無齟齬。行使與否，一概賦予被告、證人之選擇，並非他人所得主張。就共同被告所為不利於其他共同被告之陳述而言，固亦有類如前述之角色混淆情形，然因該共同被告就此係居於證人之地位而陳述其所親自聞見其他共同被告犯罪經過之第三人，無關乎自己犯罪之陳述，如檢察官已踐行刑事訴訟法第186條第2項規定，告知證人有拒絕證言之權利，則該共同被告基於證人身分所為不利於其他共同被告之陳述，係其行使選擇權之結果，雖檢察官同時又贅餘告知被告之緘默權，然此兩種權利本具有同質性，互不排斥，是以此項程序上之瑕疵，並不會因此造成對該共同被告陳述自由選擇權之行使有所妨害，其此部分之陳述，自得作為其他共同被告犯罪之證據」；又按「檢察官以被告身分訊問被告以外之共同被告時，雖無應命具結之問題，然其所為陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，除符合本法第159條之5之規定外，解釋上應認為僅有在原陳述人於審判中有不能傳喚，或陳述人到庭具結陳述，但與先前之陳述不符，且其先前陳述於有絕對或相對可信性之情況保證下，始得作為證據，否則偵查中之具結將失其意義。至若該先前之陳述不具可信性，則僅能作為爭執證明力之彈劾證據。如此，始符嚴謹證據法則之要求，並可導正在偵查實務運作時，檢察官或有未能適時行使具結訊問以取證之情形。」最高法院100年度台上字第4208 號、第4254號判決可資參照，先予敘明。
三、被告吳素蓉及其辯護人就犯罪事實一部分，不爭執同案被告郭世鼎調查局詢問及偵查中供述之證據能力，是同案被告郭世鼎就犯罪事實一部分向調查局所為陳述，雖是審判外陳述，即可依刑事訴訟法第159條之5第2項認有證據能力，至於郭世鼎以被告身分就犯罪事實一部分向檢察官所為陳述，雖未經檢察官命具結，但此為檢察官適法權利行使，並無違法可言，且被告吳素蓉及辯護人就郭世鼎此部分供述，並未主張或舉證該陳述，是在顯不可信之狀況下所為，且郭世鼎於原審審理中(本院審理中亦傳喚郭世鼎，然待證事實為犯罪事實二部分)業經檢察官、被告吳素蓉及其辯護人行交互詰問，法院顯已踐履行證據調查程序，應認有證據能力。
四、被告吳素蓉及其辯護人就犯罪事實二部分，爭執同案被告郭世鼎、陳昱達調查局詢問及檢察官偵訊之陳述之證據能力，主張無證據能力云云。另被告陳昱達及其辯護人就被訴犯罪事實二部分，亦爭執同案被告吳素蓉、郭世鼎調查局詢問及檢察官偵訊陳述之證據能力，主張無證據能力云云。本案犯罪事實二部分，郭世鼎、陳昱達、吳素蓉均係以被告身分向檢察官為陳述，檢察官未命具結後陳述，此為檢察官適法權利之行使，並無違法可言，且被告吳素蓉及辯護人就郭世鼎、陳昱達；被告陳昱達及其辯護人就郭世鼎、吳素蓉此部分供述並未主張或舉證是在顯不可信之狀況下所為陳述，且郭世鼎、陳昱達、吳素蓉於原審審理中及本院審理中亦傳喚郭世鼎(均指犯罪事實二部分)，經檢察官、被告吳素蓉、陳昱達及其辯護人行交互詰問，法院顯已踐履行證據調查程序，應認有證據能力。至於郭世鼎於調查局之陳述，核與其於偵查、原審及本院就犯罪事實二部分之陳述，並無明顯歧異，，認無刑事訴訟法第159條之2傳聞例外規定之適用，就被告吳素蓉、陳昱達有關犯罪事實二部分之審判外陳述，既經被告吳素蓉、陳昱達及其辯護人主張無證據能力，應認無證據能力。又吳素蓉就犯罪事實二部分於調查局之陳述，核與其於偵查、原審關於犯罪事實二部分之陳述，並無明顯歧異，，認無刑事訴訟法第159條之2傳聞例外規定之適用，就被告陳昱達有關犯罪事實二部分之審判外陳述，既經被告陳昱達及其辯護人主張無證據能力，應認無證據能力。又陳昱達於調查局之陳述，核與其於偵查、原審就犯罪事實二部分之陳述，並無明顯歧異，認無刑事訴訟法第159條之2傳聞例外規定之適用，就被告吳素蓉有關犯罪事實二部分之審判外陳述，既經被告吳素蓉及其辯護人主張無證據能力，應認無證據能力。又上開郭世鼎、吳素蓉、陳昱達關於其他被告之調查局詢問時之審判外陳述，既經其他被告及辯護人爭執證據能力，因無刑事訴訟法第159條之2及同法第159條之5等例外有證據能力之情形，而認無證據能力，但仍於其他被告爭執證據證明力時作為彈劾證據，併予指明。
五、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用之各該吳素蓉、郭世鼎、陳昱達以外之人(如證人黃文鴻等)，於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然當事人及其辯護人於本院最後審判期日中均表示不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
六、被告吳素蓉、陳昱達及其辯護人爭執本院卷一第342頁告訴人當庭提出之郭世鼎手寫手稿之證據能力云云，惟該手稿經其製作人即郭世鼎於本院審理中到庭證述為其所親自書寫、繪製，且書寫及繪製係與吳素蓉、陳昱達討論、商議時或後隨時摘錄，僅於告訴人發現受騙後，由其持以向告訴人解說而交付，是該手稿內容已成為法庭證言之一部分，並無傳聞法則之適用，應認有證據能力。另被告吳素蓉、陳昱達亦爭執扣押物編號A-8流程圖(即扣押物影印卷第80至83頁)之證據能力云云，然上開扣押物流程圖資料係郭世鼎所繪製及書寫，業經郭世鼎於本院審理中到庭證稱上開流程圖係其與郭世鼎、陳昱達共同商議、規劃本案老虎基金時之藍圖，其性質核屬其三人之犯罪計畫，就郭世鼎部分屬審判外之自白，就被告吳素蓉、陳昱達部分雖屬傳聞證據，然該扣押物之內容與被告吳素蓉及郭世鼎於原審證述內容相符，且郭世鼎於本院審理中到庭證述，已成為法庭證言之一部分，並無傳聞法則之適用，應認有證據能力。
七、其他本判決引用資以認定事實所憑之物證、書證資料，關於扣押物部分，係司法警察適法權利行使所取得之物證、書證，而檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又卷內書證亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之顯有不可信情況，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、犯罪事實一之事實認定：
(一)訊據被告吳素蓉固坦承有於事實一所示時、地與郭世鼎、「Peggy Lee」等人共同銷售Dominion基金予告訴人，惟於原審及本院準備程序均矢口否認有何違法銷售境外基金之犯行，辯稱：伊與郭世鼎等人僅係依據證券投資信託及顧問法第16條向告訴人私募境外基金，而私募境外基金，依證券投資信託及顧問法第11條之規定，僅採事後報備制，並無需事前經主管機關核准申報生效，故應不罰。且伊亦不知境外基金需核准申報生效方能銷售之法律規定，無違法性認識，應予免罰云云。然嗣於本院審理時已經為認罪之陳述(見本院卷一第326頁、本院卷二第137頁反面)。
(二)經查：被告吳素蓉原係中信證券公司營業員，且因認識許多有資力之金主，乃兼任境外瑞士銀行之獨立資產管理人，負責替EFG銀行介紹存款客戶，並替各該金主理財增加收益。
郭世鼎則為EFG銀行投資設立之瑞資投顧公司之副總裁。兩人因業務上關係互有往來而熟識，被告吳素蓉亦常將金主介紹予郭世鼎認識，或委由郭世鼎代金主客戶接洽EFG銀行或境外金融機構之業務。95年間，被告吳素蓉經友人介紹結識告訴人後，見告訴人經商有成，有大筆閒置資金欲作投資，即將告訴人介紹予郭世鼎，並引介告訴人將閒置之系爭1000萬元，透過郭世鼎代告訴人存入系爭陳麗琴EFG帳戶。其後，被告吳素蓉為增加系爭1000萬元之資金效益，並賺取佣金，乃積極為系爭1000萬元規劃尋求投資機會，並與郭世鼎討論，欲使告訴人之閒置資金投資於境外基金。被告吳素蓉與郭世鼎明知Dominion基金性質係向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，從事投資於所謂外國保險公司之共享基金，屬於具有證券投資信託基金性質之境外基金。且明知Dominion基金並未經金管會核准或申報生效，仍在96年1月間，於臺北市○○區○○路某日本料理餐廳內引介「PeggyLee」予告訴人認識後，即由郭世鼎、被告吳素蓉、「PeggyLee」3人乃共同向告訴人介紹Dominion基金之年報酬率及投資標的等事項，遊說告訴人同意將系爭1000萬元中之400萬元投資購買Dominion基金受益憑證。「Peggy Lee」並提供Dominion基金申購文件資料予告訴人簽署，向告訴人邀約投資400萬元進入Dominion基金，且郭世鼎、被告吳素蓉並協助由系爭陳麗琴EFG帳戶於境外支付認購Dominion基金之價金400萬元予Dominion基金公司。郭世鼎嗣後即自Dominion基金公司，取得告訴人所投資之400萬元之9%（即36萬元）退佣酬金，並將其中22萬元，轉匯至被告吳素蓉所指定之帳戶內等情，迭據被告吳素蓉於調查時（見97年度偵字第8556號卷，下依原審卷面編號｛以下均依此簡稱各卷｝稱第9卷第39至43頁）及原審審理時（見原審卷三第75頁反面至76頁）自承在卷。且與證人即告訴人陳麗琴於調查時（見97年度偵字第2699號卷一，下稱第6卷，第42、48頁）及原審審理時具結供述（見原審卷二第237頁反面、原審卷三第16頁反面至第17頁）；證人即共同被告郭世鼎於原審審理中所供（見本院卷三第75至76頁筆錄）相符。並有告訴人所取得之Dominion基金受益憑證（見第9卷第50至51頁）、Dominion基金於彭博資訊社之報價資料（見第2卷第52頁）在卷可佐。被告吳素蓉有此部分客觀事實，已堪認定。惟其既以前詞置辯，則此應審究者厥為：1.被告吳素蓉等人所為是否該當證券投資信託及顧問法第11條所定之私募行為，依法不必事前經核准或申報生效，即可為之？2.被告吳素蓉辯稱：其不知行為違法，應可免罰，是否可採？
(三)按境外基金之私募，應符合證券投資信託及顧問法第11條第1項至第3項規定，並不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。
不符合規定者，視為募集境外基金，證券投資信託及顧問法第16條第2項前段定有明文。又同法第11條第1項則規定：證券投資信託事業得對下列對象進行受益憑證之私募：銀行業、票券業、信託業、保險業、證券業或其他經主管機關核准之法人或機構。符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金。由此以觀，得就未經申報生效或核准之境外基金，向特定對象進行私募者，僅限於證券投資信託及顧問法所規定之「證券投資信託事業」始得為之。而所謂「證券投資信託事業」乃係指經主管機關許可，以經營證券投資信託為業之機構，此觀諸證券投資信託及顧問法第3條第2項所定自明。換言之，僅限於經主管機關許可，經營證券投資信託業務之機構，始能對符合主管機關所定條件之自然人為境外基金之私募。此外，所謂「主管機關所定條件之自然人」者，依被告吳素蓉為本案行為時之金管會93年11月1日金管證四字第0000000000號訂定之「符合私募受益憑證之自然人及法人條件」（見行政院公報第10卷44期190頁）之規定，必須符合：對該私募受益憑證之證券投資信託契約有充分瞭解之國內、外自然人，且於應募或受讓時應符合下列情形之一者：⒈本人淨資產超過新臺幣1000萬元或本人與配偶淨資產合計超過新臺幣1500萬元。⒉最近兩年度，本人年度平均所得超過新臺幣150萬元，或本人與配偶之年度平均所得合計超過新臺幣200萬元。且符合條件之自然人，其資格應由該私募受益憑證之證券投資信託事業或兼營證券投資信託業務之業者盡合理調查之責任，並向應募人取得合理可信之佐證依據，應募人須配合提供之。具體言之，符合條件之自然人除需具備一定資力條件外，尚須由從事私募之證券投資信託事業，提出證據資料，證明已就應募人對於受私募之證券投資信託契約有充分瞭解，盡合理調查之責任。經查，郭世鼎、被告吳素蓉、「Peggy Lee」本身為自然人，並非證券投資信託事業，且其代表之Dominion基金公司僅為境外之基金公司，均非依我國相關法律經主管機關許可得在我國境內經營證券投資信託為業之機構，自無從合法於我國境內，就境外基金對特定人為私募之行為甚明。且被告吳素蓉等人亦均未提出任何證據證明其對告訴人募售Dominion基金時，已經對告訴人是否符合主管機關所定條件之人等情，提出已盡合理查證義務之適當佐證。甚者，於告訴人匯款完成價購Dominion基金之受益憑證交易後，亦未見被告吳素蓉等人有依照證券投資信託及顧問法第11條第3項規定，於5日內向主管機關申報，自難認被告吳素蓉等人對告訴人募售境外之Dominion基金，得認定為適用證券投資信託及顧問法第11條之私募境外基金行為，而應評價為違法向特定人銷售境外基金受益憑證之行為而已。主管機關金管會接受告訴人檢舉調查結果，亦認為被告吳素蓉等人此部分行為，係屬違反證券投資信託及顧問法之違法銷售境外基金行為，有金管會97年3月10日金管證四字第00000000000號函在卷可稽（見97年度偵字第2699號卷二，下稱第7卷，第219至220頁），顯同此意旨，自屬可採。被告吳素蓉上開辯稱：其係合法為境外基金私募云云，核屬誤解。
