臺灣高等法院刑事判決 102年度侵上訴字第249號上 訴 人即 被 告 許振龍指定辯護人 扶助律師李如龍上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度侵訴字第144號，中華民國102年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第2552號、第11321號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯以藥劑強制性交罪，處有期徒刑柒年陸月。扣案之FM2壹包（含袋毛重零點肆公克，共壹點參顆，鑑驗取樣零點伍顆，餘零點捌顆）沒收。
事 實
一、乙○○因強盜等案，經台灣桃園地方法院96年聲減字第5660號裁定減為應執行有期徒刑8年5月，於98年12月16日假釋出監，仍不知悔改，其與起訴書代號0000-0000（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）為朋友關係。乙○○受甲○委託處理甲○與男友間之債務糾紛，於民國99年12月15日16時許，向友人紀文和借自小客車至桃園縣大溪鎮搭載甲○前往新北市三峽區尋找甲○男友未果，乙○○旋以要吸毒為由，偕甲○前往三峽某汽車旅館休息，之後，並未載甲○返還大溪住處，於同年月16日凌晨，乙○○開車搭載甲○至紀文和位於桃園縣大園幾租屋處還車後，返回乙○○位於桃園縣大園鄉之住處休息。同日上午，乙○○再偕甲○至紀文和租屋處聊天，同日中午某時，乙○○偕甲○同往桃園縣大園鄉某汽車旅館休息，再前往紀文和租屋處。詎乙○○明知氟硝西泮（即Flunitrazepam，下稱FM2）為苯二氮平類藥物，屬毒品危害防制條例第三級毒品及管制藥品管理條例第三級管制藥品，竟基於以欺瞞之方式使人施用第三級毒品及以藥劑強制性交之犯意，於99年12月17日凌晨某時許，以休息為由，搭載甲○前往桃園縣○○鄉○○路○○○號之海鄉園汽車旅館（下稱海鄉園旅館），以藥劑可使鎮定情緒為由，使甲○服用重量不詳之第三級毒品FM2藥錠1顆。嗣因FM2藥力發作，乙○○見甲○陷於昏睡及意識不清之精神狀態後，即違反甲○之意願，將甲○內、外褲褪去，而以其性器進入甲○性器之方式，對甲○為強制性交行得逞。惟甲○於過程中突然驚醒，發覺乙○○正壓在身上，遂張口咬乙○○之肩膀並推拒乙○○，乙○○遂停止性交行為。然甲○意識仍尚未完全清楚，僅要求返家，乙○○為其招呼計程車，甲○返家後，又昏睡不醒，於翌日（18日）晚間完全清醒詳細回想後，始察覺遭性侵害，並於99年12月19日報警處理，而於99年12月19日下午4時20分許，乙○○為警查獲並自身上扣得第三級毒品FM2藥錠1包（含袋毛重0.4公克），而查知上情。
二、案經甲○訴由桃園縣政府警察局大溪分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人甲○於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，而被告及其辯護人業就甲○上開言詞陳述之證據能力提出爭執，已不合於刑事訴訟法第159條之5傳聞例外之規定，復未經檢察官就是否具有可信之特別情況舉證釋明之，亦不符合同法第159條之2、第159條之3規定，難認上開證人甲○於警詢時之言詞陳述具有證據能力，自不得採為認定被告犯罪所憑之證據。
二、檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」。本件證人甲○於偵查中所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟從證人陳述時之客觀情狀觀之，其於偵查中受訊問時已具結擔保其證言之真實性並證述明確，且證述內容均與本件犯罪事實有相當之關聯性，又查無證據足認證人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，又證人甲○已於原審審理時到庭接受被告之詰問，已足保障被告之對質詰問權，揆諸同法第159條之1第2項規定，本件證人甲○於偵查中所為之言詞陳述，自有證據能力。
