臺灣高等法院刑事判決 102年度侵上訴字第123號上 訴 人即 被 告 蔡基雄選任辯護人 黃丁風律師
黃雅羚律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院101年度侵訴字第15號，中華民國101年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第5021號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國100年9月6日晚間8時許，透過電話向在檳榔店工作之甲○（代號0000-000000，姓名年籍詳卷）購買檳榔，並要求其外送，甲○乃親自外送檳榔至基隆市○○區○○路○○○○號玉仙姑廟（起訴書誤為玉山姑廟）後，應丙○○之邀約，與丙○○及乙○○、丁○○、戊○○等人，在玉仙姑廟外飲酒、聊天，於同日晚間10時30分許，甲○乾弟弟莊○振（姓名年籍詳卷）因甲○外出久未返回檳榔店，遂騎乘機車前往上址，欲接甲○，未料甲○因不勝酒力無法坐穩，在場人認為甲○已無法乘坐機車，丙○○遂將甲○攙扶至廟內休息室沙發休息，並對莊○振表示要稱其為「姊夫」，莊○振因無法搭載甲○離開，遂先行騎乘機車離去，其他在場人則續在廟外飲酒，而甲○被攙扶至廟內休息室沙發後，因酒醉疲累旋入睡，丙○○見狀認有機可趁，竟基於乘甲○酒醉昏睡不知抗拒而猥褻之犯意，將甲○內、外衣拉至脖子處，並將甲○內、外褲脫至膝蓋處，再擁抱、親吻甲○，並撫摸甲○胸部，猥褻甲○得逞，嗣丙○○亦因飲酒而有倦意，遂與甲○同坐在沙發上休息並入睡，而莊○振騎機車返回檳榔店，將無法載甲○返回之事告知檳榔店人員，由檳榔店人員告知甲○男友蔣○強（姓名年籍詳卷），蔣○強得知後即駕駛自用小客車，載莊○振同往上址，抵達後蔣○強進入廟內休息室，見丙○○與甲○睡在同一張沙發上，且甲○衣衫不整，先試圖喚醒甲○，但因甲○仍酒醉昏睡，故簡單整理甲○之衣著後，即呼喚莊○振進入休息室合力將甲○抬上自用小客車，由蔣○強駕駛自用小客車搭載甲○，莊○振則騎甲○機車一同返回檳榔店，抵達後，蔣○強商請檳榔店之小姐幫忙甲○整理衣著，再由莊○振陪甲○搭計程車返回甲○住處，抵達甲○住處地下室後，甲○雖略有意識但仍無法清楚對話，莊○振詢問甲○是否要前往醫院驗傷，經甲○表示同意後，莊○振即與甲○同搭計程車於翌日（7日）凌晨1時許至長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（基隆長庚醫院）驗傷，因甲○仍酒醉意識不清，故先返家休息，於100年9月8日下午3時許再至醫院驗傷，並由醫院通報警方，而查獲上情。
二、案經甲○訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人即告訴人甲○、證人莊○振、蔣○強於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告爭執其供述之證據能力，而甲○已於本院審理中、莊○振、蔣○強已於原審審理中具結證述，核與警詢中所述相符，無再援引警詢中證述之必要，渠等之警詢陳述亦無傳聞法則例外之情形，依法不作為證據使用。
㈡偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告
嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。又刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，所稱「顯有不可信之情況」，指關於檢察官取供程序，明顯違背程序規定，超乎正常期待而無可信任，而判斷偵查中供述證據是否證據適格，自應以該供述做成時之客觀條件及環境，如陳述人陳述時之心理狀態是否健全、有無受強暴、脅迫等違法取供之情事，及是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據。查證人甲○、莊○振、蔣○強於偵查中向檢察官所為之證述，係依法具結，亦無檢察官「顯有不可信之情況」違法取供之情形，況證人莊○振、蔣○強經原審、甲○經本院以證人身分傳訊，給予被告詰問機會，被告詰問權已獲得確保，故依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得採為證據。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至