(四)次查，郭世鼎、被告吳素蓉均為金融從業人員，郭世鼎甚而於原審明確供稱：伊知悉境外基金未經核准申報生效，不得私募之規定等語（見原審卷三第75頁反面），同為從事金融服務業之被告吳素蓉，對此諉稱不知違法云云，已難採信。再者，除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條前段定有明文。是依上述但書規定減輕其刑者，必須在客觀上依據行為人犯罪之動機、目的、內容、性質、態樣輕重及犯罪實害等情節予以觀察，確認其係因不知法律有處罰之規定，或誤信其行為為法律所不罰而犯罪，基於刑法之目的、個案正義之考量及國民對於法律之感情，認為以減輕其刑為適當者，始得為之（最高法院101年度台上字3850號判決意旨參照）。查被告吳素蓉身為金融服務業從業人員，理應對於得合法從事理財服務項目之金融法規查明詳細，然後執行業務，始能維護保障其客戶之利益，此所以金融法規對於金融從業人員之管理甚為嚴格之立意所在。若對法律規定未能根究明白，率爾違法銷售境外基金，自難認係屬有正當理由而無法避免之情。且於個案正義及國民感情上，亦難認證券金融專業人員違反與其業務關係密切之行政刑法，有何得以寬貸容認欠缺違法性之正當理由所在，依法自無從減輕其刑。是被告吳素蓉辯以：其不知證券投資信託及顧問法之規定，應予免罰減刑云云，自非可採。
(五)綜上小結，被告吳素蓉所涉犯罪事實一部分之犯行，事證明確，應依法論科。
二、犯罪事實二之事實認定：
(一)被告吳素蓉、陳昱達之辯解：
⑴、訊據被告吳素蓉固坦承有於事實欄二所示時、地與郭世鼎共
同邀約告訴人投資老虎基金，並已完成交付老虎基金受益憑證予告訴人之行為，然否認有何違法私募交付不動產信託基金受益憑證、詐欺犯行，辯稱：老虎基金是依開曼群島法律成立之基金，屬於境外基金，自非不動產證券化條例所規範之範疇，且該條例所規範之不動產信託基金，應該僅限於投資於國內不動產之基金，不包括規劃投資境外不動產之基金。伊所為僅屬依證券投資信託及顧問法第16條向告訴人私募境外基金之行為。而私募境外基金，依投信投顧法第11條之規定，僅採事後報備制，並無需事前經主管機關核准申報生效，故應不罰。且伊亦不知不動產信託基金依法應如何發行，無違法性認識，應予免罰。另伊向告訴人募得之600萬元資金均係用以償還原始金主本息或投資系爭土地，並非進入伊之荷包，伊並無不法所有意圖。再者，老虎基金本有計畫投資國外不動產，故伊對告訴人陳稱老虎基金將投資亞洲都會區不動產乃屬事實陳述並無施用詐術。又伊向告訴人募售老虎基金時，確實相信系爭土地獲利可期，有600萬之價值，係基於要讓告訴人資金獲利之想法方邀約告訴人投資，並無加財產損害於告訴人之詐欺故意可言云云。
⑵、訊據被告陳昱達固坦承曾擔任Apex-Holding公司、Apex-Adv
isors公司之股東，並與被告吳素蓉商議共同投資開發系爭土地等情，然矢口否認有違反證券交易法或不動產證券化條例、詐欺等犯行，辯稱：94年10月，被告吳素蓉本係以Apex-Holding公司來購買伊所有之系爭土地，並約定共同開發。
因不動產為伊專業，故伊負責開發管理系爭土地，被告吳素蓉為支付伊開發管理費，才讓伊擔任Apex-Holding公司股東，但伊並未過問Apex-Holding公司之業務。95年底，被告吳素蓉計畫將Apex-Holding公司投資模式，改成老虎基金模式投資系爭土地，伊並未參與規劃，故對於老虎基金之架構或性質毫不知情。且伊亦不知道告訴人有閒置資金，更不知被告吳素蓉向告訴人銷售老虎基金。郭世鼎、被告吳素蓉雖曾告知要改以老虎基金持有Apex-Holding公司之股份，然伊不願參與，並配合移轉Apex-Holding公司股份予老虎基金。只因被告吳素蓉尚須支付伊系爭土地之開發管理費，伊才同意擔任Apex-Advisors公司股東，但伊係以為Apex-Advisors公司只是替老虎基金管理系爭土地之公司，並不知道Apex-Advisors公司與老虎基金有何管理契約關係。實際上也未曾過問Apex-Advisors公司業務。伊對於被告吳素蓉等人違法銷售老虎基金、詐欺之行為，事前既不知情，事中亦未有客觀行為參與，事後更無因此分得不法之利益，自非共犯云云。
(二)經查：被告吳素蓉因其從事證券相關行業，而結識資力頗豐之原始金主，並介紹呂采妮、黃美雲將閒置資金透過郭世鼎存入EFG銀行香港分行，受託代為管理原始金主之EFG銀行帳戶，並代為全權尋找投資之標的。於93年底，被告吳素蓉因郭世鼎之介紹而認識從事不動產開發業之被告陳昱達，並得知陳昱達因購買系爭土地之不良債權抵押權，而計畫以法拍程序承受取得系爭土地所有權，並待土地漲價轉售或進行開發獲利。吳素蓉因認為系爭土地有漲價或開發獲利可能，而規劃以系爭金主委託管理之資金或向系爭金主借款方式取得之資金，透過境外公司輾轉投資系爭土地，以替系爭金主或自己之資金增加投資報酬率。郭世鼎亦因吳素蓉介紹系爭金主至EFG銀行存款而增加業績，甚至得抽取佣金之利益考量下，亦從旁協助吳素蓉規劃處理相關投資事宜。兩人遂規劃先設立Apex-Holding公司代表吳素蓉所管理之資金方，以達到未來獲利後，替金主及自己節稅之目的，並因國外法人無法在國內取得不動產所有權，乃與陳昱達商議，將透過Apex-Holding公司投資國內所設立之創鑫公司，以向陳昱達購買而持有並開發系爭土地。郭世鼎、吳素蓉、陳昱達並商議，未來土地之轉售或開發業務由陳昱達處理，陳昱達因而必須管理系爭土地至出售或開發獲利為止，另行提供不動產管理服務。94年10月間，吳素蓉遂委由郭世鼎代為委託保得利公司，代辦設立以黃立忠名義擔任負責人，由陳昱達本人及郭世鼎商由其友人李勝凱名義任股東之Apex-Holding公司。並於同年月27日，由吳素蓉代理Apex-Holding公司與陳昱達簽立系爭協議書，約定陳昱達取得系爭土地所有權後，必須將系爭土地所有權應有部分二分之一作價600萬元，移轉登記予Apex-Holding公司轉投資設立之創鑫公司所有並共同開發。為此，Apex-Holding公司必須於15日內交付系爭保證金500萬元予陳昱達，陳昱達則保證將系爭土地未來買賣締約機會保留予Apex-Holding公司。待陳昱達收受全部價金完成系爭土地買賣所有權移轉過戶後，則需退還系爭保證金。因系爭保證金於系爭土地過戶前，已在陳昱達支配下，吳素蓉乃與陳昱達口頭約定，於系爭土地過戶完成之前，陳昱達須就系爭保證金支付年利率7%之利息(嗣後保證金500萬元轉為借款，另詳後述)。又吳素蓉認郭世鼎亦須負責尋求投資資金，遂希望郭世鼎也能對外尋求金主資金100萬元。郭世鼎因無資金來源，乃將此情告知陳昱達，陳昱達乃商請謝仁傑投資100萬元，郭世鼎遂告知吳素蓉已尋得金主投入100萬元，之後吳素蓉為依系爭協議書之約定支付陳昱達保證金500萬元，乃將其受託代為管理之呂采妮、黃美雲之370萬元；及向董素卿所借之30萬元，匯往系爭Apex-Holding帳戶，並於94年11月8日先匯款200萬元予陳昱達。陳昱達前為取得不良債權曾向謝仁傑借款新臺幣3000多萬元(折合美金約100萬元)，乃將所收得吳素蓉匯款之其中100萬元用以清償謝仁傑上開借款，而謝仁傑隨即又將100萬元匯往Apex-Holding公司而借出款項並期收取7%之利息。吳素蓉乃又於同年月22日匯款300萬元予陳昱達，而將約定之系爭保證金如數支付陳昱達完竣。其後，陳昱達陸續依法拍程序，於95年5月底取得系爭土地所有權，然因吳素蓉遲未依系爭協議書之約定引進資金設立創鑫公司，將系爭土地完成買賣過戶，而合作開發或轉售之事宜亦因而延宕而無法馬上由系爭土地獲利。且因陳昱達亦表示自己手頭不便，暫無法依系爭協議書之約定支付系爭保證金7%利息，而表示以謝仁傑投資之100萬元抵償。吳素蓉為求代管金主之資金能順利依其對金主之承諾固定獲利，以維持其理財專員之報酬績效，乃計畫引進陳麗琴系爭1000萬元中600萬元以為解決。吳素蓉與郭世鼎商議後，一方面規劃改以設立老虎基金，並由老虎基金持有Apex-Holding公司股份而得控制系爭土地之方式投資系爭土地，且由老虎基金發行受益證券以保障投資金主。並將此情告知陳昱達，陳昱達於知悉上情後，同意將Apex-Holding公司股權移轉老虎基金持有，並改擔任老虎基金之管理公司Apex-Advisors公司股東。吳素蓉再思落實藉老虎基金名義向告訴人募集資金之想法，郭世鼎基於服務金主客戶以便居中協調，將來得以賺取佣金之念，遂允諾從旁協助設計、設立基金公司等事宜，陳昱達為使系爭土地買賣過戶得以順利完成，並解決自身之資金缺口，亦樂觀其成並同意其事，三人即基於違反不動產證券化條例、詐欺取財之犯意連絡(有關三人之犯意連絡，詳後述)，郭世鼎即委由不知情之保得利公司黃文鴻，於96年1月3日，在薩摩亞群島設立由黃立忠任董事及股東之之Apex-Advisors公司，並由陳昱達與郭世鼎所商請擔任人頭股東之配偶楊瓊音一併登記為Apex-Advisors公司股東。另於同年1月5日，在英屬開曼群島成立並註冊，設立老虎基金，由黃立忠登記為老虎基金公司之負責人，且由吳素蓉商請黃立忠代表老虎基金、Apex-Advisors公司簽立管理契約，由Apex-Advisors公司擔任老虎基金之管理公司。於同年1月8日，吳素蓉即要求郭世鼎，再委託保得利公司將Apex-Holding公司原始股東黃立忠、陳昱達及李勝凱所持有之股份，全數移轉予老虎基金持有，使Apex-Holding公司成為老虎基金100％控制之子公司。郭世鼎又向保得利公司索取基金公開說明書、定案條款等文件範本，且與吳素蓉、陳昱達研商討論，設計修改基金發行條件，將老虎基金規定為向特定人私募資金，以投資亞洲都會區不動產買賣、開發為目的，並向投資人發行受益證券之不動產信託基金。又老虎基金公司並非信託業法所稱之信託業，並未設立滿三年以上，且並非經主管機關認可之信用評等機構評等達一定等級以上之信託業，依法不得擔任不動產投資信託之受託人，不得以之私募交付受益證券。又老虎基金當時並無投資亞洲都會區，尤其是日本、新加坡都市住商辦房產，僅有透過Apex-Holding公司持有投資於系爭土地，此為吳素蓉、陳昱達及郭世鼎所詳知。然老虎基金之定案條款及私募說明書上，則記載老虎基金為以投資亞洲都會區不動產買賣、開發為目的，並向投資人發行受益證券之不動產信託基金。之後，吳素蓉向告訴人邀約投資老虎基金時，更曾向告訴人稱：老虎基金係投資於亞洲都會區，尤其是日本及新加坡之不動產之基金，投資風險極低，因而獲利可期等情，並表現與郭世鼎係屬同一金融理財團隊之外觀，郭世鼎明知此情亦加以贊同附和，而陳昱達亦明知老虎基金公司透過境內之子公司創鑫公司、境外子公司Apex-Holding公司，於發行後唯一擁有之土地僅有系爭土地，而老虎基金發行後所募得之資金，首先當因Apex-Holding公司用以支付系爭土地之買賣價金並辦理所有權移轉手續，而得以將向告訴人所募得之600萬元挹注其資金缺口而願意配合。告訴人乃簽立老虎基金申購書等文件，由郭世鼎見證，送交老虎基金行政機構保得利公司表示願意承購老虎基金，並分別於96年1月11日及12日，將系爭600萬元匯至吳素蓉所指定之系爭Apex-Holding帳戶。嗣吳素蓉並代黃立忠簽名將系爭Apex-Holding帳戶內之系爭600萬元，其中之491萬餘元轉匯至附表編號1至4所示之帳戶內，作為歸還呂采妮、黃美雲投資款本息及歸墊向董素卿借款後，由其他金主處借款清償董素卿借款（以上總計本金400萬元）之本息，及設立老虎基金、Apex-Advisors公司之費用，並作為設立創鑫公司之資本費用。並按照7％結算利息，匯款9萬餘元入陳昱達所指定之如附表編號5之帳戶以透過陳昱達支付謝仁傑前開借款利息。吳素蓉並依系爭協議書約定，欲完成系爭土地交易，於96年1月25日設立由Apex-Hold ing公司控制並百分之百持有股權之子公司創鑫公司，並由Apex-Holding公司擔任創鑫公司董事，且由吳素蓉請黃立忠簽立授權書，代Apex-Holding公司指定陳昱達擔任Apex-Holding公司法人代表以實際執行創鑫公司董事業務。又因陳昱達認為系爭土地於簽立系爭協議書後延宕許久（將近1年3個月）未能完成交易，因時間經過系爭土地早已漲價，應調整買賣條件，遂與吳素蓉商議簽訂系爭補充條款同意書，約定系爭土地買賣價格不變仍為600萬元，但吳素蓉方面得取得之應有部分降為40％。又將買賣價金支付修改為：將系爭保證金500萬元抵充買賣價金之一部分，吳素蓉方面因此只需再支付100萬元之買賣價金予陳昱達。吳素蓉因此於96年1月29日，由系爭Apex-Holding帳戶匯入100萬元至系爭創鑫帳戶。於96年2月6日，陳昱達乃在創鑫公司內，由吳素蓉商請黃立忠簽名代Apex-Holding公司另行指定之創鑫公司董事戴淑貞代表創鑫公司與陳昱達簽立系爭創鑫買賣契約書，並由郭世鼎擔任見證人，將陳昱達所有之系爭土地應有部分40%，以600萬元之價格正式出售予創鑫公司，並約定系爭土地依法不得登記為法人所有之部分（約僅佔10％左右），暫時借名登記於陳昱達名下，其餘應有部分40％均限期過戶移轉登記於創鑫公司名下。其後，陳昱達並於96年2月7日，將系爭創鑫帳戶內100萬元兌換新臺幣3290萬元，轉匯至陳昱達設於同銀行帳號000000000000號帳戶內而完成買賣價金交付。