三、按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，載明鑑定之經過及其結果，於自然人擔任鑑定人時，尚應依同法第202條規定於鑑定前具結，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外情形，至於囑託機關鑑定之情形，因刑事訴訟法第208條第2項未準用同法第202條之規定，實際為鑑定之人自無須為具結。惟於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。經查，內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺北榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份，均已詳述該次鑑定之經過及其結果，且係由臺灣桃園地方法院檢察署檢察長概括授權送請鑑定，揆諸前揭說明，得僅由鑑定機關出具書面鑑定報告，而無須於審判中以言詞陳述，屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定者」之例外情形，自得作為證據。
四、按測謊鑑定係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時所產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，該內部之心理變化導致身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：1.經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。2.測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。3.測謊儀器品質良好且運作正常。4.受測人身心及意識狀態正常。5.測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。具備上述形式之證據能力者，即賦予實質之價值判斷；倘被告就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷，最高法院迭著有92年度台上字第2282號、94年度台上字第123號、89年度台上字第2010號、88年度台上字第5038號、第2936號、87年度台上字第3928號等判決要旨可資參照。查被告乙○○經本院囑託法務部調查局進行測謊鑑定，排定於101年4月3日實施，被告就「(一) 你有沒有將生殖器插入被害人陰道？答:沒有。(二)性交過程中，被害人有沒有任何反抗【如咬你、推你】？答：沒有。（三）你為了要性侵，有沒有騙被害人吃藥？答:沒有。」等問題經測試呈情緒波動反應，研判被告有說謊。而測謊施測人蔡茂林具備良好之測謊專業訓練與相當之經驗，且於實施測謊前，已對被告告知權利、得拒絕受測，經被告自陳於測謊前1日之睡眠時間良好，身體狀況雖自述有高血壓，但無不適情形，出於自由意志同意接受測謊儀器測試並簽具測試具結書，而測試時環境良好，無不當外力干擾，測試儀器運作正常，測謊鑑定人於測前會談已對被告告知儀器特徵屬性及測謊原理後，以熟悉測試法檢測被告生理圖譜，反應情形正常，並讓被告熟悉測試流程等情，有法務部調查局101年4月12日調科參字第00000000000號測謊報告書及所附測謊鑑定過程參考資料。是被告受測當時之身心狀況並無不正常之情形，該測謊鑑定係出於其任意性所為，鑑定過程遵循標準程序，測試時環境良好，無不當外力干擾，測試儀器運作正常，由鑑定人運用熟悉測試法檢測被告生理圖譜反應情形正常，並讓被告熟悉測試流程後，再以區域比對法測試，經採數據分析法比對後，由鑑定人依其專業判讀圖譜，從而，前述測謊鑑定書之形式已符合測謊基本程式要件，應具證據能力。