第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文，本件檢察官及被告於言詞辯論終結前，除對證人甲○、莊○振、蔣○強於警詢及偵查時所為陳述爭執外，就卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示不爭執，同意作為證據，經本院審酌該等證據之做成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
㈣本件認定事實所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然
關聯性，且屬物證、書證性質，又查無證據證明有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條規定踐行物證及書證調查程序，況檢察官、被告對此部分之證據能力亦不爭執，且本院認為以之作為本案論罪之證據，作為本案之證據亦屬適當，故得為證據。
二、訊據被告丙○○固不否認於上揭時、地與外送檳榔之告訴人甲○一同飲酒，攙扶飲酒甚多之告訴人進入廟內休息室休息，其亦待在廟內休息室等情，然否認有何乘機猥褻犯行，於警詢及偵查中辯稱：甲○外送檳榔上來玉仙姑廟，我問她要不要喝一杯，她就坐下來跟我們一起喝酒，後來她乾弟上來要載她回去，大家又喝了一陣子，之後甲○從椅子上跌倒，我朋友就叫我扶甲○進去廟裡休息，我將她扶到沙發後我自己也睡著了，等我睡醒，廟裡已空無一人，我沒有脫甲○的衣服，也沒有猥褻甲○，甲○左胸上有驗到我的DNA，可能是甲○跌在地上，我去扶她時不小心用到的云云；於原審時辯稱：偵查時，因為檢察官是女的，所以我不好講，事實上案發當天，我們坐在沙發上，有接吻，之後甲○的手伸到我的褲襠處，接著甲○動手脫褲子，脫不下來我幫她一起脫，我也脫下褲子，甲○先用手幫我打手槍，把我的生殖器用硬之後，她的手就拉我的生殖器要進入她的生殖器，在還沒有碰到甲○的身體或生殖器前，我突然驚醒過來，覺得這樣不行，我跟甲○說很累，不要，甲○就放手了，我們當時有擁抱和親吻，但都是自然而然發生的，有沒有碰她的胸部我不記得了，假使有應該也是不違反她的意願，是自然發生的，甲○放手後，我坐下沙發，將頭靠在沙發上，我有印象當時甲○還爬起來抱著我，我們兩個就這樣抱著睡覺云云。惟查：
㈠證人甲○經被告攙扶進入廟內休息室沙發休息後，已達酒醉昏睡而不知抗拒之狀態等事實，業據下列證人證述：
⒈證人甲○於偵查中證稱：那天我送檳榔上去，然後有在那邊
喝酒，喝一喝被告有扶我進到廟內的沙發上休息，在沙發上我有睡著，我睡著前，被告還沒有離開，他好像坐在我旁邊，我睡著之後，覺得好像有人拉我衣服，我有用手撥一下，接著繼續睡，後來的事情我都不記得了，我只記得我喝醉時我乾弟莊○振本來要帶我回去，是被告叫莊○振先回去，被告扶我進去廟裡休息時，還要莊○振叫他姐夫等語（見偵查卷第95至97頁），嗣甲○於本院審理中證稱：「（案發當天被告對你做的事情你是知道？）我不知道。（被告說你有用手抓他的性器官，有無此事？）沒有印象，我只知道有人拉我的衣服，我之後轉頭就睡了，我沒有用手抓被告的性器官。（被告說到後面沙發的時候，你抱著他不放有無此事？）沒有。（被告說在沙發的時候，你有用手伸進他的褲子裡面摸他，有無此事？）沒有。（被告說在後面沙發上的時候，你有親他，有無此事？）沒有。（被告說他拉你的衣服往上，還有脫你褲子的時候，你都知情？）這些事情我都不知道。」（見本院卷第50頁反面）。
⒉證人莊○振於偵查中證稱：100年9月6日晚上約10點，我在