陳昱達並於96年4月間，完成將系爭土地所有權應有部分40％移轉登記予創鑫公司之義務。嗣於96年3月間，保得利公司查驗告訴人認購老虎基金之申購書等資料無誤後，遂以老虎基金行政機構之身分代老虎基金簽發系爭老虎基金受益憑證交付郭世鼎，再由郭世鼎轉交吳素蓉後，由吳素蓉再交付予告訴人收執等情，業據被告吳素蓉於調查、偵查及原審、本院審理時自承在卷，且核與同案被告郭世鼎、陳昱達於偵查、原審歷來供述相符（且此亦為檢察官公訴意旨所是認，見原審卷三第76至78頁反面、第94至97頁、第114至119頁、第127頁反面至131頁筆錄關於不爭執事項之整理供述，關於陳昱達否認犯罪及與被告吳素蓉、郭世鼎有犯意連絡及行為分擔部分，詳後論述）。且有系爭協議書（見第6卷第522至525頁）、系爭補充條款同意書（見第6卷第530至531頁)、告訴人申購老虎基金申購書（見第9卷第166至172頁）、告訴人系爭600萬元之匯款指示單（見96年度他字第2350號卷，下稱第4卷，第8至9頁）、系爭老虎基金受益憑證（見第4卷第10至11頁）、系爭創鑫買賣契約書（見第4卷第14至15頁）、老虎基金95年12月11日中英文定案條款（見第4卷第38至41頁）、系爭Apex-Holding帳戶94年12月1日至96年1月2日帳戶明細及對帳單（見第4卷第168至171頁）、華南商業銀行94年11月8日、94年11月22日匯款水單及通知（見96年度他字第3113號卷，下稱第5卷，第60至63頁）、老虎基金私募備忘說明書（Private Placement Memorandum，見原審卷二第283至141頁）、老虎基金公司章程（見原審卷二第349至375頁）、Apex-Advisors公司設立文件（見第6卷第216至222頁）、Apex-Holding公司94年10月12日設立文件（見第6卷第225至239頁）、Apex-Holding公司96年1月8日股份移轉老虎基金文件（見第6卷第240至243頁）、系爭土地登記謄本（見第6卷第270至316頁)、系爭Apex-Holding帳戶匯款100萬入創鑫公司帳戶之華南商業銀行96年1月30日買匯交易憑證（見第4卷第150頁)、創鑫公司96年2月7日匯款入陳昱達帳戶之收支交易申報書（見第4卷第151頁）、創鑫公司登記卷宗（見第9卷第83至127頁）等書證在卷可資稽考。
上開事實，應堪認定。被告吳素蓉、陳昱達既以前詞置辯，是此處應審究者厥為：1.老虎基金是否為不動產證券化條例所規範之不動產投資信託基金？被告吳素蓉向告訴人私募是否違法？2.被告吳素蓉抗辯不知不動產證券化條例之規定，應免罰或減輕其刑，是否可採？3.被告吳素蓉是否有不法所有之意圖？4.被告吳素蓉有無施用詐術？5.告訴人有無受有財產損害？6.被告吳素蓉是否有加財產損害予告訴人之詐欺故意等節。7.被告陳昱達是否有共謀共同正犯之適用，而應與被告吳素蓉、共同被告郭世鼎同負違反不動產證券化條例、詐欺犯行之罪責？
(三)老虎基金應為不動產證券化條例所規範之不動產投資信託基金，被告吳素蓉向告訴人私募應為違法：
⑴、按向不特定人募集發行或向特定人私募交付不動產投資信託
受益證券，以投資不動產、不動產相關權利、不動產相關有價證券及其他經主管機關核准投資標的而成立之信託，即可稱之為「不動產投資信託」，此觀諸不動產證券化條例第4條第1項第5款之規定自明。經查，由老虎基金之定案條款中，已明確記載老虎基金是將其資產有價證券化，並以美元計價，最低申購金額為50萬元對外販售之金融商品，且所蒐集得來之資金係在追求長期投資於亞洲都會地區不動產資本增值，投資形式包括購買辦公、商用、住宅不動產或與不動產業者共同投資開發等文字（見第4卷第38至39頁）。又由老虎基金私募備忘說明書中之節錄（SUMMARY）中亦明白將此意旨重申（見原審卷二第291頁）。顯見，老虎基金之設計，確實是以將基金公司股份（即備忘說明書中所述之參與股Participating Shares）發行證券提供投資人申購，將資金之處分權全部移轉基金公司，讓基金公司得以投資人申購之參與股資金，投資購買住商辦不動產或合作開發不動產投資，以求獲利分享申購投資人之架構。且於告訴人將系爭600萬元依照吳素蓉之指示匯往系爭Apex-Holding帳戶之後，老虎基金行政機構保得利公司確實也將告訴人申購老虎基金參與股之系爭老虎基金受益憑證交付郭世鼎轉交吳素蓉再轉交告訴人收執等情，業據證人黃文鴻供述明確（見第6卷第33頁），且有系爭老虎基金受益憑證在卷可參（見第4卷第10至11頁），已詳述如前。由此以觀，老虎基金與投資人之間之法律關係，實該當向特定人私募交付不動產投資信託受益證券，以投資不動產而成立之信託契約關係，自應屬不動產投資信託之受託機構無疑。
⑵、又不動產證券化條例之立法緣起，乃在於為發展國民經濟，
藉由證券化提高不動產之流動性，增加不動產籌資管道，以有效開發利用不動產，提升環境品質，活絡不動產市場，並保障投資，此觀該條例第1條之規定自明。是其所規範之不動產投資信託行為，應包括收集信託資金投資國內外不動產之所有不動產投資信託行為。是不論受託機構基金公司設立於國內或境外，亦不論其投資標的位於國內或國外，只要其銷售或私募行為發生在「國內」，私募對象為「我國投資人」，自均應受此條例之規範，始能達到保障投資之目的。吳素蓉、陳昱達、郭世鼎既將老虎基金於國內向告訴人私募，更甚者，老虎基金尚投資於位於國內之系爭土地不動產，更應受本條例之規範，彰彰甚明。是被告吳素蓉辯稱：老虎基金設立於國外，且計畫投資境外不動產，不受本條例規範云云，自非可採。又由上開立法意旨及不動產證券化條例第5條所定：依本條例規定募集或私募之受益證券，為證券交易法第6條規定經主管機關核定之其他有價證券等規定，當可知，不動產證券化條例應為證券交易法及證券投資信託及顧問法之特別法，亦即不動產投資信託乃屬證券投資信託種類中較為特別者，故另行特別立法加以規範。且證券投資信託及顧問法所規範之證券投資信託，乃係指以投資證券為標的之信託，與老虎基金係以投資不動產為目的而設立之信託明顯不同。主管機關金管會證券期貨局98年7月14日證期（投)字第0000000000號函（見第7卷第274至275頁）同此意旨，自屬可採。故被告吳素蓉稱：老虎基金應僅受證券投資信託及顧問法之規範云云，亦非的論。
⑶、次按，不動產投資信託之受託機構募集或私募不動產投資信
託受益證券，應檢具文件，向主管機關申請核准或申報生效。而所謂「受託機構」者，必須是以信託業法所稱之信託業，設立滿3年以上者，並應經主管機關認可之信用評等機構評等達一定等級以上者為限，此觀諸不動產證券化條例第4條第2項及第6條之規定意旨自明。又若非同條例第4條第2項之受託機構而擔任不動產投資信託或不動產資產信託之受託人，且私募交付受益證券，其行為負責人有受刑事罰之規定，同條例第60條亦有明文。老虎基金並非依我國信託業法設立達3年以上且信用評等達一定等級以上之合法受託機構，被告吳素蓉竟以老虎基金名義向告訴人私募資金，訂立不動產投資信託契約，並發行受益憑證交付告訴人，自屬違法，要不待言。
(四)次查，被告吳素蓉為從事金融服務業之從業人員，是其對於上開私募不動產投資信託受益證券之我國金融法令諉為不知，已難採信。且被告吳素蓉身為金融服務業從業人員，理應對於得合法從事理財服務項目之金融法規查明詳細，然後執行業務，始能維護保障其客戶之利益。若對法律規定未能根究明白，率爾違法銷售境外基金，自難認係屬有正當理由而無法避免之情。其餘詳細理由，均詳述同前。是被告吳素蓉以不知不動產證券化條例相關規定，有違法性認知錯誤，抗辯免責，自難採納。
(五)被告吳素蓉主觀上有透過告訴人處分系爭600萬元，而取得系爭600萬元，並加以支配處分之不法所有意圖：
⑴、按所謂不法所有之意圖，只需行為人對所取得之財物，本無
法律上之原因或正當理由，而有將自己或第三人與財物之關係，據為相當於所有人與所有物之地位，與所有人享有同等利益或同等支配處分權利之意思即可，此於行為人以公司法人之名義擁有所取得之財物，而隱身其後，假公司法人之名而行操控之實，尢當如是。此觀最高法院86年台上字第4976號判決載稱：「無不法所有之意圖，取得他人之物為一時之用，或得謂之使用竊盜，而認與刑法上之竊盜罪有別，惟如就物為攸關權義或處分之行為，縱事後物歸原主，得否謂僅屬使用竊盜而不構成竊盜罪，自非無疑。原判決既認定上訴人盜取被害人之印鑑證明等物，送交地政機關辦理抵押權登記，似已對該印鑑證明為完全之處分行為，另對房地所有權狀、印章部分，亦已為攸關權義之行為，卻謂此行為無不法所有之意圖，不構成犯罪，適用法則不無可議」之意旨同在揭示有無不法所有與否，應重財物實際價值之判斷，而非蓋依其行為外觀判斷，若財物之實際使用在法律評價上已與所有權處分同，則應以不法所有視之自明。是於詐欺取財之罪所謂不法所有意圖，只需施詐之人，主觀上認知對於施詐對象之財物，本無法律上正當原因得以支配處分（例如：對之於施詐之前並無合法之請求權或債權債務關係），而意欲藉由施詐及被害人陷於錯誤之處分行為，而取得財物之實際支配處分權，即可當之。
⑵、經查，被告吳素蓉對於原屬告訴人所有之系爭600萬元，於
告訴人因其施詐陷於錯誤而同意處分匯入之前，法律上對之本無任何合法之請求權或債之關係，甚為明確。依上述吳素蓉、郭世鼎、陳昱達所規劃之老虎基金定案條款觀察，吳素蓉說服告訴人將系爭600萬元匯入系爭Apex-Holding帳戶之目的，意在利用自己對系爭Apex-Holding帳戶之支配控制權，使老虎基金得以將資金投資於系爭土地不動產，進而得控制老虎基金處分系爭600萬元。而吳素蓉於取得系爭600萬元之後，果將之匯往其他帳戶供己償還原始金主及用作老虎基金之子公司創鑫公司向陳昱達購買系爭土地餘款使用（申言之，即以所取得系爭600萬元償還其對原始金主之債務），已詳述如前。足見吳素蓉遊說告訴人匯入系爭600萬元之目的在於使自己得藉過系爭Apex-Holding帳戶及老虎基金之控制而取得系爭600萬元之實際處分權，而使其居於如同所有人一般之地位，任意使用支配系爭600萬元款項，衡諸前開說明，已該當法律上「為自己或第三人不法所有之意圖」之主觀要件。被告吳素蓉辯稱：系爭600萬元，其並未將之終局視作自己財產而不予返還之意，其並無不法所有意圖云云，自無可採。
(六)被告吳素蓉確將客觀上不實之訊息，即老虎基金之投資標的是亞洲都會區不動產等情，以施用詐術方式傳遞予告訴人，告訴人並因此陷於錯誤：
⑴、按刑法詐欺罪，其成立固均以行為人有施用詐術之行為為必
要。然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內（最高法院90年度台上字第7781號判決意旨足供參照）。申言之，詐術行為乃係指傳遞與事實不符之資訊，及對事實之欺瞞，包括虛構事實、扭曲或隱瞞事實真相均屬之。
⑵、吳素蓉向告訴人邀約投資老虎基金時，曾出示載有投資標的
為亞洲都會區不動產之老虎基金定案條款，並曾向告訴人稱：老虎基金係投資於亞洲都會區，尤其是日本及新加坡之不動產之基金，投資風險極低，因而獲利可期等語，業據吳素蓉於原審審理時結證自承在卷（見原審卷三第242頁反面、第247頁反面至第248頁），且與告訴人於偵查、原審及本院歷來指訴相符。然於吳素蓉向告訴人邀約投資老虎基金之時，老虎基金當時並無投資任何亞洲都會區不動產之具體計畫或實際作為，甚且僅有投資系爭土地而已，此亦為吳素蓉所不否認（見原審卷四第247頁反面）。郭世鼎於原審結證亦稱：設立老虎基金當時，所募得之資金僅能投資陳昱達之系爭土地，當時具體之標的也只有系爭土地，縱有其他計畫，也只有吳素蓉自己知道而已等語（見原審卷四第67頁）。足見吳素蓉向告訴人私募推介老虎基金當時，老虎基金所連結之投資標的僅有系爭土地。而系爭土地位於苗栗竹南，屬於我國土地法令之區域計畫法之非都市土地，使用分區為山坡地保育區，用地別大部分編為丙種建築用地及少部分編為水利用地、農牧用地，亦有卷附系爭土地登記謄本在卷可稽（見第6卷第270至316頁）。顯與所謂亞洲都會區不動產，尤其日本、新加坡之都會區之住商辦大樓，迥然有異。吳素蓉就老虎基金投資標的，此屬投資信託基金之重要訊息，其向告訴人所傳遞之內容與實情相距甚遠，自屬編造虛構不實而施用詐術。且吳素蓉於原審供稱：若伊告知告訴人投資標的為系爭土地，告訴人會覺得系爭土地那時沒有這個價格，所以才便宜行事，沒有跟告訴人解釋等語（見原審卷三第246頁、第247頁反面至第248頁）。由此觀之，吳素蓉不但知悉其向告訴人所傳遞之投資標的訊息與實情不符，甚且主觀上係怕告訴人知道實情後不欲投資，其主觀上隱含蓄意掩蓋老虎基金真實之投資標的藉以矇騙告訴人，使告訴人誤認老虎基金投資亞洲都會區不動產之定案條款重要資訊為真實，是其有意詐騙，期使告訴人信以為真而同意投資，昭昭甚明。
⑶、被告吳素蓉雖提出Longview Land Development Fund、EFG