五、至本判決下列所引用認定犯罪事實之其他證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院準備程序及審判期日時對於證據能力均未予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及同法第159條之5第1項規定意旨，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認曾交付藥錠供甲○服用，並曾與甲○於犯罪事實欄所示之時間前往海鄉園旅館，惟矢口否認有何加重強制性交等犯行，並辯稱：伊不知道該藥錠是毒品，藥錠是伊友人「添丁」自醫療機構取得，是叫作「福林片」，伊只知道有鎮靜用途，在海鄉園旅館甲○有要求要服用藥錠，伊也有服用該藥物，旋即睡著，並未與甲○發生性交行為云云。辯護人則為被告辯護稱：1.本件甲○之供述，與被告、證人等之證詞有出入，甲○之證述無法讓人確信被告確有對其為強制性交行為；2.檢察官所提證據包括甲○小腿的傷痕，甲○已自承是其自己所為。另外處女膜破裂部分，甲○亦自承有和其他男性為性行為；3.被告確實有提供藥物給甲○服用，惟被告當時並不知道該藥物為FM2，且被告並未對甲○為強制性交之行為云云。
二、經查：
(一)被告於警詢供述：我是99年12月15日約16、17時，開我朋友的自小客去載被害人，但找不到她男友，當天晚上就先和她在三峽一間汽車旅館休息3小時。16日凌晨，我載她一同去大園將車還給朋友「小紀」，並聊天到4點左右，我就騎機車載她回我住家休息，一直待在我家到17日早上7時左右，我媽叫我把她帶回去，我就騎機車載她去找「小紀」，因她想睡覺，就帶去蘆竹的一間賓館休息3小時，約11時，我騎機車載她到處亂逛，後來又回去找小紀，一直待到18日凌晨
3、4時，由「小紀」開車載我和被害人到南莰地區的遊樂場玩，被害人她就在車上睡覺，到10時她說要回家，我就叫計程車讓她回去了等(偵一卷第3、4頁)。嗣於原審供稱：我帶甲○到紀文和家待了幾個小時，然後我帶甲○去旅館休息，我自己離開旅館去找紀文和，後來休息時間快到時，我又去旅館接甲○，也是騎摩托車過去，後來我又騎機車載甲○回紀文和家，待了幾個小時，紀文和開車載我們一起去南崁的遊戲場，甲○要在車上睡覺，我和紀文和在遊戲場待了二、三小時，出來後，甲○就跟我說她要回家等語(原審卷第112頁反面)。而證人即被害人甲○於100年2月10日偵查時證稱：是被告先來找伊要帶伊去找伊前男友，伊沒有找到，就去三峽的汽車旅館休息沒多久，就去被告家，因為伊找不到前男友，所以一直在哭，被告就給伊吃鎮定劑，後來被告叫伊休息一下，就載伊到被告朋友家還車，還車後又回到被告家，伊有要求被告帶伊回家，被告說等一下，又帶伊到朋友家，後來被告又說很累，就去桃園的汽車旅館休息，後來又騎車到被告朋友家，之後第三次到桃園的汽車旅館，當時伊睡一回起來，發現被告正在伊身上，當時伊褲子及內褲已被脫掉，被告的性器已插入伊陰道內，伊有咬他，並推開他，並問他為何這樣，他說「幹嘛這樣，很痛」。去海鄉園旅館之前，被告有給伊吃半顆白色藥丸，他說給伊吃顆精神鎮定劑，伊吃完很昏沈，伊也不知道為何會突然醒來，伊將被告推開後，他就沒有繼續性侵，伊就說要回家，伊回去就繼續睡覺，之後就去報警，被告沒有射精，因為伊將他推開了，伊是坐計程車回家，但忘記是何人付錢等語（100年度偵字第2552號卷47至49頁）；復於100年7月15日偵查時證述：伊當時上衣沒有脫掉，伊發現後將被告推開，伊推他，腳有踢他，伊咬他，被告就講「給我碰一下會怎樣」，後來被告動作就停下來了穿褲子，伊醒了之後不知道被告對伊做多久，伊當下發現有立刻推開他，被告當時全部都脫掉。伊在案發前有跟男友發生性行為，案發後沒有，被告就是給伊吃扣案藥物照片所示之藥物等語（見同上偵卷第97至98頁）。再於102年3月
1 日原審審理時證稱：「不是我去找被告的，是因為我打電話跟被告說要他幫我找我男朋友，後來被告自己跑過來我家。我就跟被告出去，先找我男朋友找不到，後來我們先去了汽車旅館，我們去汽車旅館是為了被告要吸毒，後來在汽車旅館，因為被告說我精神比較激動，被告說要給我吃放鬆精神的藥，我有吃了一顆白色的藥，我吃了之後還沒有感覺，被告說要先還車給人家，被告就先把我載去被告也位於大湳的家，因為在被告家中，我有聯絡上我男朋友，我跟我男朋友在電話中吵架，吵完架，被告就叫我先休息一下，等一下被告就有還汽車給他朋友，被告有說他會在還車後，會騎機車送我回家，後來我在他家休息時，當時我睡著了，等我醒來時，我就發現內外褲都脫到一半，就是脫到腳踝，當時被告睡在我旁邊，我問被告，被告卻說是我自己脫的，當時被告身上只穿一件內褲，我不知道被告當時有沒有對我性交，後來被告再睡一會就開車載我去還汽車，後來我們在被告的朋友的家待一會，被告把汽車還給他朋友後，被告就騎著他的摩托車載我回被告家，雖然我要求要回家，但被告說等一下就會送我回家，所以後來我們又騎機車回被告家，但只有待一下子拿東西，這已經是第二天了，我們又騎車回被告朋友家，就是當時被告借汽車的那位朋友家，我記得在那邊聊天不知道聊多久，後來我記得還有去一間汽車旅館，我有要求被告送我回家，但是被告說他要處理他叫我簽的本票的事情，所以我們又去另外一間汽車旅館休息一下，就是我被被告性侵害的那間汽車旅館。