檳榔店打電話問乾姐為何那麼久沒有回來，之後我就上去找她，我到場時她還沒有喝酒醉，但我有看到她喝了1、2杯，且有出現椅子坐不住的情形，我本來要載她下山回店裡，但是被告說讓她在那邊休息，我覺得不對勁，就自己騎機車回店裡等語（見偵查卷第64至68頁）；於原審審理時證稱：那天乾姐送檳榔上去都沒有回來，我覺得不對就騎機車上去看，當時在玉仙姑廟有一群人在喝酒，我剛到時，乾姐還很清醒，但是她又繼續喝，還一直拿酒跟人家對乾，喝到後來半茫，有椅子坐不穩的情形；乾姐在檳榔店的時候，就有喝一杯至兩杯鷹牌的酒，是在包檳榔的時候慢慢喝，我上去看她在玉仙姑廟喝的酒跟她在檳榔店喝的酒是強碰的，所以就開始茫了，椅子坐不穩跌倒，坐不穩之後，被告就說讓她在這邊休息好了，旁邊的人也說讓她在這裡休息，被告就攙扶乾姐進去廟後面的一間屋子裡，且有要求我稱呼他姊夫，我看被告攙扶乾姐進去，我就趕快下去了等語（見原審卷第55至56頁、第58頁、第60至63頁、第67至68頁）。⒊證人乙○○於警詢時證稱：100年9月6日晚上9點多，甲○騎
機車送檳榔上來，然後就留下來喝茶敬酒，有喝了幾杯烈酒，晚上10點多左右，有一名年輕人自稱是甲○的乾弟弟騎機車說要來載甲○，結果甲○要跨坐機車都無法上去，大家就要她乾弟弟回去開車或者是叫計程車送她回去，後來她乾弟弟就先回去了等語（見偵查卷第20至23頁）；於偵查中證稱：
那天甲○送檳榔上來，向大家介紹說她的檳榔店剛開幕，並拿酒杯敬酒，喝了有7、8杯以上的酒，後來應該有喝醉，因為後來她坐在椅子上顯得有點坐不住，她乾弟弟來載她，但是她坐不住，我有請她乾弟弟去找她男友來接她，後來被告就扶她進去廟裡的沙發休息，之後我就離開了等語（見偵查卷第39至41頁）。
⒋證人丁○○於警詢時證稱：那天晚上甲○送檳榔上來，坐在
被告的旁邊，她用喝酒的方式跟大家介紹她在賣檳榔，約3、40分鐘後，我就看到她好像喝醉酒，在她喝醉之前，她乾弟弟莊○振有上來，說要載她回去，被告有請莊○振一起坐下來喝一杯，莊○振說他不能喝，所以就拿果汁請他喝，沒多久莊○振要送甲○回去時，甲○喝醉就一直從椅子上跌倒在地，跌了2次左右，我們在場的人就說這樣子很危險根本沒辦法載她，因為那裡是坡陡，怕出危險，大家就跟莊○振說是不是要叫計程車或是用自小客車，還是請她男友小蔣來載她回去，後來就是因為她多喝一點酒所以酒醉，我看她真的不行喝醉了，我就叫被告說你帶她進去休息室內休息，莊○振就和被告一起扶她進去休息，後來莊○振就先行離開等語（見偵查卷第24至26頁）；於偵查中證稱：那天晚上甲○送檳榔上來，有跟大家敬酒，請我們以後跟她買檳榔，她都是乾杯，喝得比較猛，後來坐椅子坐不住，會跌下椅子，莊○振本來是說要帶甲○回去，但是甲○連椅子都坐不住，從廟下山很陡，這樣載下山會危險，所以我就請被告及莊○振扶她到廟裡休息，當時好像也有人建議說，要叫計程車來載或是請甲○的男友開車來載等語（見偵查卷第43至46頁）。⒌證人戊○○於警詢時證稱：那天甲○喝了很多酒，她一直在
敬酒，喝得很兇，她說她開檳榔店，要大家捧場，後來她已明顯酒醉，連椅子都坐不住，期間有一名不認識的年輕人騎機車說要來載甲○，但甲○連椅子都坐不住，一直搖晃，劉嘉隆就建議說扶她進去休息等語（見偵查卷第27至28頁）；於偵查中證稱：那天甲○後來有喝醉，她坐椅子都坐不住，會跌下椅子，莊○振本來要來載她回去，但她連椅子都坐不住，從廟下山很陡，如果載下山會危險，所以丁○○就提議帶她去廟裡休息，也有建議說去找計程車或是開車來載（見偵查卷第41至43頁）。
⒍被告於警詢時供稱：後來甲○喝醉了從椅子上跌倒（見偵查
卷第4頁反面），甲○喝的很兇，每杯都乾（威士忌加水）等語（見偵查卷第5頁）；於偵查中供稱：甲○當時喝很多酒，我看到她在椅子上坐不穩，後來莊○振有上來要載她回去，丁○○要我帶她到廟裡的沙發上休息，因為她醉了，莊○振沒有辦法載她下山等語（見偵查卷第47至48頁）；於原審準備程序中供稱：當時甲○喝的很凶，現場一群人，她每一個人都敬酒，而且每杯都乾杯，她因為這樣坐不住，一直靠在我身上，她當時喝很多、喝很兇等語（見原審卷第28頁）。
⒎由證人甲○、莊○振、乙○○、丁○○、戊○○之證述及被