Trust Compant Limited等基金公司對國外不動產投資資料（下稱系爭國外基金資料）為證，辯稱：其確計畫將老虎基金投資於國外不動產云云。然查，此等辯解與老虎基金實際投資連結之不動產標的顯不相符，且系爭國外基金資料乃被告吳素蓉臨訟所提，參照郭世鼎上揭證詞，被告吳素蓉是否真有計畫投資其他國外不動產，已屬可疑。甚者，由系爭國外基金資料（見第5卷第76至108頁）所示，僅屬投資美國費城或倫敦不動產為主之基金介紹資料而已。核與老虎基金定案條款規劃投資亞洲都會區住商辦不動產並無關聯，亦不足以證明被告吳素蓉之辯解為可信。更甚者，系爭600萬元後來實際之流向，吳素蓉除用以償還原始金主借貸、投資款項外，並無分毫投資於其所謂之亞洲都會區或所謂費城、倫敦之不動產，已詳述如前。倘老虎基金真有如此投資計畫或有意連結此等投資標的，吳素蓉何以未將系爭600萬元投入作與此有關之投資規劃，反將款項首先用以償還為購買系爭土地向原始金主取得資金之債務？其所辯顯非合理。是被告吳素蓉空言所辯：老虎基金確有投資亞洲都會區不動產之計畫，方才向告訴人如實推介，並無施詐云云，核屬事後卸責之詞，不足採信。
⑷、又舉凡基金投資，基金之投資標的，於投資理財上，絕對是
基金投資人決定是否投資最重要之決策訊息。是告訴人證稱：吳素蓉所講之投資標的是亞洲都會區不動產，若吳素蓉如實告知老虎基金連結系爭土地的話，伊就不會購買投資等語（見原審卷三第7、10頁），顯與吾人一般經驗法則相符，當可採信。由此以觀，告訴人係因被告吳素蓉向其傳遞老虎基金實際投資標的之虛偽事實（即謊稱老虎基金投資亞洲都會區住商辦不動產），用以掩蓋真相（即老虎基隆實際僅投資系爭土地）而信以為真，而陷於錯誤而決定將系爭600萬元投入購買老虎基金甚明。
(七)告訴人將系爭600萬元匯入系爭Apex-Holding帳戶，確已受有財產損害，且吳素蓉以詐術使告訴人投資，亦有加損害予告訴人之詐欺故意：
⑴、按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人
不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故加害者如有不法取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為陷於錯誤而為財產上之處分，受其損害，即應構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例、80年度台非字第301號判決意旨參照）。而詐欺罪構成要件之「財產損害」，學理上固有多方爭論，但就我國立法及實務觀察，我國立法及司法實務上，應係採取保護個別財產之取向。換言之，只要被害人交付其財物，就包含了財產減損而發生損害之概念，並不考慮整體財產是否因此受損。
⑵、經查，告訴人於本案，確實因為誤信吳素蓉所傳達之不實投
資標的訊息，而將系爭600萬元匯入系爭Apex-Holding帳戶用以購買老虎基金等情，詳述如前。是告訴人確實已將本為其所有之系爭600萬元之加以處分匯入被告吳素蓉實際支配控制之系爭Apex-Holding帳戶，喪失對系爭600萬元支配使用權，而受有損害。
⑶、被告吳素蓉雖辯稱：其始終認為系爭土地確值600萬元，故
告訴人並無任何損害，且其主觀上亦無使告訴人整體財產受損之詐欺故意云云，然：
①、按詐欺取財罪係為保護財產法益所規定之犯罪類型，其究竟
是保護個別財產抑或被害人之整體財產，論者莫衷一是。有謂：被害人喪失對財物本身之持有，即屬損失。因為已經妨害到使用財物本身之機能，所以無論被害人全部財產是否減少，只要喪失對財物本身之持有，即是損害。此即前述，我國刑法對財產法益所採取之保護立場。除此之外，學說固有謂：詐欺罪是保護被害人整體財產不要受損，亦即行為人對被害人行騙後，被害人處分財產是經過自己利害衡量，考量自己整體財產狀況，認為划算所為。所以此時，被害人已經不在乎其所處分之財產本身之價值，而是強調「交換所得之價值」，在乎自己整體財產狀態，因此法律只需由此角度提供保護即可。例如：行為人以普通之手錶冒充名貴手錶，佯稱車費無著，願意平價脫售，遂以名貴手錶相當之價格出售，他人誤信為真而買受。此時，若從保護個別財產觀點論之，被害人將價金持有權移轉，即屬損害。但就整體財產之客觀評價而言，被害人並無經濟對價上之損失，即被害人仍取得處分後相對應之價值即前揭普通之手錶。又縱如整體財產說論之，對於損害之認定，尚有客觀說與主觀說之別。於客觀說，是依客觀上，被害人之財產處分與所獲得之對價，是否具有等價之關係而論。申言之，只要實際支付與獲得，在經濟行情來看是相當，兩者既然是相互對等之利益，自無損害發生，完全不考慮被害人主觀上之感受。故爾，以前例而論，買受手錶之人所付出之價金與手錶品質相當（至少行為人如此認知即無詐欺故意），自無損害（或加損害之故意）。然持主觀說者，則係以受詐欺相對人主觀評價作標準。只要和相對人預期之使用目的有重大之悖離，也可評價為一種財產損害，此即所謂「目的欠缺理論」。以前例而論，持此說者即認為，買受人於個案可能已經有普通手錶，再多買也對此買受人並無任何主觀上之意義，雖然客觀上是用相當價格買受，但受詐騙者主觀上支付出與所得卻不平衡。申言之，其付出與獲得，在主觀上有「使用目的重大悖離」之情形，亦當屬一種財產價值之損害。基於詐欺罪之犯罪構成要件本為詐術與陷於錯誤、而處分財產等所構成因素，錯誤的產生本來就是因為存在有主觀、客觀不一致之情形所使然，在判斷損害上，自無從忽略被害人因為主客觀認知不一致之情況下，方才處分財產之現實。是以購買不需要的東西，被害人之主觀感受或條件自需列為財產損害計算之考量。此種被害人主觀上之困境，甚至可能造成客觀上一種財務困境（例如：要另外購置本來主觀上認知需要的東西所為成本花費），甚至造成客觀上因為不能使用財產，週轉不靈之結果（例如：因為買了與其認知不同之物品，負債過重，產生破產、倒閉等）。由此觀察，刑法詐欺罪之財產損害要件，要考量到整體財產是否受損乙節，自仍應於個案中，加列被害人之主觀標準，作為財產損失之判斷標準，始能保障被害人對整體財產之支配價值。
②、經查，案發當時系爭土地之客觀價值究竟若干？因為我國土
地價格，在當時並無公示登錄制度，而無從遽以認定。然被告吳素蓉於94年10月即簽立系爭協議書同意以600萬元價購系爭土地，並將其由原始金主受託投資之資金或借款，加上謝仁傑之投資款，總計500萬元，全數投入匯予陳昱達作為買賣保證金。甚而於收受告訴人所匯入之系爭600萬元後，亦將其中100萬元用作系爭土地買賣之尾款而交付陳昱達，已如前所述。是被告吳素蓉所辯：其因為陳昱達推介鼓吹下，而與郭世鼎一致認為系爭土地前景看好，有利可圖而能賺錢，才介紹告訴人投資，是希望告訴人能由此獲利等語，當屬可信。由是以觀，被告吳素蓉主觀上對系爭土地之價值，應係認為確有600萬元（否則，其何以將如此龐大資金投入系爭土地）。惟告訴人於原審審理時證稱：伊認識吳素蓉就是因為聊到伊要買臺北辦公大樓，伊根本不想要農地，所以竹南的系爭土地根本不是伊會要的不動產投資標的，要是伊知道老虎基金是連結系爭土地，伊根本不會購買等語（見原審卷三第5頁反面、第13頁、第115頁反面）。吳素蓉於原審亦證稱：伊認識告訴人是因為告訴人想買臺北辦公大樓，且於投資老虎基金之後，告訴人曾告訴伊有很多農地，不想要農地等語（見原審卷三第115頁）。由此足見，告訴人主觀上預期老虎基金之不動產投資標的，顯為都市區域內之商業大樓。再者，被告吳素蓉以老虎基金定案條款向告訴人私募資金時，就老虎基金連結投資標的所傳遞之訊息亦為：老虎基金為投資亞洲都會區住商辦大樓不動產為其主要投資標的，已如前述。由此更可見，告訴人於處分系爭600萬元投資老虎基金時，主觀上對其所應獲取之對價財物之認知，顯係一支由專業經理人管理，投資在亞洲（甚至自吳素蓉之說詞，相信應是指日本、新加坡）都會區之住商辦之不動產投資信託基金，絕無可能會認知到老虎基金是投資於都市區域以外之非都市土地，且係尚未開發建築完成之系爭土地（素地）。申言之，系爭土地對告訴人而言，其主觀財產之價值，顯然低於其原本預期之投資標的。由此觀察，老虎基金對告訴人而言，顯然是「目的欠缺」之對價商品，且因其投資金額高達600萬元，對告訴人資金調度顯造成困難。故被告吳素蓉就老虎基金投資標的此等對告訴人投資決策有影響重大之訊息，傳遞不實，對告訴人已造成主觀上財產價值不對等之損害。
③、次查，被告吳素蓉原審審理時，經質以為何不將老虎基金真
正投資標的為系爭土地乙節告知告訴人，其更自承：若伊當時跟告訴人如實告知，告訴人會覺得竹南之系爭土地那時候沒有此價格，可能不會投資，就會錯失此一投資機會，所以才便宜行事等語（見原審卷三第248頁）。由此觀之，於被告吳素蓉向告訴人推銷老虎基金之時已知悉，系爭土地就告訴人主觀上而言，價值是低於其所宣稱之亞洲都會區住商辦不動產者甚明。是被告吳素蓉就私募銷售老虎基金可能對告訴人造成主觀財產價值之損害，顯知之甚明，卻仍執意以傳遞不實之投資標的訊息為之推介，顯有加損害予告訴人之詐欺故意，已足認定。
④、綜上，告訴人受被告吳素蓉誤導而購買老虎基金，不論由處
分系爭600萬元之個別財產觀點及告訴人主觀整體財產之觀點立論，均已對告訴人造成財產損害，且被告吳素蓉對此亦有認識並決意為之，顯具有加損害於告訴人財產之主觀故意。被告吳素蓉辯稱：其認知系爭土地之客觀價值，等同於銷售告訴人之價格，並無造成告訴人損害云云，自非可採。
(八)被告陳昱達有無參與犯罪事實二之事實認定
⑴、於94年間簽立系爭協議書之時，吳素蓉僅能由原始金主籌措
400萬元投資系爭土地，因而商請郭世鼎亦對外尋找金主投資，郭世鼎於是請陳昱達尋得謝仁傑出借100萬元權充郭世鼎之資金來源，陳昱達並向謝仁傑聲稱每年有7%利息等情，已據證人謝仁傑於本院審理時證述明確(見本院卷一第327至329頁)。而共同被告郭世鼎於原審陳稱：陳昱達找謝仁傑投資，整個過程都是伊跟陳昱達接洽，由伊幫謝仁傑開戶、匯款，且伊並未將謝仁傑投資之事告知吳素蓉等語（見原審卷三第76頁反面至77頁）。被告陳昱達對此亦陳稱：謝仁傑投資之事，伊確實沒有跟被告吳素蓉直接接洽，是郭世鼎告知伊，被告吳素蓉要郭世鼎也找100萬元資金投入系爭土地交易，郭世鼎說他沒有管道，伊才會去問謝仁傑接洽等語（見原審卷三第76反面至77頁筆錄），被告吳素蓉亦陳稱：伊不認識謝仁傑，郭世鼎最初找來100萬元資金時，伊根本不知道資金是何人的等語（見原審卷第76頁反面、本院卷一第329頁）。對照觀之，謝仁傑於94年以陳昱達所返還之100萬元投入Apex-Holding公司用以投資系爭土地時，被告吳素蓉確實尚不知道資金來源即為謝仁傑，故被告吳素蓉因見謝仁傑款項匯入後，即認定郭世鼎確已找到金主，而主觀上認為其係以代管原始金主之資金加上此100萬元，合計支付500萬元作為與陳昱達買賣系爭土地之保證金(嗣後轉作對陳昱達之借款，詳後述)，應可認定。
⑵、又由前述吳素蓉取得系爭600萬元之後，客觀上係將郭世鼎
介紹而來之資金100萬元所生之利息9萬餘元，匯入附表編號5所示陳昱達帳戶，讓陳昱達轉手返還謝仁傑，但未如同其他原始金主一般，將謝仁傑投資之100萬元本金如數匯入陳昱達帳戶，一併返還謝仁傑等情，足見陳昱達於原審所供：於95年底，伊告知吳素蓉100萬元是謝仁傑之出資，伊已取得謝仁傑同意，吳素蓉欠謝仁傑之投資款債務由伊承擔，變成伊積欠謝仁傑。這筆100萬元就讓吳素蓉計算抵扣系爭保證金按年利率7％計算1年3個月之利息約45萬元，餘款再由吳素蓉將來結算返還等語（見原審卷三77頁反面至78頁、原審卷四第82頁），應屬可信。此亦足說明，若非被告陳昱達曾表示得以謝仁傑投資款100萬元扣抵陳昱達口頭承諾之系爭保證金利息，吳素蓉何以於取得系爭600萬元後，由系爭Apex-Holding帳戶匯出400餘萬元以使原始金主獲利了結出場之際，竟未將此100萬元直接匯還謝仁傑或如支付100萬元利息一般，匯給陳昱達代轉返還，由此以觀，吳素蓉於95年底即經陳昱達告知，知悉郭世鼎94年間所找之100萬元資金原始投資人為陳昱達之友人謝仁傑。且與陳昱達已達成合意由謝仁傑投資之100萬元計算扣抵系爭保證金利息，可資以佐認吳素蓉於96年1月間告訴人資金到位後，何以竟未清償郭世鼎於94年間所覓得100萬元資金來源之緣由。
⑶、告訴代理人於本院審理中具狀主張被告陳昱達因系爭協議書