我只記得我的內褲及長褲都被脫掉，當時被告壓在我的身上，被告當時全身沒有穿衣服，被告當時正在強姦我。被告的生殖器應該是有插在我的下體，因為我在推開他的時候，被告有把他的生殖器從我的下體裡面拔出來。我有咬被告的肩膀，但是沒有咬得很用力，所以被告沒有流血。被告說讓我碰一下又不會怎樣，但被告有停下來，很生氣的說要送我回去，後來被告就騎機車載我出去繞一下，在汽車旅館的附近把我放下，被告就叫計程車載我回去，計程車的錢也是被告付的。當時我的精神恍恍惚惚的，可以走路，但回家後就一直狂睡。被告給我吃過3、4次藥片，都是同一種藥，我好像每次都吃1顆，吃藥的時間不固定，第一天是在汽車旅館吃，第二次是在被告家中，第三次是在被告的朋友家中吃的，我在警訊中所稱最後一次吃藥的地點就是在被告朋友家中吃的，改稱，因為我的記憶很片段，我好像記得最後在汽車旅館時我還有再吃1顆。我回家醒來後還在回想到底是發生什麼事情，我想清楚才打電話給吳姓友人」等語（見原審卷第95頁至第103頁）。對照證人甲○前後所為關於本案事發起因、於過程中前後前往3間汽車旅館、被告住處、被告友人住處之順序原因，以及被告於第三間汽車旅館（即海鄉園旅館）對其性侵之主要情節，包括被告與被害人之衣著褪去情形、被害人發覺當時之反抗動作、被告之回應等節，甚或離去現場如何返家，返家後又陷入昏睡之證述，於案發後時間歷經已逾2年，仍始終一致，倘非親身經歷，印象深刻，實難恣意虛構。且核證人甲○上開證述，與被告供述上開期間確曾載甲○前往三峽找其男友未著，之後偕甲○前往汽車旅館、被告住處以及被告友人住處，有提供藥物給甲○服用等主要情節，均相符合，僅時間略有出入。而依二人供述，依時間順序觀之，可認定被告於99年12月15日16時許，向友人紀文和借自小客車至桃園縣大溪鎮搭載甲○前往新北市三峽區尋找甲○男女未果，以要吸毒為由，偕甲○前往三峽某汽車旅館休息，之後，並未載甲○返還大溪住處，於同年月16日凌晨，被告開車搭載甲○至紀文和大園租屋處還車後，返還乙○○位於桃園縣大園鄉之住處休息。同日上午，乙○○再偕甲○至紀文和租屋處聊天，同日中午某時，乙○○偕甲○同往桃園縣大園鄉某汽車旅館休息，再前往紀文和租屋處，嗣於17日凌晨，被告再偕甲○至海鄉園旅館休息，而發生本件犯行，是被告對日期之供述，應有錯誤。又被告家住桃園縣大園鄉，向友人借車前往大溪鎮載甲○前往新北市三峽區找其男友未著，已仁至義盡，衡情理應當日即就近載甲○返回甲○大溪住處，始合情理，被告卻毫不避嫌，三度載甲○往旅館休息及載回自己住處，且有多次提供藥物讓甲○昏迷之情形，延至第三日始讓甲○搭計程車返家，顯然別有居心。又被告於99年12月19日到案後，警方囑被告脫上衣拍照，其中相片編號2(偵卷第20頁)，被告左肩上有赭紅色二道痕跡，與嘴吧張口咬之寬度相當，甲○於偵查中證稱：我有咬他，並推開他，並問他為何這樣，他說幹嗎這樣，很痛等語(偵卷第48頁)；嗣於原審經提示上開照片，復證稱：好像是我咬的，因為當時被告趴在我身上，所以我可以咬到被告，被告背部左方瘀紅處就是我咬的地方等語(原審卷第118頁反面)。而被告於偵訊時對甲○上開於偵查中之證述，答稱：沒有意見(偵卷第63頁)，足認為真實。則若非被告確有脫衣性侵的動作，甲○何能咬到被告左肩，而留下赭紅色痕跡，益證人甲○之證述，應可採信。
(二)又證人甲○於案發後經驗傷，發現其陰部處女膜3、6、9 點鐘方向有陳舊性撕裂傷等情事，有卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書1紙在卷可證，惟甲○曾結婚後又離婚，有其戶籍資料可佐，且自承本案發生前與男友有發生性關係，是上開驗傷診斷證明書尚不能資為不利於被告之認定。又甲○於案發後採集尿液及血液等生物跡證而於99年12月20日送驗，檢驗甲○尿液含有第三級毒品Flunitrazepam'smetabolite（氟硝西泮，即FM2）、Caffeine（咖啡因）、Nicotine＆it