告之供述，可見甲○於100年9月6日晚間外送檳榔至玉仙姑廟前，已略有飲酒，外送檳榔至玉仙姑廟後，又在廟前與在場人飲用烈酒，且均乾杯，嗣莊○振至玉仙姑廟後，甲○仍繼續飲酒，連椅子都坐不穩而自椅子上跌下2次，是依甲○當時酒醉情形，進入廟內休息室沙發休息後隨即入睡，足認甲○進入廟內休息室沙發休息後，已達酒醉昏睡而不知抗拒之狀態。
㈡甲○於莊○振、蔣○強駕駛自用小客車至玉仙姑廟載其返回
檳榔店，迄至基隆長庚紀念醫院檢查時，仍處於酒醉昏睡或酒醉意識不清之狀態等情，有下列證人之證述：
⒈證人莊○振於偵查中證稱：甲○進入廟內休息室休息後，我
就騎機車回檳榔店，檳榔店的人打電話通知甲○的男友蔣○強，蔣○強就到店裡找我一起去找甲○，到山上後，是蔣○強先進去廟裡，我看到蔣○強叫甲○起來，但甲○沒有起來，蔣○強就揮手叫我進去幫忙抬甲○，進去時我看到甲○的衣服掀到一半，到脖子的位置，內外褲都脫到膝蓋處，被告與甲○躺在同一張椅子上，蔣○強將甲○搖醒，並把甲○的衣褲拉回原位，再穿上1件外套，我們將甲○抬上車，我就騎甲○的機車下山，回到檳榔店之後，有2個女生去車上幫甲○穿好衣服並帶甲○去廁所，她們出來之後，蔣○強說帶甲○回家，我就坐計程車送甲○回家，途中蔣○強打電話問說要不要帶甲○去醫院，回到甲○家時，甲○醒了，我問甲○要不要去醫院，甲○說要，我們又坐計程車去長庚醫院等語（見偵查卷第64至68頁）；於原審審理時證稱：我騎車回檳榔店後，將情形告訴檳榔店裡的人，檳榔店裡的人聯絡蔣○強，我就跟蔣○強一起上山去帶甲○，蔣○強先進去玉仙姑廟後面的小房子裡面，過了10幾秒鐘才叫我進去，進去後我看到被告及甲○躺在沙發上睡覺，甲○的內褲與外褲都有脫下來，在膝蓋與大腿之間，衣服在脖子的位置，我們有搖甲○，蔣○強還有大力打她大腿，甲○眼睛有張開一下，然後又閉起來，她根本無法行動，所以我跟蔣○強就合力由蔣○強架著甲○的腋下，我抬著甲○的腳，將甲○抬到車子的後座，接著我就騎乘甲○的機車回檳榔店，到店裡之後，是由店裡年紀比較大的女生去幫忙甲○下車，是先進去車內幫甲○把身上的衣服整理好，然後再攙扶甲○下車進到店裡上廁所，在店裡，甲○還沒有很清醒，所以問她什麼，她也沒有辦法回答，蔣○強叫了一台計程車要把她送回家，由於甲○還有點茫，不太能自己坐車，所以我跟甲○一起搭計程車，回到甲○家地下室時，我問甲○要不要去驗傷，因為我看到她的時候她衣衫不整，我覺得有問題，所以認為應該要帶她去驗傷，甲○說好，於是我們又叫了一台計程車去長庚醫院驗傷等語（見原審卷第56至59頁、第63至73頁、第83至85頁）。
⒉證人蔣○強於偵查中證稱：100年9月6日那天，我接到檳榔
店裡的朋友來電，通知我上山去接甲○，我與莊○振上山途中，我又有接到乙○○的來電叫我趕快去接甲○，他說甲○喝醉了，我下車後進到廟裡的房間，當時門是關著，我把門打開，進去後看到甲○的上衣及內衣被掀到腋下，短褲、內褲及絲襪被脫至膝蓋，與被告躺在同1張沙發上，我想拉甲○起來，但拉不動，她整個人是癱軟的，我就把甲○的衣服拉下來，並叫莊○振進來幫忙，我將甲○送回檳榔店，因為甲○的衣服沒有整理好，所以我請檳榔店的小姐幫忙整理，然後叫計程車請莊○振送甲○回家，後來莊○振用甲○的電話打給我，說甲○在哭不回家，我就說送甲○到醫院，等甲○酒醒再說等語（見偵查卷第68至70頁）；於原審審理時證稱：那天我在家裡接到檳榔店朋友的來電，說甲○送檳榔送去很久了，莊○振有上去一趟要把她帶下來，可是帶不下來，要我過去帶她，於是我就跟莊○振到玉仙姑廟廚房旁的休息室去接甲○，我先進去，後來莊○振也有進去，我進去後看到甲○癱睡在沙發上，服裝不整，她的上衣及內衣被拉到腋下的位置，褲子被拉到小腿那邊，當時被告也躺在沙發上，我試著叫醒甲○，但是叫不醒，她爛醉如泥，根本沒有辦法走路，我就把甲○的衣服拉好，並跟莊○振一起把甲○抬上車，是由我從甲○背後插過她的腋下，環抱她的胸，由莊○振抬她的腳，上車後我將甲○載回去檳榔店，在回檳榔店的路上，甲○整個是癱倒的狀況，到檳榔店後，我請檳榔店裡的小姐幫忙甲○把衣服穿好，在店裡，甲○還沒有辦法自己走路，還不是很穩，也沒有辦法正常答話，我只好叫計程車送她回家，後來莊○振打電話來說甲○說她不回家，我說你乾脆送她去醫院等語（見原審卷第74至82頁、第85頁）。