所取得之所謂保證金500萬元(含謝仁傑出借之100萬元)本質上是借貸等語，經核被告吳素蓉於本院審理中供稱：「本來我希望投資那個土地可以開發，後來那個土地沒有開發，所以後來轉作借款，所以後來陳昱達就付利息，變成陳昱達向我們的借款，陳昱達付利息給我們，後來陳麗琴資金到位之後，陳昱達就支付利息給我們所有的投資人，就郭世鼎金主100萬美金部分，9萬5000多元的利息是他們指示我要匯給陳昱達，我們三人我、郭世鼎、陳昱達一起結算，郭世鼎就叫我匯給陳昱達」等語(見本院卷一第329頁正反面)。再參照郭世鼎於本院作證時證稱：「吳素蓉曾經跟我抱怨過陳昱達有關先前這五百萬元(內含謝仁傑一百萬元)的本金利息都沒有交待」等情(見本院卷二第58頁)，再參照被告陳昱達於偵查中供稱：因為當時還未成立創鑫公司，因此還無法將土地登記在他們名下，因此先把錢《指500萬元》匯給我，名義上是保證金，事實上是借給我，我還有付利息，…我開1張本票給他們作為擔保，受款人是Apex《指Apex-Holding》公司等情(見96年度他字第2979號卷，下稱第4-1卷，第36頁)，參以陳昱達與吳素蓉於94年10月簽署系爭協議書時，陳昱達根本尚未取得系爭土地之所有權，此有系爭土地登記謄本在卷可參(見本院卷一第192頁)，及被告陳昱達所開立之擔保借款本票影本1紙在卷可稽(見第5卷第65頁)。足見吳素蓉與陳昱達於簽署系爭協議書時所交付之500萬元，於匯款之初名義上雖約定係保證金，然嗣後該保證金已轉作吳素蓉所實際支配控制之Apex-Holding公司對陳昱達之借貸，陳昱達應依約定支付7%利息，並開立本票予Apex-Holding公司作為借款清償之擔保至明，再參以被告吳素蓉於偵查中供稱：「(問：這500萬美金後來有拿回來嗎？)有。因投資1年多，大環境不好，請他錢還回來」等語(見第4-1卷第37頁)，足見被告陳昱達於94年10月間，因其與被告吳素蓉所代理之Apex-Holding簽立系爭協議書後所交付之500萬元(含陳昱達為郭世鼎所覓得之金主謝仁傑處所匯入之100萬元)，於轉換為借款後，陳昱達即負有返還義務，嗣於被告吳素蓉向其催討返還該保證金借款時，被告陳昱達即有返還借款資金之壓力，此即為被告陳昱達必須積極配合吳素蓉、郭世鼎尋求新資金來源之犯罪動機所在。
⑷、被告陳昱達積極參與老虎基金之設立
①、被告吳素蓉於原審審理時證稱：「(問：改成基金模式是妳
的想法跟郭世鼎討論，依此，設立基金的討論，何部分與陳昱達有關？)討論都是三人一起討論，Tiger基金要在Apex-Holding公司上面，Apex-Holding要把股份轉到Tiger基金，陳昱達是Apex-Holding股東，要其同意，才能進行，而能領取基金的Apex-Advisors，其也是股東，所以都要跟他討論，各自的權利義務郭世鼎都有劃給他看，陳昱達同意，才會把Apex-Holding的股份轉為Tiger基金持有。…《指Tiger基金》計畫及募集、發想都是由我跟郭世鼎，由郭世鼎去找代辦公司研討，細節內容我會跟郭世鼎談，談好會去跟陳昱達討論，因為我們三人緊密的合作關係，若要有變動，會跟陳昱達解釋很清楚，也要經其同意，才會去辦，後來基金的費用也是由陳昱達代墊，即我借他，他再還我。(問：妳表示改成基金模式都是三人商量，何時才開始三人商量？)從頭到尾都是三人一起談的。…(問：《Tiger基金投資》條款內容何人製作？)我與陳昱達、郭世鼎3人討論定案，定案後由郭世鼎製作。…(問：Apex-Holding妳表示是妳與郭世鼎、陳昱達成立，原因？)從後面來看，應該是要投資、開發竹南土地才成立。…(問：96年1月3日有成立Apex-Advisors基金經理公司，股東楊瓊音為何人？)應為郭世鼎太太。(問：
依上面二家公司《即Apex-Holding、Apex-Advisors》的設立過程來看，妳、郭世鼎、陳昱達三人都一起參與？)是。(問：郭世鼎與陳昱達是否知道妳資金來源？)他們大概都知道是我投資人的錢。」等情(見原審卷三第246頁反面至247頁、第243頁、244頁反面)。顯見被告吳素蓉於原審作證時已證稱陳昱達於95年底對於老虎基金之籌設、及老虎基金將透過境外子公司Apex-Holding、管理公司Apex-Advisors運作，及基金連結至系爭土地一事，不但知情且積極參與其事。而此一情節，參酌吳素蓉於調查局詢問即供稱如下：「(問：前述你與郭世鼎規劃成立Tiger基金公司、Advisors公司時，陳昱達是否知情？有無參與？)陳昱達知道全部的流程，我們都是一起討論的，但是公司設立是郭世鼎去辦理的。」、「(問：《指老虎亞洲不動產投資基金定案條款》相關條件是由何人決定？)這是我、陳昱達、郭世鼎討論決定的，其中的條件是我們希望將來可以做到的結果…」等語(見第6卷第58頁、第9卷第37頁，上開吳素蓉審判外陳述，雖經被告吳素蓉、陳昱達及其辯護人爭執證據能力，應認無證據能力，惟仍屬彈劾證據，得作為吳素蓉於偵查及審理中供述內容憑信性之取捨依據)，嗣其於檢察官偵查中亦供稱：「(問：老虎基金究竟是誰去成立的？)我和郭世鼎、陳昱達討論，由郭世鼎去處理。…(問：老虎基金名稱是何人取的？)名字是陳昱達先生取的」、「我及陳昱達當初向元大簽訂信託契約也是經由郭世鼎介紹，葉純忠來台灣談設立基金時，我及郭世鼎、陳昱達都一起在力霸飯店跟葉先生談，後來覺得他的提議無法滿足我們的需求，郭世鼎自己跟TRUSTNET的人將設立基金的細節都談的差不多，才找我到郭世鼎的辦公室跟TRUSTNET公司2、3位人員一起談，我們三個人的分工就是陳昱達負責尋找投資標的，我及郭世鼎負責找金主，但金主部分主要由我負責，郭世鼎居中協助」等語(見6卷第443至444頁)，核被告吳素蓉於原審證述，及其於偵查及調查局詢問時所供稱內容相互一致，並無供述不一致之情形。
②、郭世鼎於原審審理時供稱：「(問：你們三人都知道Tiger基
金會持有Apex-Holding全部股份？)是，因為基金代辦公司提供架構概念，在我跟陳昱達、吳素蓉會面時，我就有轉達告訴他們，他們也知道會設計一個新的基金，下面會有個控股公司即Apex-Holding，創鑫公司經過投審會到國內設立資產管理公司即創鑫公司，由創鑫公司來買竹南土地，持有竹南土地的架構是吳素蓉、陳昱達跟我都知道。(問：Tiger基金的管理公司為Apex-Advisors，要設立此公司也是你與吳素蓉、陳昱達三人都知道？)是。(問：也是三人一起討論到Apex-Advisors跟Tiger基金架構？)是，Apex-Advisors基本上也是在基金代辦公司建議的架構一環，我也有向吳素蓉、陳昱達說明。…(問：後來告訴人匯了600萬美金到Apex-Holding公司帳戶及後來從Apex-Holding匯出的分配，你是否了解？有無參與？)就我所知，告訴人匯進來的600萬美金就是要用來解決吳素蓉跟陳昱達前一手投資人的資金的投資或借貸問題。」、「(問：在告訴人投資基金前，你與陳昱達見面、交往過程中，有無討論到有筆閒置資金一千萬元的事？)我沒有告訴陳昱達有資金是可以動用或投資，但我感覺在過程中，吳素蓉應該有跟陳昱達達到此部分溝通，所以在土地買賣上才會在兄弟飯店有更積極的討論。…(問：就基金架構，三人曾一起討論過，印象中，基金架構是由何人提出建議？)基金原始架構是基金代辦公司建議提出，我是基金代辦公司的窗口，他們跟我解釋後，我在兄弟飯店與吳素蓉、陳昱達轉達解釋。(問：在討論過程中，你除轉達基金代辦公司架構給他們知道外，還會討論什麼事？)當然在轉達基金代辦公司所建議的架構同時，就會有操作面的動作要配合，比如要把Apex-Holding股權過戶給Tiger基金，比如要由Apex-Holding公司經投審會進來中華民國設立創鑫公司，要定義負責人，比如因為有Apex-Advisors基金顧問管理公司，也必須要定義此公司的董事及股東，所以主要是討論這些。(問：三人討論時，就基金具體向何人募集資金、如何募集、用什麼說詞，有無討論？)無，因為我們心理都明白資金募集是吳素蓉的金主，此部分我們沒有參與。…印象中，陳昱達主要是討論竹南土地，但在第一次合作開發書後，靠近要簽第二次補充協議書前，陳昱達就知道有此基金要來買竹南土地。」等情(見原審卷四第71頁、第74頁反面、第75頁正反面)？，而其於本院審理時復證稱：「(問：當時你們在討論此投資架構《指老虎基金定案架構、創鑫公司持有土地資產》的時候，是陳昱達、吳素蓉與你一起討論？)這是我之前提到有在兄弟飯店討論，每次討論就是最早第80頁《指扣押物影本卷第80頁資金流向圖》所謂完整流程，就是基金代辦公司依照理論設計的完整架構，隨著逐次在兄弟飯店的討論，逐漸修正，再來變成次完整，再來到希望簡易流程，到最後第83頁的最後定案。因為我是代辦公司保得利的對話窗口，我幫吳素蓉設立基金，我去跟黃文鴻的同事聯絡，他告訴我基金架構是這樣，我帶回來繪圖，向吳素蓉、陳昱達報告，在兄弟飯店有討論基金架構時陳昱達、吳素蓉及我都在。因為這裡面也牽涉到當初陳昱達向謝仁傑募集的一百萬美金的資金，在返還一百萬美金的流程上也需要尊重陳昱達的意見。」等語(見本院卷二第55頁)。上情核與郭世鼎於調查局詢問時所供稱：「因為吳素蓉設該檔基金就是為了投資不動產，所以請陳昱達負責基金的投資，吳素蓉只負責基金招募」等情(見第9卷第55頁，上開郭世鼎審判外陳述，雖經被告吳素蓉、陳昱達及其辯護人爭執證據能力，應認無證據能力，惟仍屬彈劾證據，得作為郭世鼎於偵查及審理中供述內容憑信性之取捨依據)，並無不一致，且其所證述上情亦與吳素蓉所證述情節相符。甚者，被告陳昱達於調查局詢問時自承：「《指土地開發之事》因為吳素蓉所籌措的資金都是海外資金，需要一段時間跟金主協調溝通，…因此我們回來就整個投資架構討論了一段時間，討論者主要是我、吳素蓉及郭世鼎」等語(見第6卷第133頁)，足見被告陳昱達就老虎基金之架構、基金與Apex-Holding、Apex-Advisors公司之關係，基金募得資金之用途，以及創鑫公司為老虎基金持有系爭土地等情，均有參與，且與吳素蓉、郭世鼎有一致之認識甚明。再參照郭世鼎於原審證稱：「(問：設立Tiger基金時，是否僅針對竹南土地去設立，還是本來有規劃其他投資？)Tiger基金是吳素蓉設立，若有計畫其他投資，只有她自己知道，在96年1月一設立Tiger基金，告訴人就投入資金，而其金額與吳素蓉要買陳昱達竹南土地金額相同，所以當時我不認為Tiger基金是有要投資其他標的」等情(見原審卷四第67頁)，又其於本院審理復證稱：「…在95年底緊鑼密鼓的要設立老虎基金的當時，投資金主的確只有陳麗琴一位，投資目標也只有竹南土地一項。在陳麗琴出現之前，就已經有討論過基金架構，才會有吳素蓉在中信的同事來解釋設立基金，那應該是在陳麗琴出現之前，吳素蓉應該是有願景要設立基金為他的金主投資。但是是到要向陳麗琴募集六百萬資金才積極設立老虎基金。」等情(見本院卷二第58頁)。足見老虎基金之設立是為向被告吳素蓉之投資人招募資金，取得資金後要歸還原始金主之投資及借貸款項及利息，而老虎基金的投資標的則選定系爭土地，而老虎基金之運作係透過境外子公司Apex-Holding公司、境內資產管理公司創鑫公司，及以Apex-Advisors作為老虎基金之管理公司，而郭世鼎、被告吳素蓉及陳昱達或本人或所指定之人在Apex-Holding、Apex-Advisors及創鑫公司均擁有股權，足見吳素蓉、郭世鼎在原審及偵查中證稱老虎基金、Apex-Holding、Apex-Advisors及創鑫公司之設立及架構、募集資金等情，均是被告吳素蓉、陳昱達與被告郭世鼎三人一起討論後共同決定等情，至堪認定。
⑸、就吳素蓉、郭世鼎所證述與陳昱達共同決定老虎基金之架構
、投資標的(即系爭土地)，及募得資金後將用於處理原始金主之投資、借貸款等證詞之憑信性
①、依扣押物文件影本卷第97頁《即扣押物編號A-25》之「竹南
科學園區投資規劃說明」手寫「效益及利潤計算式」記載，經吳素蓉於調查局詢問時供稱：『推動一期效益…』的那1頁是陳昱達手寫計算給我看的，『土地現售6億元…』的那3頁是郭世鼎手寫寄給我看的。…陳昱達手文件正本應該在陳昱達那邊，這是我跟陳昱達、郭世鼎一起開會的時候，陳昱達給我的等語(見第6卷第66頁反面)，並有扣押物編號25號《即扣押物文件影本第97頁起》文件在卷可稽。依『推動一期效益…』其上所記載「4.基金利息：(或銀行)16500x7%x2年=2310萬元」，合理的計算是新臺幣16500萬元(即1億6500萬元)，換算成美金約500萬元，即與系爭協議書之保證金500萬美金相當，意指系爭保證金500萬元之利息7%，期限2年之利息為新臺幣2310萬元，此分明即是保證金500萬元之利息，被告陳昱達竟將之稱為「基金利息」，顯見被告陳昱達與吳素蓉、郭世鼎開會討論當時，即知悉並有意設立基金公司，而基金之投資標的為系爭土地，換言之，被告陳昱達對於老虎基金所募得資金將用以投資系爭土地一事至為明瞭。
②、告訴人陳麗琴於本院審理中證稱：「提交郭世鼎手繪《即本