s metabolite（尼古丁及其代謝物），以及Theobromine(可可鹼）等成分，而於99年12月19日自被告身上扣案白色藥錠
1.3顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第三級毒品Flunitrazepam's metabolite（氟硝西泮，即FM2）成分，此有臺北榮民總醫院臨床毒物科100年1月17日檢驗報告、內政部警政署刑事警察局100年1月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份在卷足考，再參以FM2於醫療上可用於作為安眠藥、手術前鎮靜及麻醉誘導劑，其作用時間隨劑量而異，約可持續8小時或更久。服用FM2可能產生的副作用有倦怠、肌肉無力、嗜睡、步履不穩、注意力不集中、噁心、暈眩、記憶力和判斷力減退、暫時性失憶症、肌肉鬆弛、收縮壓下降、昏昏欲睡、警覺性降低、精神混亂、疲乏、頭痛、頭暈、肌肉虛弱、複視、腸胃不適、尿滯留、性慾改變、不安、妄想、幻覺及順行性健忘症等症狀，過量時會有低血壓、呼吸抑制、昏迷甚至死亡的情形；長期使用會產生耐藥性、依賴性及出現嗜睡；因FM2起效時間迅速，約20至30分鐘即可發揮藥性，並且無色、無味，並會造成暫時性失憶，衛生署考量其濫用性與社會危害性，業已將之列為第三級管制藥品嚴加管理，非取得相關證照，不得處方使用。依據H.Snyder等人文獻報導，針對4個測試者口服氟硝西泮2㎎劑量後，一人服用後1小時略有昏睡，但說話、辨向力、協調無困難，在第2小時候深睡，第4至6小時產生飢餓，第12小時完全恢復；一人服用1小時候略有協調困難，進入深睡，在第4小時依舊協調力降低，伴隨健忘現象及說話困難，第12小時恢復但尚有健忘現象；一人服用後1小時非常疲倦，第4小時依舊非常疲倦、協調力降低、說話困難及部分健忘，第12小時依舊疲倦，但副作用均消失；另一人服用後1小時產生輕微眩暈，在1時20分後，顯得非常疲倦，在第2小時完全恢復，第4小時候動作敏捷且無殘留作用。……。依據M.A.ElSohly等人文獻報導，針對口服氟硝西泮2㎎劑量共4位測試者，分別在第0.25小時至12小時之間取樣，均可在血液中檢出flunitrazepam或其代謝物7-aminoflunitrazepam成分；依據H.Snyder等人文獻報導，針對4個測試者口服氟硝西泮2㎎劑量後，分別在0.5小時至48小時間取樣，亦可檢出氟硝西泮代謝物7-aminoflunitrazepam成分，一般尿液可檢出最長時間FM2為2至14天等情，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年9月23日管檢字第0000000000號、97年10月23日管檢字第0000000000號、93年12月31日管檢字第0000000000號、92年3月12日管檢字第0000000000號函、93年12月2日管檢字第0000000000號函參照，足見甲○於99年12月17日凌晨在海鄉園旅館之生理反應、精神狀態與上開FM2藥效發作時之副作用尚屬一致。甲○於偵查中經提示扣案藥物照片，亦證稱：被告所給藥物即是扣案之藥物等語(偵卷第98頁)，益證甲○證述其99年12月17日施用被告所提供含FM2成分之藥錠後，始導致其失去意識、知覺，並於甦醒後發生昏沈、精神不濟、昏昏欲睡及健忘等生理反應產生，確屬實在。是被告所辯並未提供FM2，僅提供福林片或鎮靜劑給被害人服用云云，並無可採。
(三)按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，並非不得供審判上之參酌，只是不得採為有罪判決之唯一憑據而已，最高法院91年度台上字第1136號判決、91年度台上字第4080號判決參照，從而測謊之鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，依補強性法則，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權。查被告乙○○經原審囑託法務部調查局進行測謊鑑定，排定於101年4月3日實施，被告就「(一)你有沒有將生殖器插入被害人陰道？答:沒有。(二)性交過程中，被害人有沒有任何反抗【如咬你、推你】？答：沒有。（三）你為了要性侵，有沒有騙被害人吃藥？答:沒有。」等問題經測試呈情緒波動反應，研判被告有說謊，且於施測前被告已告知其有高血壓、偏頭痛，惟當時並表示身體並無不適，而經施測人員評估適合施測情形而實施測謊，此有法務部調查局101年4月12日調科參字第00000000000號測謊報告書及所附測謊鑑定過程參考資料在卷可稽。被告前開所辯並無與證人甲○發生性行為，且以患有上開疾病為由辯稱並未說謊，顯均屬虛偽卸責之詞，委無足採。