⒊證人戊○○於偵查中證稱：我有看到蔣○強、莊○振進去休
息室把甲○扛出來上車，當時甲○還是酒醉，意識不清楚等語（見偵查卷第42頁）。
⒋證人即基隆市警察局婦幼警察隊警員闕麗君於原審審理時證
稱：100年9月7日凌晨1點多的時候，我接到派出所的來電，說長庚醫院有一個疑似性侵的案件，我就跟楊敏欣警員一同到長庚醫院，我們抵達後，我並沒有接觸到甲○，但醫生從內診室出來，我們初步有問醫生有沒有驗到什麼東西，醫生說初步下體沒有驗到什麼，並說甲○酒醉不清醒，我跟楊敏欣警員就會同派出所員警先到現場去勘查等語（見原審卷第108至115頁）。
⒌證人B女於偵查中證稱：我有到醫院去看甲○，在醫院時我有
看到2位警察，等甲○出來時，我看到她還是酒醉的，需要人家扶才可以行走等語（見偵查卷第97頁）。
⒍證人即社工己○○於原審審理時證稱：我有跟長庚醫院的庚
○○仁社工聯絡過，他說他聽醫師及護理師說甲○於100 年
9 月7 日凌晨真的是醉到不省人事，走路都需要人家攙扶等語（見原審卷第121 至125 頁）。而其到庭提出附卷（原審卷證物袋）之性侵害犯罪事件通報表，其上「案情補充概述」記載：案主於100 年9 月7 日凌晨1 點左右由朋友帶入本院急診，據急診病歷記載朋友表示疑似被朋友性侵害，案主入院時有酒味，經急診醫師診療後出院返家療養；據婦產科林芝卉醫師表示，驗傷時無新撕裂傷，就外觀視之無紅腫，由於驗傷時案主酒味重，案弟表示先不要驗傷，已建議家屬待案主清醒後認為性侵害再來醫院驗傷等語。
⒎由證人莊○振、蔣○強、戊○○、闕麗君、B女、己○○之
證述及本案性侵害犯罪事件通報表之記載，可見甲○於莊○振、蔣○強駕駛自用小客車前往玉仙姑廟搭載其返回檳榔店以迄前往基隆長庚醫院檢查時，均仍處於酒醉昏睡或酒醉意識不清之狀態，致需由莊○振、蔣○強合力抬上車、返回檳榔店後需有人協助整衣、攙扶下車及如廁，且無法正常應答、至基隆長庚醫院亦無法順利完成驗傷，由此更證甲○經被告攙扶進入廟內休息室沙發休息後，顯已達酒醉昏睡而不知抗拒之狀態。
㈢參以甲○於100年9月8日下午3時30分再至基隆長庚醫院完成
驗傷並經醫師採集血液送驗，結果檢出酒精成分，酒精濃度約為0.038g/dL，有疑似性侵害案件證物採集單（偵查卷彌封袋）、刑事警察局101年2月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵查卷第89頁）各1份在卷可稽。而經原審函詢法務部法醫研究所：若某人於100年9月8日15時30分經採集血液鑑驗血液中酒精濃度為0.038g/dL，能否推算該人於100年9月6日22時30分之血液中酒精濃度為何？換算呼氣酒精濃度為何？又該酒精濃度（即100年9月6日22時30分時之酒精濃度）會對人體產生何等影響、呈現何等症狀。該所覆以：來函所述受檢者於100年9月8日15時30分之採集血液檢測出所含酒精濃度約為0.038g/dL，經換算即為38mg/dL；一般人體酒精代謝率是依據Widmark的研究：人體內血中酒精濃度每小時遞減10～20mg/dL來推算，依來文所詢100年9月6日22時30分與100年9月8日15時30分共經40小時，若依據Widmark的研究推算則100年9月6日22時30分血液中酒精濃度約為438mg/dL-838mg/dL，換算當時呼氣酒精濃度，以血液酒精濃度約為呼氣酒精濃度之2000倍來推算，約為2.19mg/L-4.19mg/dL，有法務部法醫研究所101年10月8日法醫毒字第00000000000號函及函附之血液中酒精濃度與酒醉程度及呈現症狀之關係表在卷為憑（見原審卷第38至39頁），縱以酒精代謝最慢之情形來推算，甲○於100年9月6日晚間10時30分之呼氣酒精濃度仍達2.19mg/L，經對照關係表，酒醉程度為泥醉，呈現症狀為昏迷、意識完全消失、無反射作用、呼吸困難、可能導致死亡，足佐甲○於案發時確呈酒醉意識不清之狀態。
㈣本案甲○經驗傷採證後，送請刑事警察局鑑驗，其結果「被