院卷一第342頁郭世鼎手寫手稿》，這是我發現吳素蓉賣給我的老虎基金是竹南土地的時候，我打電話給郭世鼎，你不要害我，我要跳樓了，郭世鼎很緊張，約我隔天到我先生辦公室，他要跟我說清楚，所以在談的時候，郭世鼎就當場畫了這張圖給我，中間就是老虎基金的架構，最上面是基金、AMC就是創鑫資產管理有限公司，創鑫資產管理有限公司就是擁有這個土地，土地裡面就有陳董、陳董就是陳昱達，右邊這個就是土地的價錢，事後郭世鼎告訴我，他、陳昱達、吳素蓉成立了生技公司及NU BIO公司，他們的股份怎樣怎樣的，我買老虎基金之後，事後郭世鼎與吳素蓉、陳昱達成立菁健公司，跟我說明的時候郭世鼎跟我說他們三人的關係，菁健公司裡面的股東有謝仁傑、林進財、郭世鼎、陳昱達、吳素蓉、還有謝仁傑的二個兒子。我買了老虎基金之後才發現操盤經理人是黃立忠，但吳素蓉告訴我老虎基金的經理人是資深經理人」等情(見本院卷一第331頁反面至332頁)；而郭世鼎於本院審理中證述：「(問：《提示本院卷一第342頁告訴人102年4月30日庭呈郭世鼎手寫之手稿》此手稿是否你所寫？)這是我的字跡，是我寫的。(問：該手稿是在何時何地所寫？)因為時間已久，他這邊有寫FUND、MISS CHEN，設立老虎基金以後我會寫TIGER FUND，這裡只有寫FUND，應該是在設立老虎基金之前。但是因為有MISS CHEN出現，表示是在我認識陳麗琴之後，應該是在95年8月以後，老虎基金成立是12月底，所以應該是8月到12月中間。此手稿看起來是我自己摘要紀錄，我不是當陳麗琴面前寫，因為這裡面涵蓋有一些事情是與陳麗琴無關的記載，所以我想這是我自己的隨手的摘要紀錄。(問：為何會交給陳麗琴？)因為在陳麗琴投資老虎基金之後，有一天陳麗琴發現基金的經理人竟然是黃立忠，是吳素蓉的先生，於是他對吳素蓉產生不信任感，覺得可能受騙，所以打電話找我要釐清事情，於是我就先從透過我們EFG銀行香港同事取得Apex-Holding的資金流向，再加上我手邊的手稿加強記憶，繪製我個人推測的陳麗琴投資六百萬美金的資金流向，因為我手邊拿到的就是EFG銀行的資金匯出記錄，我之所以說推測這些資金到何處，是因為我不明確記得所有的明細。我把這個做出來手繪稿四頁的資金流向圖及手邊的信封袋帶到陳麗琴先生的辦公室，向陳麗琴解釋。」等語明確(見本院卷二第53頁正反面)。查此郭世鼎手寫之手稿係郭世鼎本人書寫、繪製，業經證人郭世鼎於本院審理中到庭證述明確，其證稱該手繪稿是其在老虎基金設立前，於95年8月至12月間自己隨手摘要錄之文件，有些記錄與告訴人陳麗琴無關，這手稿是隨手摘要紀錄，並非在告訴人陳麗琴面前繪製、書寫等情，而手稿既經告訴人陳麗琴於本院作證時提出，並經郭世鼎於本院作證時確認為其本人所書寫、繪製，且檢察官亦提出手稿原本經審判長當庭核對與影本相符(見本院卷二第53頁)，則該手稿內容顯然已成為告訴人陳麗琴、郭世鼎法庭證言之一部分，再參酌郭世鼎於本院審理時復證稱：「(問：《指本院卷一第342頁郭世鼎手稿》土地下面的陳董是誰？)從MISS CHEN那邊開始，這個流程應該是要成立基金最早雛型架構，FUND的基金準備從陳麗琴募集600萬美金，經過一個HOLDING BVI這是事後的Apex-Holding。接下來經過FIA是投審會，經過投審會設立AMC，就是資產管理公司即後來的創鑫公司。創鑫公司往橫向的土地，就是向陳董陳昱達購買土地，這個土地應該就是指竹南土地。故陳董就是陳昱達。(問：你說流程旁邊還有百分比，是何意？)HOLD ING BVI旁邊有100%OWNED BY FUND，就是代表控股公司百分之百為基金所擁有。AMC上面有一個小字上面有一欄（陳100%OWNED BY FUND），代表那時是預定由陳昱達擔任資產管理公司的代表人，代表資產管理公司百分之百為BVI控股公司所擁有。在土地上有小字100%BYAMC代表向陳昱達購買的土地百分之百為AMC資產管理公司（即事後的創鑫公司）所有。可以看到土地下面有虛線連到旁邊，有畫一半的土地，因為AMC與陳昱達購買的土地只佔陳昱達竹南土地的百分之四十，所以虛線連到比較小的這塊就是所購買的百分之四十持份。」、「我是自己寫的手稿，當下算是我的筆記摘要，事後陳麗琴在懷疑基金的時候，我有拿這個手稿向陳麗琴解釋。」等語(本院卷二第54頁、第56頁反面)甚明，足見老虎基金於積極設立之時即針對告訴人陳麗琴募集600萬元，且老虎基金透過境外Apex-Holding公司及國內資產管理公司即創鑫公司將持有系爭土地40%，而陳昱達將擔任創鑫公司的代表人等情，不論是案發之初，郭世鼎對告訴人之解說，或者在法庭上之證言均屬一致，其憑信性甚高。被告陳昱達及其辯護人爭執上開本院卷一第34 2頁郭世鼎手稿之時間有錯置，上開手稿及郭世鼎於本院證言，均不可採云云，自非可採。
③、依扣押物文件影本卷第80至83頁之流程圖《即扣押物編號A-
8流程圖資料》，包括「完整流程」、「次完整流程」、「希望簡易流程」、「與TrustNET討論用」、「最後定案」，均詳載老虎基金之整體架構、資金來源與流向、吳素蓉等3人(即被告吳素蓉與陳昱達、郭世鼎)之分配所得之金額，其中「與TrustNET討論用」流程圖已明確記載資金來源係「Client MS.C USD 6,000,000」，顯然係指告訴人及其出資，另外，「最後定案」流程圖更清楚載明告訴人之600萬美金之流向，其中500萬美金係先轉入Full Sea View之帳戶，再將美金28萬2000元轉給「陳吳郭三人」(即指郭世鼎、被告吳素蓉、陳昱達)，平均每人分得美金9萬4000元等情，足見被告陳昱達自始至終皆有參與本件以老虎基金為名，謊稱老虎基金之投資標的及其由專業經理人經營之不實事實，對告訴人施以詐術之謀議與分工，亦明知老虎基金之資金來源係告訴人，且陳昱達、吳素蓉、郭世鼎三人對於如何支配告訴人之600萬元，事先已有規劃安排，甚至分配所餘之結餘款亦決定三人朋分甚明。而證人郭世鼎於本院審理中亦證稱：「(問：《提示扣押物影本卷第80-83頁》資金流向圖是否你製作？)是的，都是我做的。(問：在第83頁最後定案，右手邊有寫陳、吳、郭三人平分，這是何意？)看起來這就是老虎基金在設立的當時最後決定的定案架構。陳是代表陳昱達、吳代表吳素蓉、郭代表郭世鼎。(問：平分28萬2000美金是什麼樣的錢？)這應該是陳麗琴投資老虎基金600萬美金之後扣除掉陳昱達與吳素蓉之間的500萬美金借貸本息，以及基金的相關設置費用及創鑫公司的資本額500萬台幣，還有留做基金管理費準備的6萬5000元美金之後的餘款，就由陳昱達、吳素蓉、郭世鼎三人均分。(問：當時你們在討論此投資架構的時候，是陳昱達、吳素蓉與你一起討論？)這是我之前提到有在兄弟飯店討論，每次討論就是最早第80頁所謂完整流程，就是基金代辦公司依照理論設計的完整架構，隨著逐次在兄弟飯店的討論，逐漸修正，再來變成次完整，再來到希望簡易流程，到最後第83頁的最後定案。因為我是代辦公司保得利的對話窗口，我幫吳素蓉設立基金，我去跟黃文鴻的同事聯絡，他告訴我基金架構是這樣，我帶回來繪圖，向吳素蓉、陳昱達報告，在兄弟飯店有討論基金架構時陳昱達、吳素蓉及我都在。因為這裡面也牽涉到當初陳昱達向謝仁傑募集的100萬美金的資金，在返還100萬美金的流程上也需要尊重陳昱達的意見。(問：第81頁反面，你跟TRUSTNET討論，開頭的CLIENT MS.C是誰？)應該就是陳麗琴。(問：這是何意？)這張是因為我們看第80頁完整流程，客人投資600萬就匯到老虎基金，第81頁希望簡易流程CLIENT600萬卻是直接匯到Apex-Holding，這個修正是因為老虎基金並沒有開立銀行帳戶，所以無從收取投資人的匯款。所以變通方式想說投資客可以直接匯錢到Apex-Holding。此階段是針對投資客人的討論。但是又不確定這樣的作法是否符合基金代辦公司的要求，所以才做這張簡化的與TRUSTNET（即保得利公司）討論用的看是否可行，他們也覺得可行，就衍生到最後的定案即以投資人直接將600萬投資到Apex-Holding。
我找TRUSTNET是我打的，我是寫MISS.C，但我故隱其名應該是已經確定陳麗琴」等情明確(見本院卷二第54頁反面至55頁反面)，顯見在老虎基金設立當時最後定案時，老虎基金之資金來源僅有投資人即告訴人購買基金之600萬元，而系爭600萬元到位後扣除上開各項支配運用(如吳素蓉歸還原始金主之投資、借款及利息、謝仁傑之借款利息等)後，老虎基金之募集資金(即系爭Apex-Hol ding)帳戶內結存餘款28萬2000元係由陳昱達、吳素蓉、郭世鼎三人朋分無訛。另郭世鼎於本院中復證稱：「(問：陳、吳、郭平分的28萬2000美金，你們三人都知道這些款項來源？)我知道。(問：該金錢是否可以平分？)看起來應該是屬於基金的款項，除非基金把東西提撥給Apex-Advisors公司，Apex- Advisors公司當作酬勞分出來。(問：28萬2000性質為何？)就是把投資的餘款分掉。應該不是紅利的性質，當時我沒出資、也沒有找投資人，當初我的認知是他們給我分紅酬謝，但現在想起來其實是不對的。」等語(見本院卷二第58頁正反面)，郭世鼎與被告吳素蓉、陳昱達竟將告訴人購買老虎基金之系爭60 0萬元，未用於老虎基金之投資標的的開發利用上，反而將系爭600萬元用於歸還吳素蓉之原始金主投資款、利息及借款等後，就所結餘之28萬2000元原屬老虎基金所有之資產，竟將之視為「分紅酬謝」金三人朋分等情，是不論是郭世鼎及吳素蓉於原審所證述或郭世鼎於本院所證述上情，均相一致，且與司法警察執行搜索所扣得之扣押物編號A-8流程圖資料所載內容相符，甚至與陳昱達所書寫之文件即扣押物編號A-25之「竹南科學園區投資規劃說明」手寫「效益及利潤計算式」上字首『推動一期效益…』頁所載「4.基金利息：(或銀行)16500x7%x2年=2310萬元」等字，合理的計算是新臺幣16500萬元(即1億6500萬元)，換算成美金約500萬元，即與系爭協議書之保證金50 0萬美金相當，意指系爭保證金500萬元之利息7%，期限2年之利息為新臺幣2310萬元，此分明即是保證金500萬元之利息，被告陳昱達竟將之稱為「基金利息」等情，顯示郭世鼎、被告陳昱達與吳素蓉開會討論當時，即知悉並有意設立基金公司，而基金之投資標的為系爭土地，換言之，被告陳昱達對於老虎基金所募得資金將用以投資系爭土地一事亦相符合，是吳素蓉、郭世鼎於原審所證述及郭世鼎於本院所證述上開各節，應可採信，被告陳昱達與其辯護人以郭世鼎因已與告訴人達成和解，而吳素蓉係為與告訴人和解，才故意為不利被告陳昱達之證詞，其二人證言不實，不應逕加採信云云，洵非可採。又被告陳昱達及其辯護人雖爭執上開流程圖及郭世鼎於本院證稱有關「陳昱達、郭世鼎、吳素蓉三人朋分28萬2000元」之證明力，辯稱：根本不可能結餘28萬2000元，而陳昱達亦未分得9萬餘元云云。然證人郭世鼎於被告陳昱達之辯護人詰問時，已明確證稱「…這是在老虎基金正式成立之前最後討論定案的規劃，這時老虎基金的名稱已經出來，有TIGER，所以在右手邊陳、吳、郭三人均分28萬2000美金與謝仁傑投資款不相關，這是扣除包含謝仁傑、其他原始金主的利息款，且我的確收到來自於吳素蓉名下的FULL SEA VIEW境外公司匯給我的9萬4000元。9萬4000元就是28萬2000元三人平分的數額。」等語(見本院卷二第58頁反面)，是被告陳昱達與辯護人之上開辯解之詞，亦非可採。且適足佐認被告陳昱達辯稱其未參與Apex-Holding、Apex-Advisors公司及老虎基金之籌設及運作，伊擔任Apex-Holding公司及Apex-A dvisors公司股東，純粹是因為Apex-Holding公司與其簽立系爭協議書，伊負擔系爭土地之開發管理責任，而吳素蓉亦允諾以其擔任Apex-Holding、Apex-Advisors公司股東之方式，給予開發管理費用云云，亦非可採。
(九)綜上所陳，足見郭世鼎與被告陳昱達、吳素蓉對於老虎基金於發行時僅投資系爭土地一事均明知，竟以不實之投資標的包裝老虎基金，在老虎基金之投資定案條款謊稱該基金係以投資亞洲都會區不動產買賣、開發為主之不動產信託基金，且推由吳素蓉佯向告訴人施用詐術，使告訴人陷於錯誤，而決意投資系爭600萬元購買老虎基金，吳素蓉指示告訴人將系爭600萬元匯入其可控制之系爭Apex-Holding帳戶內，再由吳素蓉依其與陳昱達之約定方式支付、匯兌如附表編號1至6所示用途，使吳素蓉得以運用其中近500萬元返還原始金主之投資、借款及利息，再將其中100萬元用以支付系爭土地之買賣價金而支付陳昱達，另就老虎基金資產所屬帳戶(即系爭Apex-Holding帳戶)於支付附表編號1至6各項費用後所結餘款之28萬2000元，由三人以分紅酬謝方式朋分。顯見郭世鼎、被告陳昱達與吳素蓉於95年底積極籌設老虎基金之時，即欲以不動產受託基金投資陳昱達所屬之系爭土地方式發行，惟恐目標投資人陳麗琴及其他不特定投資人不思認購，即包裝成以亞洲都會區不動產買賣、開發為主之不動產受託基金銷售募集資金，迨告訴人認購取得系爭600萬元後，則依郭世鼎、陳昱達原先共識之結果以附表編號1至6方式支付匯兌，再就所結餘之28萬2000元由三人以分紅酬謝方式朋分牟利，被告吳素蓉、陳昱達與郭世鼎就上開違法私募不動產信託基金及詐欺取財犯行，事前三人就基金投資標的、基金設立及定案條款、基金運作架構(如透過Apex-Holding 控制創鑫公司、Apex-Advisors公司作為老虎基金之管理公司)等均參與商議、討論，且三人各有分工，郭世鼎負責上開基金條款、架構等事宜，被告吳素蓉向告訴人遊說認購，從事違法銷售私募不動產信託基金及施用詐術之行為，被告陳昱達則負責促成系爭土地之買賣過戶及土地後續管理、開發，並獲取告訴人系爭600萬元資金支配(如償還其對吳素蓉之400萬元保證金借款及利息，並受有100萬元之帳戶收入，解決其資金缺口)，甚至三人朋分老虎基金之資產帳戶(即系爭Apex-Holding帳戶)結餘款28萬2000元，堪認郭世鼎與被告吳素蓉、陳昱達三人關於違法私募不動產信託基金及詐欺取財均有犯意聯絡及行為分擔。被告陳昱達、吳素蓉及其辯護人上開辯解，均係卸責之詞，均不足採。
(十)綜上，被告吳素蓉、陳昱達與已確定之郭世鼎所涉犯罪事實二部分之犯行，事證明確，應依法論科。
參、論罪：