(四)至原審辯護人為被告辯護稱：證人甲○既證述於99年12月15日至17日案發前期間曾察覺遭被告褪下內、外褲，期間既有多次對外通聯，或有與外人接觸之機會，為何未對外求助，甚或於99年12月17日凌晨案發時仍繼續服用被告所提供之藥物，顯與常情未合云云。惟案發期間被害人之情境反應固得為被告是否違法之判斷依據之一，但並無絕對之標準，蓋每個人對情境之反應，不盡相同，而與其成長背景、生活經驗及對情境之認知有關，欲求每一被害人均作出一般人所可能之制式反應，實屬過苛。本件證人甲○於99年12月15日至17日案發前多次服用被告所提供之FM2，導致精神昏沈、恍惚，反應遲鈍、記憶減退，業如前述，且證人甲○亦證述雖曾察覺其內、外褲遭褪下，惟當時並未能確定是否被告所為及遭被告性侵，則證人甲○或因藥物作用精神恍惚，或因對於如何遭脫去褲子之經過無法記憶，自難苛求甲○於當下尚在FM2藥效作用及副作用期間，能做出與求助外人之反應。況於上開期間證人甲○因身上並無金錢，故僅能不斷要求被告送其返家，惟為被告所拒等情，此業據證人甲○於原審審理時證述甚詳（原審卷第118頁背面），顯見證人甲○於上開期間雖未有對外求助之具體行為，惟仍有欲返家之自我保護意識。又證人甲○另證稱：會繼續服用被告所提供之藥物係因被告說伊精神很差，吃了藥精神會比較鎮定，伊說不要，被告說沒關係，所以後來伊自己吃了等語（原審卷第117頁背面）。衡以證人甲○當時業因情緒激動而服用被告所提供之FM2，導致精神狀態已呈現恍惚，判斷力已明顯下降，則其受被告勸誘而繼續服用上開藥物，亦難認與常情相悖。是尚難以辯護人上開所辯，遽認本件證人甲○所言為不可採，而得執為有利於被告之認定。
(五)被告於警詢中供述：扣案之藥物為「福林片」，即為伊給甲○服用之藥物，伊不知道是不是毒品云云（同上偵卷第4至5頁），復於偵查中供述：因為甲○當時情緒不穩，伊就拿伊朋友給伊的福林片給她吃，給她吃的藥物種類就是扣案之藥物云云（上同偵卷第61、63頁），卻於原審審理時辯稱：伊是給甲○吃鎮定劑即後來在伊身上查到的藥錠及福林片，伊不知道身上查到的藥錠是FM2，藥是向朋友「添丁」借的，只知道他外號叫「添丁」，是「添丁」去看精神科拿的藥云云（原審卷第148頁），復又辯稱：查到時伊身上有2種藥，一種是福林片、一種是鎮定劑，伊給甲○吃的是福林片還是鎮定劑伊忘記了云云（原審卷第152頁背面）。惟查：本件自被告身上查扣之藥物經送驗鑑定，為白色藥錠1．3顆，取其中0‧5顆鑑定結果，確含有FM2成分，此有內政部警政署刑事警察局100年1月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參(偵一卷第75-1頁)，證人甲○於偵查中，經提示扣案藥物照片，答稱：是被告給伊吃的藥物等語(偵卷第98頁)。被告於原審審理時翻異其詞，辯稱扣案為2種不同藥物，顯非可採。且被告稱扣案之藥物係向其友人「添丁」透過合法醫療院所取得，惟自始均未能提供「添丁」之年籍資料或聯絡方法供法院傳喚查證，不能證明確有「添丁」其人提供藥物給被告，是被告所陳扣案藥物是「添丁」所提供，亦堪置疑。又被告於原審審理時供述扣案藥物係「添丁」透過醫院合法取得之精神鎮定藥物，其於失眠時會服用，且其提供甲○服用之前，有在甲○面前先服用1顆云云（原審卷第147頁背面、第148頁），惟被告於99年12月19日晚間8時採集尿液送驗結果，並未檢出FM2類毒品反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份附卷可參，則被告所辯其持有扣案藥物係供自己安眠使用，且在被害人甲○服用FM2前，有先服用云云，亦屬虛構。