害人6A左乳棉棒DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混有被害人與涉嫌人丙○○DNA，該混合型別排除被害人本身DNA-STR型別後之其餘外來型別與涉嫌人丙○○型別相符，研判該外來型別來自涉嫌人丙○○之機率較隨機人之機率高，高約1.18*10（15次方）倍。」，有刑事警察局100年12月30日刑醫字第0000000000號鑑定書1份在卷可按（見偵查卷第77至78頁）。參以證人莊○振、蔣○強證稱在玉仙姑廟休息室看見甲○時甲○之衣著，及被告供承有幫甲○脫褲子，且有擁抱、親吻甲○，足認被告係乘甲○酒醉昏睡不知抗拒之際，將甲○之內、外衣拉至脖子處及將甲○之內、外褲脫至膝蓋處，再擁抱、親吻甲○，並撫摸甲○胸部之方式，猥褻甲○得逞，雖證人戊○○於警詢時證稱：被告扶甲○進去休息後過了一會兒，我有進去拿開水，當時被告與甲○身上均衣褲完整（見偵查卷第28頁），惟其於偵查中證稱甲○當天是穿短袖、短褲（見偵查卷第41頁），此與卷附刑事警察局100年12月30日刑醫字第0000000000號鑑定書第1頁記載被害人之外衣為短褲、無袖上衣之情形不符，則證人戊○○敘述甲○當天之穿著既有錯誤，此或因其當日亦有飲酒以致意識不清而誤認，且進入休息室係為了拿水而非特意仔細觀察被告及甲○之穿著狀況，故其對甲○之衣著記憶有誤及敘述當時情況，恐亦因非特別注意及印象記憶不清以致有所誤認，故其所述與實情不符，尚難採信。
㈤被告於原審審理時雖辯稱擁抱、親吻等節都是在不違反甲○
意願下發生的，但其於警詢及偵查中均辯稱扶甲○進入休息室後伊也睡著了，根本什麼事情都沒有發生，前後辯詞迥異，而其在原審審理時稱先前否認與甲○有親密行為是因為檢察官是女的，所以不好意思講，然其於警詢時，負責詢問及記錄之警員均為男性警員，有警詢筆錄在卷可查（見偵查卷第3至6頁），依當時情況，顯無其所謂不好意思陳述之情形，而其當時竟辯稱什麼事情都沒有發生，直至原審審理時，見案情對其不利，始改稱是不違反甲○意願自然而然發生，可見其畏罪改虛詞以辯，且依被告供稱，當時與甲○認識1、2個月，是甲○男友帶她到玉仙姑廟來認識的（見偵查卷第3頁反面、第84頁），而甲○已有交往之男友蔣○強，顯難認甲○有主動投懷送抱不熟識之他人之可能，再被告不否認當時有要莊○振稱其姐夫（見偵查卷第84頁），可徵被告對甲○有好感而有意乘甲○酒醉昏睡之際侵犯甲○，且本案若係甲○主動投懷送抱而事後反悔，依被告供承之情節，甲○大可指訴被告乘機性交或乘機性交未遂，然甲○均證稱不知被告對其侵犯之程度為何，益見甲○並無誣陷被告之可能，其所為證述應屬真實可採。
㈥上開查獲情形，據證人即處理警員楊敏欣、闕麗君證述在卷
，復有現場照片6張在卷可參。綜上，足認被告所辯均係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
㈦被告於原審提出欲聲請傳喚某位證人證明本件甲○並無意提
告，是蔣○強要甲○告的（原審卷第130頁），惟本案係莊○振搭計程車陪同甲○返家，因覺甲○在廟裡有衣衫不整之情形，遂詢問甲○是否要前往醫院驗傷，經甲○表示同意後，始一同搭乘計程車前往基隆長庚紀念醫院，並由醫院通報警方等情，業據證人莊○振、甲○、楊敏欣證述明確，且案發時甲○與蔣○強為男女朋友，縱使蔣○強建議甲○提告，亦與常情不違，故認無再傳喚調查之必要，況被告亦未提出該某位之姓名年籍資料，亦無從傳訊，附此敘明。
三、按刑法第221條第1項之強制性交罪與同法第225條第1項之乘機性交罪，主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪，如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫行為者，則應依乘機性交罪論處。（最高法院71年台上字第1562號判例參照）查本件被告係乘被害人甲○酒醉昏睡不知抗拒之際，對甲○為猥褻行為，而甲○酒醉昏睡之情狀，乃依其自由意思而飲酒後所致，非被告以故意行為所造成，是核被告所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。被告褪去甲○衣、褲，再擁抱、親吻甲○，繼之撫摸甲○胸部，均係在密切接近之時間、相同之地點為之，且犯罪目的與侵害法益同一，在法律評價上其行為數應屬單一行為，故應論以一罪。