一、按任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，證券投資信託及顧問法第16條第1項定有明文。是本條係以「從事」或「代理」募集、銷售、投資顧問境外基金為構成要件。共犯「Peggy Lee」本身即為Dominion基金之業務代表，有權代表Dominion基金對外為銷售行為，而被告吳素蓉與已確定之郭世鼎係與「Peggy Lee」基於合同之意思，一起向告訴人推薦並邀約購買Dominion基金，自應屬共同與「Peggy Lee」從事銷售Dominion基金之行為，而非所謂「代理」銷售。
二、按倘非信託業法所稱之信託業且設立滿三年以上，並經主管機關認可之信用評等機構評等達一定等級以上者，竟受託管理及處分信託財產，擔任受託人，且對外私募受益證券，應依不動產證券化條例第60條第1款加以處罰。至同條第2款所定：違反同條例第6條第1項或第29條第1項規定，受託機構未經主管機關核准或向主管機關申報生效，而私募交付受益證券之規定者，當應僅限於受託人本身已經屬於符合該條例所定得擔任受託機構之資格，僅因其所私募之不動產投資信託受益憑證，尚未經主管機關申報生效者而言。非合法受託機構，其對外私募交付之不動產信託受益憑證，當然係屬未經主管機關核准、申報生效者，然此應為不動產證券化條例第60條第1款構成要件所包括，自不必就此另依同條第2款加以論罪處罰。被告吳素蓉、陳昱達與已確定之郭世鼎共同將非合法受託機構老虎基金公司之不動產投資信託受益憑證對外向特定人即告訴人為私募並交付，自應以該條第1款論罪。
三、就犯罪事實一部分，核被告吳素蓉所為，係違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之規定，應依同條例第107條第2款違法於我國境內銷售境外基金罪論罪。就犯罪事實二部分，被告吳素蓉、陳昱達所為，係犯不動產證券化條例第60條第
1 款之違法私募交付不動產受益憑證罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告吳素蓉與郭世鼎、「Peggy Lee」間，對於犯罪事實一違法銷售境外基金犯行，彼此有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論處；被告吳素蓉、陳昱達與郭世鼎間，就犯罪事實二違法私募不動產投資信託受益憑證、詐欺犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告吳素蓉、陳昱達於犯罪事實二所涉共同違法私募不動產信託受益憑證罪、共同詐欺罪二罪行為，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當，自應從刑法第55條想像競合之例，從一重論以共同詐欺取財一罪（最高法院97年度台上字第1880號判決意旨參照）。至於被告吳素蓉犯罪事實一所涉違法銷售境外基金罪、犯罪事實二所涉共同詐欺取財罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又就犯罪事實二部分，公訴意旨雖認被告吳素蓉、陳昱達犯罪事實二部分之行為，係違反證券交易法第44條第1項所規定：非證券商經營證券自行買賣業務，而犯同法第175條之違法經營證券業務罪嫌云云。然按，證券交易法乃係所有有價證券買賣交易之管理規範。而不動產證券化條例中之不動產投資信託受益憑證，乃屬有價證券之一種，此觀之同條例第5條之規定自明。是不動產證券化條例針對不動產投資信託受益憑證之規定，應屬有價證券管理之特別規範，證券交易法僅為一般有價證券交易之普通規範。依特別法優先於普通法原則，本案自應優先適用不動產證券化條例之規定予以論罪。公訴意旨誤以證券交易法第175條之罪論擬，自有未洽。然其起訴之基本社會事實同一，允宜變更檢察官起訴書犯罪事實二部分所引之論罪法條而為判決。
四、又查本件被告吳素蓉就犯罪事實一部分，及被告吳素蓉、陳昱達就犯罪事實二部分，其犯罪時間均係於95年底至96年初，係在96年4月24日以前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所定不予減刑之情形，復未經判決確定，所犯符合96年7月16日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例規定得減刑之要件，爰併依該條例第2條第1項第3款之規定，就所處有期徒刑、併科罰金減其宣告刑二分之一。又就被告吳素蓉、陳昱達犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條定有明文。又被告吳素蓉行為時之刑法第41條（下稱行為時第41條）第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」。惟同條於98年1月21日修正（下稱98年1月修正第41條），除增訂第2項至第
7 項，規定符合第1項要件者，亦得聲請易服社會勞動服務之相關規定外，僅將行為時第41條第2項規定移置同條第8項，亦即對於數罪併罰，各罪均符合易科罰金要件，經定執行刑逾越6月者，仍不准易科罰金或易服社會勞動。嗣民國98年12月30日同條又為修正（下稱98年12月修正第41條），除將98年1月修正第41條第8項規定修正為「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之」，將數罪併罰，各罪符合易科罰金規定，定執行刑逾越6月者，亦納入得易科罰金、易服社會勞動服務之範圍。另增訂第9項，規定社會勞動服務履行期間，及第10項因故未能或無故拒絕履行者，仍得易科罰金之規定。經比較修正前後刑法有關易科罰金折算標準，應以98年12月修正第41條之規定，較有利於被告吳素蓉。故應依刑法第2條第1項後段規定，適用98年12月修正第41條（裁判時法）規定，並依減刑條例第9條之規定，諭知被告減刑後各罪及定執行刑後之易科罰金之折算標準。另就併科罰金減刑後部分如易服勞役，亦依刑法第42條第5項之規定宣告以罰金總額與一年之日數比例作為折算標準。再者，被告吳素蓉所犯上開二罪，其行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日起施行，修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。但本件被告吳素蓉所犯上開二罪，於減刑後，均得易科罰金，故無上開修正後刑法第50條第1項但書規定非受到人同意，不得併合處罰之情形，是此部分即無比較新舊法適用何者有利之情形，併予敘明。
肆、原判決關於被告吳素蓉、陳昱達被訴犯罪事實二部分，及被告吳素蓉定執行刑部分，應予撤銷改判並審酌科刑事由：
一、原審認被告吳素蓉與郭世鼎就犯罪事實二部分，共犯不動產證券化條例第60條第1款之違法私募交付不動產受益憑證罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪，固非無見，然原審未仔細勾稽，就被告陳昱達所犯罪事實二部分之違法私募不動產信託基金受益憑證、詐欺取財部分，遽認被告陳昱達犯罪不能證明，而為無罪諭知，認事用法，均有違誤，被告吳素蓉上訴，猶執陳詞否認此部分自不足採，已詳述如前，檢察官上訴意旨指被告陳昱達、吳素蓉與已確定之郭世鼎三人共犯犯罪事實二部分之犯行，指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院予以撤銷改判。另被告吳素蓉前開撤銷改判部分與上訴駁回部分之定執行刑部分，亦一併予以撤銷。
二、爰審酌被告吳素蓉、陳昱達前並無任何前科紀錄，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽。被告吳素蓉身為證券金融從業人員，本應遵守金融行政法規從事。竟為求獲取客戶信任，賺取佣金，且為增加原始金主投資績效等，違法私募交付不動產受益憑證及詐欺他人財物，而被告陳昱達為土地開發業者，應知不動產信託基金之發行條件，本應遵守不動產證券化條例之相關規定，竟為解決自身資金缺口及促成系爭土地順利完成買賣過戶，不思以正途開發、管理或轉售營利，彼二人與已確定之共犯郭世鼎，竟為迅速取得告訴人系爭600萬元投資資金，以解決自己償還被告吳素蓉400萬元(不含謝仁傑商借之100萬元)及利息，與郭世鼎共同以不實投資標的包裝老虎基金，由被告吳素蓉向告訴人違法私募老虎基金不動產受託憑證，施以詐術，使告訴人陷於錯誤而認購投資系爭600萬元，被告陳昱達與被告吳素蓉則依事先共識依附表編號1至6方式支配匯兌系爭600萬元，並就所結餘之28 萬2000元三人朋分營利，致使告訴人之系爭資金陷於套牢狀態，告訴人受損害之財產(就犯罪事實二部分)高達600萬元，金額甚鉅。又因老虎基金均未依照不動產證券化條例納入我國主管機關法制規範範圍，且老虎基金更因沒有受我國法令規範之合法受託管理機構，甚且成立之時，其管理均係依照被告吳素蓉、陳昱達與郭世鼎之恣意而為，由無金融專業經理人為之，對告訴人所投入資金造成極大風險。更於向告訴人推介投資之際，傳遞不實訊息，造成告訴人誤判老虎基金價值，將資金交付。被告陳昱達、吳素蓉等再憑一己之意，加以支配清償Apex-Holding公司對原始金主債務及對陳昱達支付系爭土地尾款，變相使告訴人全部系爭600萬元資金全數投入系爭土地，造成系爭土地縱有被告陳昱達、吳素蓉等所認知之價值，但因有行無市，於未開發之前，根本無從變換現金，讓告訴人無法隨時贖回，而造成告訴人對系爭600萬元資金之支配權長期喪失，資金套牢動彈不得。惟考量被告陳昱達系爭土地並非毫無價值，告訴人所投入之資金仍有自系爭土地獲利之時日，被告陳昱達、吳素蓉等為解決自身資金缺口、增加原始金主之投資績效等而違法私募老虎基金不動產信託憑證，並施用詐術之行為之犯罪動機及手段，固不可取，然被告陳昱達、吳素蓉終究非自始即在不當牟奪投資人資金佔為己有。又於案發後，就犯罪事實二部分，被告吳素蓉已與郭世鼎合力償還250萬元，告訴人並經郭世鼎協助已登記為Apex-Advisors公司及老虎基金之負責人，而實質上取得並控制系爭土地應有部分之40％（只是有行無市，暫時無法脫手，而受有剩餘35 0萬元資金套牢之不便），及被告陳昱達甚且因此部分犯罪而與被告吳素蓉、郭世鼎朋分後，各獲取9萬4000元之不法利益。兼衡被告陳昱達、吳素蓉就所涉犯行，至今仍飾詞狡辯之犯後態度，暨其生活狀況、智識程度、與告訴人之關係等一切情狀，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例相關規定予以減刑後，量處如主文第二、三項所示之刑並均諭知易科罰金折算標準，以示儆懲。
伍、關於被告吳素蓉所犯犯罪事實一部分，維持原判決並駁回上訴之理由原審基於同一事證，就被告吳素蓉所犯犯罪事實一部分，適用證券投資信託及顧問法第16條第1項、第107條第2款，刑法第11條、第28條、第41條第1項前段、第42條第5項、刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條等規定予以論罪，並審酌被告吳素蓉之智識程度、犯罪動機與目的、犯罪手段、所生危害、犯後態度兼衡其他一切情狀(詳後述)，就犯罪事實一部分，量處有期徒刑10月，併科罰金新臺幣400萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算。依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減為有期徒刑5月，併科罰金新臺幣200萬元，有期徒刑如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算。經核原審判決此部分認事用法及量刑，尚無違誤，被告吳素蓉就犯罪事實一部分上訴，指摘原審量刑太重云云，檢察官就被告吳素蓉犯罪事實一部分上訴，指摘原判決量刑太輕，請求從重量刑云云，惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決關於被告吳素蓉科刑部分，業於理由內說明審酌「被告吳素蓉前並無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告吳素蓉全國前案紀錄表在卷可稽。其身為證券金融從業人員，本應遵守金融行政法規從事。竟為求獲取客戶信任，賺取佣金，便宜行事私自違法為客戶進行法律所不容許之理財行為，且金額高達400萬元（犯罪事實一），金額甚鉅。且因Dominion基金未依照投信投顧法納入我國主管機關法制規範範圍，使之資訊公開保障投資人，造成告訴人因為資訊不透明，且在臺灣除被告吳素蓉、郭世鼎之外，別無任何有資力之合法受託機構或信託業者得作為與該等金融產品溝通之管道，因而產生Dominion基金贖回時，遭扣收較合法基金為高之手續費之損失，甚至部分因不明原因，而暫停贖回。甚且對於Dominion基金之收益狀況，亦未能如經主管機關管理之其他基金一般，隨時查詢瞭解，導致告訴人受有暫時無法利用資金及資訊不明之不利益（見原審卷三第93頁反面告訴人之陳述）。惟考量被告吳素蓉邀約告訴人投資時，本意乃認所推介之產品有其相當價值，終究為求使告訴人資金最後結算得以獲利為目的，藉以優化其理財業務，賺取佣金。此等商業上違法便宜行事之犯罪動機，自不可取，告訴人另受有對於Dominion基金贖回手續費之損失，被告吳素蓉亦尚未賠償。