又被告自91年起即有施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，足認其有相當之毒品來源，且對毒品有一定之認識，本件扣案藥物確為FM2，業如上述，FM2常被不肖人士作為迷姦之藥物，被告自己並未施用，卻隨身攜帶，並對被害人佯稱扣案毒品係鎮靜劑，而誘使被害人使用，再以休息為藉口，多次偕被害人至旅館，甲○並證述其中於被告住處醒來時全身內外褲都脫到一半，而案發當時係冬季，衡情甲○不可能因天氣太熱，而不自覺脫卸衣褲，自以被告強行脫去甲○內外褲之可能性最高。可知，被告欲利用被害人藥性發作，陷入昏沈之際，加以姦淫，可認被告知悉本件扣案藥物為迷姦藥FM2，是被告上開前後不一之辯詞，顯為卸責之詞，並無可採。辯護人辯稱：被告不知其持有之藥物係毒品FM2云云，亦不可採。
(六)本件甲○於99年12月19日在國軍桃園總醫院採驗之證物經桃園縣政府警察局大溪分局送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：「1.被害人外陰部棉棒，以酸性磷酸酵素檢測結果，呈弱陽性反應，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞。2.被害人陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞。鑑驗結論：被害人陰道深部、外陰部棉棒檢出同一男性Y染色體DNA-STF型別，與涉嫌人乙○○型別不同。」，有內政部警政署刑事警察局100年3月22日刑醫字第0000000000鑑定書在卷可憑（見100年度偵字第2552號卷第80頁）。惟證人甲○於原審審理時證述沒有看到被告射精，不記得被告有無帶保險套，於案發前（指99年12月15日前）曾與前男友發生性行為等語明確（原審卷第116頁）。參以甲○雖服用被告提供之藥物，依上開藥性分析，短時間內精神會陷於昏迷狀態，若非確有遭被告性侵，應會繼續昏沈，係因被告性器確有插入甲○性器抽動，始會致甲○酥醒，且甲○供稱醒後有咬被告肩膀等抗拒動作，足認性侵甫開始，被告尚未射精。甲○於偵查中亦證稱：我確實有看到被告有將其陰莖插入我的陰道，我將他推開，他插入沒有多久等語(偵卷第49頁)，則被告未必會在甲○陰道深部留下足資比對之男性DNA，是本件於被害人外陰部、陰道深部棉棒未檢出被告男性Y染色體DNA-S TF型別，而檢出另一男性Y染色體DNA-STF型別，並無違常理，難以據此即認被告未對被害人甲○為性行為。
(七)至證人即被告友人紀文和雖於原審審理時證述：被告有跟我借車去大溪接那個女生，被告還車的時候就帶這個女孩來，這個女孩在我的住處住到第二天，女孩跟我的女朋友在我的租屋處，我跟被告一起去南崁打電動，隔天中午，我就載被告和那個女孩子到南莰電動遊樂場旁邊，我自己拿一千元給她，後來那個女孩就一個人搭計程車回家，被害人搭計程車離開前對被告的態度是一樣正常，與被害人接觸期間，被害人精神狀態都很正常等語（原審卷第142頁背面至146頁背面）。核與甲○及被告上開供述並不相符。其中，被告供稱：16日凌晨還車後即載被害人回家休息，至17日早上始載被害人去找「小紀」，18日凌晨去南莰遊樂場玩，被害人在車上睡覺；而證人紀文和則證稱：被告還車的時候就帶這個女孩來，這個女孩在我的住處住到第二天，女孩跟我的女朋友在我的租屋處，我跟被告一起去南崁打電動，女孩則留在租屋處等語。二人供詞出入甚大，已難憑採。且證人紀文和所證述其與被害人接觸期間，係在被告16日凌晨還車之當日，甲○指述被告性侵之時間為17日凌晨，時間並不相同。則被告偕甲○至「小紀」家時，被害人精神正常之情，縱認屬實，其接觸期間或係在被告給甲○服藥之前，或藥效消退之後，則其所為證述，亦難以作為有利被告認定之證據。辯護人於本院聲請傳喚紀文和之女友石淑寶到庭作證，惟紀文和已於原審到庭作證，且甲○既係到海鄉園汽車旅館時，始再服用一顆藥物，則其於紀文和住處縱有與石淑寶聊天，且精神尚正常，亦不能資為有利於被告之認定，是本院認為無再行傳喚石淑寶作證之必要。
(八)綜上，證人甲○所證各情，有藥物鑑定報告及測謊報告等為補強證據，堪認證人甲○之證言，信而有徵。被告及辯護人上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論處。