四、原審以被告犯行明確，適用刑法第225條第2項規定，審酌被告為逞淫慾，不知自我約束，利用被害人甲○酒醉昏睡不知抗拒之際，乘機猥褻，罔顧對女性性自主權之尊重，造成甲○受到身心不可抹滅之傷痛，其犯後仍飾詞否認犯行，迄今未與甲○達成和解，及本案發生之起因、被告之智識程度、犯罪手段等一切情狀，認被告丙○○犯乘機猥褻罪，處有期徒刑1年。被告提起上訴以：伊沒有想要趁機猥褻被害人，如果伊有意圖不軌的話，不會只是猥褻，應該會有更進一步的動作，當時甲○抱著伊且親吻伊，還把手身伸到伊的褲襠內，伊跟甲○說不要，伊很累，但是甲○攬著伊，伊跟甲○的男朋友有認識，當時就認為不可以這樣，故伊並無趁機猥褻甲○云云；被告選任辯護人以被告是否有趁機猥褻的情形，證人乙○○等人都是在沒有看到現場實情的情形下而證述，所以渠等之證述並不可採，且被害人說當時只是覺得有人扯他的衣服，但今日被害人在庭證述就有無抓被告性器官等情形，被害人回答說沒有，誠如檢察官論告所述，依當時被害人被驗出的酒精濃度非常高，當天被害人因酒醉所以對於事發當時之情形已經完全不知情，既然不知道，被害人卻在本院的證述細節，故其這部分所說的細節應不可採，被告在原審說因為當時檢察官是女的，所以不敢說出當時的實情，被告在原審的陳述才是實情，且驗出被害人左乳部分的DNA有被害人與被告的，這部分可推論出被告在親吻被害人左乳之前，被害人與被告應該有親吻而且是舌吻，所以才有這樣的情形，足證被告所述是實在可信等為被告辯護。惟依證人甲○、莊○振、乙○○、丁○○、戊○○之證述及被告之供述，可知甲○於100年9月6日晚間送檳榔至玉仙姑廟之前，已有飲酒，到玉仙姑廟時又與在場之人飲用烈酒，且每杯均乾杯，嗣莊○振至玉仙姑廟時，甲○仍繼續飲酒，且已酒醉至連椅子都坐不穩而自椅子上跌下2次，以甲○當時酒醉情形，進入廟內休息室沙發休息後即昏睡，可見甲○此時已因酒醉昏睡致不知抗拒之狀態，且由證人莊○振、蔣○強、戊○○、闕麗君、B女、乙○○之證述及本案性侵害犯罪事件通報表之記載，甲○在莊○振、蔣○強駕車載其返回檳榔店迄基隆長庚紀念醫院檢查之際，甲○仍處於酒醉昏睡或酒醉意識不清之狀態，需由莊○振、蔣○強合力抬上車、返回檳榔店後需人協助整衣、攙扶下車及如廁，且無法正常應答，至基隆長庚紀念醫院時亦因酒醉無法順利完成驗傷等情，據此，可見甲○在由被告攙扶進入廟內休息室沙發休息時，確已達酒醉昏睡而不知抗拒之狀態甚明，另甲○於100年9月8日下午3時30分，再至基隆長庚醫院完成驗傷並經醫師採集血液送驗，結果檢出酒精成分，酒精濃度約為0.038g/dL，有疑似性侵害案件證物採集單（偵查卷彌封袋）、刑事警察局101年2月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵查卷第89頁）各1份在卷可稽，依法務部法醫研究所101年10月8日法醫毒字第00000000000號函及函附之血液中酒精濃度與酒醉程度及呈現症狀之關係表所示，縱以酒精代謝最慢之情形來推算，甲○於100年9月6日晚間10時30分之呼氣酒精濃度仍達2.19mg/L，經對照關係表，酒醉程度為泥醉，呈現症狀為昏迷、意識完全消失、無反射作用、呼吸困難、可能導致死亡，足證甲○於案發時確呈酒醉意識不清之狀態，有法務部法醫研究所101年10月8日法醫毒字第00000000000號函及函附之血液中酒精濃度與酒醉程度及呈現症狀之關係表可憑（見原審卷第38至39頁），本案甲○經驗傷採證後，送請刑事警察局鑑驗，其結果「被害人6A左乳棉棒DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混有被害人與涉嫌人丙○○DNA，該混合型別排除被害人本身DNA-STR型別後之其餘外來型別與涉嫌人丙○○型別相符，研判該外來型別來自涉嫌人丙○○之機率較隨機人之機率高，高約1.18*10（15次方）倍。」