又被告吳素蓉對於犯罪事實一部分於本院審理中坦白承認，態度尚佳，暨其犯罪之手段、犯罪時所受之刺激、生活狀況、智識程度、與告訴人之關係」等一切情狀，據以量刑，顯已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，是原審就本件被告吳素蓉所為犯罪事實一部分之量刑，洵屬允當，並無裁量權濫用或失之過重之情形。被告吳素蓉及檢察官關於原判決就被告吳素蓉此部分犯罪量刑過重或過輕之指摘，均有不當，其上訴均無理由，均應予駁回。
陸、被告吳素蓉前開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行如主文第五項所示之刑，就有期徒刑部分，諭知易科罰金折算標準，就併科罰金部分，諭知易服勞役折算標準。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告黃立忠為吳素蓉之配偶。於94年間吳素蓉代Apex-Holding公司與陳昱達簽訂系爭協議書，並將原始金主之資金透過Apex-Holding公司匯予陳昱達而投入系爭土地之買賣開發。於95年12月間，吳素蓉因原始金主所集資之400萬元（不含向謝仁傑所借得之100萬元），並無任何獲利，原始金主遂向吳素蓉要求返還所投資之金額，然因系爭土地無法立即變賣得現，陳昱達亦無法返還吳素蓉前所投資金額。又因陳昱達因自吳素蓉處得知，告訴人曾向被告吳素蓉請求代為尋找系爭600萬元之投資機會，吳素蓉遂與郭世鼎、陳昱達及黃立忠等人，基於意圖為自己不法所有之違反證券交易(應係指不動產證券化條例，詳前述)、詐欺取財犯意聯絡，先由郭世鼎委由保得利公司之承辦人，於96年1月3日，設立由被告黃立忠任董事及股東及由陳昱達與不知情之楊瓊音任股東之Apex-Advisors公司。另於同年1月5日，成立註冊由Apex Advisors公司擔任基金管理人之老虎基金。於同年1月8日，吳素蓉即要求郭世鼎，再委由保得利公司將Apex-Holding公司原始股東即被告黃立忠、陳昱達及李勝凱所持有之股份，移轉予老虎基金。使Apex-Holding公司成為老虎基金之子公司。於96年2月間，吳素蓉及陳昱達復委由不知情之楊博任會計師，在臺灣成立由Apex-Holding公司百分之百持股之創鑫公司，並由陳昱達任Apex-Holding公司之法人代表董事長，使創鑫公司成為受老虎基金控制之在臺子公司，得以在我國從事訂約等投資事宜。吳素蓉、郭世鼎、陳昱達及被告黃立忠其等均明知其等並非證券商，不得經營證券業務，且明知老虎基金，係其等共同成立，以吸收資金投資於外國之不動產（直接或與其他不動產業者共同投資購買辦公、其他商用住宅不動產），而該基金成立公司所發行之購買憑證，係具有投資性質之有價證券，屬證券交易法第6條規範之有價證券，仍基於違反上開證券交易法及承前意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知老虎基金並無任何投資外國不動產之計劃，成立目的僅在投資系爭土地，且告訴人亦不願投資國內之不動產，為遊說告訴人將系爭600萬元資金投資於老虎基金，遂推由吳素蓉及郭世鼎，向告訴人佯稱：老虎基金將投資於亞洲區域，尤其是日本及新加坡之不動產，投資風險極低，因而獲利可期等情，且亦未向告訴人告知，老虎基金所募得之資金，將作為投資系爭土地所用，致告訴人因此陷於錯誤，分別於96年1月11日及12日，將系爭600萬元匯至系爭Apex-Holding帳戶，而以此方式向告訴人詐得600萬元，以投資於老虎基金。嗣吳素蓉等人於取得系爭600萬元，即由系爭Apex-Hold ing帳戶將其中之500萬元轉匯至附表所示之帳戶內，作為償還原始金主之投資款或利息。陳昱達並於96年2月6日在創鑫公司內，由創鑫公司董事戴淑貞代表創鑫公司與被告陳昱達簽立系爭創鑫買賣契約書，由郭世鼎擔任見證人，將系爭土地應有部分40％，以600萬元之價格，出售予創鑫公司。陳昱達並於96年2月7日，將吳素蓉匯至附表編號6創鑫公司帳戶內之100萬元兌為新臺幣3290萬元，轉匯至系爭陳昱達帳戶內，以為購買系爭土地價金支付。又吳素蓉另與陳昱達約定購買系爭土地之餘款500萬元，由94年間已交付予陳昱達之系爭保證金500萬元抵充。因而認被告黃立忠與陳昱達、吳素蓉、郭世鼎共同涉犯證券交易法第44條、第175條之違法經營有價證券買賣業務及刑法第339條之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。次按，犯罪之謀議，除共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以嚴格之證據證明其參與謀議外，其餘參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議行為，無須明白認定，詳細記載，自無庸為證據之證明（最高法院92年度台上字第6736號、99年度台上字第6704號判決參照）。申言之，同謀共同正犯中僅參與同謀之單純同謀犯，因其僅有參與犯罪謀議之行為，對於犯罪構成要件之具體行為既未參與，則其究於何時在何處與下手實施犯罪行為之正犯如何謀議，即為決定其是否成立同謀犯之重要證據，自須以積極證據加以嚴格證明，始得採為斷罪資料。
三、訊據被告黃立忠固不否認曾於Apex-Holding公司、系爭Apex-Holding帳戶、老虎基金、Apex-Advisors公司等設立文件上簽名，惟堅決否認有何違反證券交易法、詐欺等犯行，辯稱：伊僅係因為配偶即吳素蓉從事金融業，在海外會有一些投資業務，請伊擔任名義上負責人，伊基於對配偶之信任，故被告吳素蓉要伊簽署文件，伊均配合。伊僅知道可能是一些海外投資文件，並不知道老虎基金架構或相關公司之目的、作用。業務均吳素蓉經手處理，伊從未過問參與，並無違法犯意等語。公訴意旨認被告黃立忠有違反證券交易法、詐欺犯行，無非係以：被告黃立忠擔任Apex-Holding公司、系爭Apex-Holding帳戶、老虎基金公司、Apex-Advisors公司之登記負責人為據。然查：
⑴、告訴人於原審結證稱：伊於整個投資過程中，並未接觸過被
告黃立忠，只有在認識吳素蓉之飯局，吳素蓉曾帶被告黃立忠來參加等語（見原審卷二第238頁筆錄）。於調查、偵查中對於投資接洽經過，亦至多提及都是與吳素蓉、郭世鼎接觸，均無任何與被告黃立忠談及系爭600萬元投資之事宜（見第6卷第42至49頁調查筆錄、第334至336頁偵查筆錄）。
是被告黃立忠在客觀上並無任何參與違法經營銷售有價證券、或違法私募不動產信託基金及以詐術邀約告訴人購買老虎基金之構成要件行為，至於簽名於相關老虎基金等設立文件上之行為，本非銷售有價證券、邀約施詐等構成要件行為，甚為明確。另告訴人於本院證稱：被告黃立忠有在外商待過，也是高級知識份子不會隨便當人頭云云，縱若屬實，亦難認即與檢察官上開起訴事實有何關連，是尚難遽為不利被告黃立忠之認定。
⑵、吳素蓉於偵審一致供稱：伊僅是利用被告黃立忠擔任人頭簽
立文件，作為名義負責人而已，並未告知老虎基金或系爭土地之任何資訊等語（見原審卷三第76頁正反面、第94頁反面、第116頁）。郭世鼎於原審審理中亦證稱：老虎基金之相關事宜，均是吳素蓉指示伊辦理，過程中未曾與被告黃立忠接觸討論過等語（見原審卷三第95頁）。另郭世鼎於本院審理中亦證稱：「(問：與吳素蓉開始接洽至結束，黃立忠有無出面？)我印象中只有碰面一次，在黃立忠民權東路上的公司，時間點應該是94年的時候，吳素蓉境外公司要開戶，什麼公司我忘記了，應該是FULL SEA VIEW，但我記不清楚，不敢確定，我拿相關文件去讓黃立忠簽名，就只有那次。黃立忠簽名授權書我都交由吳素蓉代轉，簽完之後吳素蓉再交給我，我再轉交給代辦公司」等語(見本院卷二第57頁反面)。由此足見，被告黃立忠歷來所辯：其係基於對吳素蓉之信任，而依吳素蓉指示簽立相關文件，主觀上以為只是吳素蓉借用其名義從事海外投資而已，並不知道老虎基金性質、架構或相關公司之目的、作用，更不知原始金主、告訴人委託吳素蓉投資之事等語，誠屬可信。且核與社會生活上，配偶之間相互借名，從事投資或擔任公司負責人之經驗法則相符。是本件尚乏嚴格之積極證據，足以認定被告黃立忠對於老虎基金之成立、投資標的規劃或銷售事宜，曾與下手實行犯罪行為之吳素蓉、陳昱達與郭世鼎有何事前謀議之情。衡諸上開二之說明，自不能僅以被告黃立忠於社會生活上，因信任配偶而任令配偶借名使用於本案相關文件上，即遽認被告黃立忠與吳素蓉、陳昱達、郭世鼎間關於犯罪事實二部分有共同犯罪之同謀，而論以同謀共犯。
⑶、如前所述，依既有卷證尚無法認定被告黃立忠客觀上有參與
違法銷售老虎基金、詐欺行為，及曾與吳素蓉、陳昱達、郭世鼎之間，有共同謀議而有共同犯罪意思之積極證據，檢察官復未再提出足以證明被告黃立忠被訴犯罪事實二之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，而未達於一般人均不致有所懷疑之程度，此外，復查無其他積極事證足認被告黃立忠有檢察官所指犯上開犯行，原審基此以無法證明被告黃立忠有上開犯罪，而諭知被告黃立忠無罪之判決，經核並無違誤。檢察官上訴仍執陳詞，指摘原判決此部分無罪諭知為不當，顯無理由。檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第300條，不動產證券化條例第60條第1款，刑法第11條、第28條、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 邱同印
法 官 吳淑惠法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
證券投資信託及顧問法(即犯罪事實一)部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他不得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 胡明怡中 華 民 國 102 年 6 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬────────────┬──────┬─────────┐│編號│時間 │轉匯之帳戶及該帳戶之所有│金額 │用途 ││ │ │人 │ │ │├──┼─────┼────────────┼──────┼─────────┤│1 │96年1 月11│黃立忠設於香港美林證券之│55萬0025.66 │1、清償原始金主董 ││ │日 │交割帳戶（帳號： │元 │素卿借款之代墊款30││ │ │0000000000號）。 │ │萬元及利息。 ││ │ │ │ │2、墊還被告吳素蓉 ││ │ │ │ │所支出之老虎基金、││ │ │ │ │Apex-Holding公司及││ │ │ │ │創鑫公司之設立費用││ │ │ │ │。 │├──┼─────┼────────────┼──────┼─────────┤│2 │同上 │呂采妮所成立之Cosco-Asia│113 萬6208.3│償還原始金主呂采妮││ │ │Pacific-Invesment-Ltd.設│2元 │出資之100 萬元及利││ │ │於香港EFG BANKS.A之35906│ │息。 ││ │ │3號之帳戶內 │ │ │├──┼─────┼────────────┼──────┼─────────┤│3 │96年1 月17│吳素蓉為實際負責人之Full│200萬元 │償還原始金主黃美雲││ │日 │Seaview 公司（紙上公司）│ │所出資部分及利息。││ │ │設於香港EFG BANKS.A之 │ │ ││ │ │356736號之帳戶內 │ │ │├──┼─────┼────────────┼──────┼─────────┤│4 │96年1 月29│同上 │122萬9500元 │同上 ││ │日 │ │ │ │├──┼─────┼────────────┼──────┼─────────┤│5 │同上 │陳昱達設於香港EFGBANKS. │9萬5315元 │向謝仁傑借得100 萬││ │ │A 之357791號之帳戶內 │ │元之利息 ││ │ │ │ │ │├──┼─────┼────────────┼──────┼─────────┤│6 │同上 │創鑫公司設於臺北之華南銀│100 萬25.61 │作為投資陳昱達所有││ │ │行文山分行帳號0000000000│元（扣除手續│上揭系爭土地之款項││ │ │61號之帳戶 │費實際匯入為│ ││ │ │ │99萬9965元，│ ││ │ │ │折合新臺幣 │ ││ │ │ │為3292萬6871│ ││ │ │ │元） │ │└──┴─────┴────────────┴──────┴─────────┘