三、按FM2係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品及管制藥品管理條例所定之第三級管制藥品。核被告所為，係犯刑法第222條第1項第4款之以藥劑強制性交罪及毒品危害防制條例第6條第3項之以欺瞞之方式使人施用第三級毒品罪。被告並於99年12月17日凌晨某時許使甲○施用該同為第三級管制藥品之FM2昏睡後以遂行其強制性交之犯行，是其以欺瞞之方式使甲○施用毒品及以藥劑強制性交之行為，前後行為關係緊密，難以強行分開評價，應屬社會意義之一行為，係屬一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依刑法第222條第1項第4款之以藥劑強制性交罪處斷。
四、原審詳查後據以論罪科刑，固非無見，惟起訴書僅記載被告於99年12月17日凌晨0時許，有在海鄉園汽車旅館提供甲○服用第三級毒品FM2藥錠一次，而對甲○強制性交得逞，原審認定被告於99年12月15日至16日間另有接續使甲○服用第三級毒品FM2藥錠多次之行為，惟依甲○於原審之證述，被告先前提供藥物之時間、地點，分別係99年12月15日在三峽之汽車旅館及同年月16日在其住處，與上開起訴部分均不相同，且給藥之時間有相當之間隔，縱認被告有多次提供藥物給被害人屬實(被告於警詢僅承認拿過一顆給甲○吃，於本院準備程序改稱二次)，應係藥效消退後另行起意，難認定係接續行為，非起訴效力所及，且原審未說明上開被告先前以非法方法使人施用毒品部分，與起訴部分有何裁判上一罪關係，遽以論罪，與法自有未合。被告上訴，仍執陳詞，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議，仍無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告與甲○為朋友關係，竟利用甲○之信任，以欺瞞方法使不知情之甲○施用第三級毒品，藉此使甲○陷入昏睡狀態、毫無抗拒能力之際對甲○為強制性交之犯行，造成其身心受創，其行可議，且被告於犯罪後，自警詢、偵查以迄本院審理終結止，猶飾詞狡辯，否認犯行，且未對被害人表示任何歉意，顯見被告對於其所為犯行毫無悔意，犯後態度不佳，兼衡被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、末按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用第三、四級毒品或持有純質淨重未逾20公克之第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用、持有第一、二級毒品及持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1第1項明定無正當理由，不得擅自持有。而毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之」。從而，依第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用第三、四級毒品及持有純質淨重未逾20公克之第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。是本件扣案之FM2藥錠壹包（含袋毛重0.4公克，共1.3顆，鑑驗取樣0.5顆，餘0.8顆），應依刑法第38條第1項第1款之規定，予以宣告沒收。至扣案之借據、本票，並非供本件犯罪所用或預備之物，爰不併宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第6條第3項，刑法第11條、第222條第1項第4款、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 9 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬法 官 陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊品璇中 華 民 國 102 年 10 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第6條以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。