，有刑事警察局100年12月30日刑醫字第0000000000號鑑定書1份在卷可按（見偵查卷第77至78頁），參以證人莊○振、蔣○強證稱在玉仙姑廟休息室看見甲○時甲○之衣著，及被告供承有幫甲○脫褲子，且有擁抱、親吻甲○，足認被告係乘甲○酒醉昏睡不知抗拒之際，將甲○之內、外衣拉至脖子處及將甲○之內、外褲脫至膝蓋處，再擁抱、親吻甲○，並撫摸甲○胸部之方式，猥褻甲○得逞，應可認定，被告事後翻異前詞稱當時甲○抱著伊且親吻伊，還把手伸到伊褲襠內，伊跟被害人說不要，伊很累，但是被害人攬著伊，伊跟他的男朋友有認識，當時就認為不可以這樣云云，惟被告於警詢時及偵查中均辯稱扶甲○進入休息室後伊也睡著了，根本什麼事情都沒有發生，與上開所辯迥異，前後說詞不一，已難令人置信，而被告於本院供稱：甲○喝醉了，伊就把甲○扶到廟內的沙發，當時甲○身體都軟軟的，不知道是不是不能走等語，經本院詢以：甲○都需要你幫他扶到廟內沙發，為何還有力氣碰你？被告竟答稱：伊也不知道，甲○到沙發那裡就清醒了等語，（見本院102年4月23日準備程序筆錄，本院卷第33頁正、反面），被告所述，自相矛盾，且與常情不合，並與卷內証據不符，況以被告與甲○兩人之間非親非故，案發時認識時間尚短，既非男女朋友，亦無男女感情因素存在，而甲○又有正常交往之男友，斷無在與不甚熟識之外人短暫相處後即同意任其擁抱、親吻，並撫摸其胸部之可能，況甲○於本院審理中證稱：「（案發當天被告對你做的事情你是知道？）我不知道。（被告說你有用手抓他的性器官，有無此事？）沒有印象，我只知道有人拉我的衣服，我之後轉頭就睡了，我沒有用手抓被告的性器官。（被告說到後面沙發的時候，你抱著他不放有無此事？）沒有。（被告說在沙發的時候，你有用手伸進他的褲子裡面摸他，有無此事？）沒有。（被告說在後面沙發上的時候，你有親他，有無此事？）沒有。（被告說他拉你的衣服往上，還有脫你褲子的時候，你都知情？）這些事情我都不知道。（見本院卷第50頁反面）。足見甲○進入廟內休息室沙發休息後，就被告對其為猥褻行為之時，確已達酒醉昏睡而不知抗拒之狀態，是被告所謂甲○主動抱伊親吻伊，將手伸進伊褲襠內等情，自不足採信，至被告一再辯稱：伊沒有想要趁機猥褻被害人，如果伊有意圖不軌的話，不會只是猥褻，應該會有更進一步的動作云云，然而被告對甲○有無進一步行為（性交），其原因、動機不一而足，尚難僅因無證據證明被告有乘機性交行為，即可反推論被告並無乘甲○酒醉昏睡不知抗拒之際，將甲○之內、外衣拉至脖子處及將甲○之內、外褲脫至膝蓋處，加以擁抱、親吻甲○，並撫摸甲○胸部方式，猥褻甲○之犯行，故難以此即認被告前開辯稱可採，是此自不足為被告有利之認定；至於被告之辯護人所稱：被害人左乳部分的DNA有被害人與被告的，可以推論被告在親吻被害人左乳之前，被害人與被告應該是有親吻而且是舌吻，所以才有這樣的情形云云，然而被告已自承有擁抱、親吻被害人甲○，則被告接著再吻甲○之胸部，事後檢視甲○左乳，自會混有被害人甲○與被告丙○○之DNA-STR型別，且證人甲○於本院證稱：「（你是否有流口水滴到身體上的習慣？是如何的情況會有這樣的情形？）我睡的很沉的時候就會這樣。」（見本院卷第50頁），故鑑定報告結論提及被害人6A左乳棉棒DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混有被害人與涉嫌人丙○○DNA（見偵查卷第78頁），亦有可能是甲○酒醉昏睡後無意間流出口水滴到左乳上所造成，故辯護人上開推測之說詞，並不可採。縱上所述，被告及辯護人其餘所辯，均就原審已詳加調查及判決理由已說明之事項再為爭執，均不足採，是被告之上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 趙功恆法 官 潘進柳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 任正人中 華 民 國 102 年 5 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。