臺灣高等法院刑事判決 102年度侵上訴字第270號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 王鳳安律師上列上訴人等因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院101 年度侵訴字第231 號，中華民國102 年5 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第25806 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯強制性交罪，處有期徒刑參年貳月。
事 實
一、乙○○於民國93年8 月間，因租住於臺北縣新莊市（現改制為新北市○○區○○○○街○○○號2 樓，而結識同租住於上址、性侵害案件專用代號為0000-000000 號之女子（00年
0 月生，本件犯行被害時尚未滿18歲，真實姓名、年籍等資料，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2 項規定不於判決書內揭露，另詳卷，下稱甲 ○），乙○○雖未對甲 ○之實際年紀有所認知，惟仍基於強制性交之故意，於93年8 月中旬某日下午2 時許，在上址租屋處，於其妻及甲 ○同住友人相偕外出之際，認有機可乘，徒手施不法腕力，將甲 ○壓制於床上，甲 ○雖一度掙脫欲逃離，惟旋為乙○○以不法腕力拉回，乙○○並強行褪去甲 ○下身衣物，及以手強抓住甲 ○手腕、排斥甲 ○之掙扎反抗，而以強暴方法將其陰莖插入甲 ○陰道內，以上述方式滿足自己之性慾，而為強制性交得逞；嗣至
101 年9 月間，甲 ○始勇於向警申告上述犯罪事實。
二、案經甲 ○訴由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就告訴人即證人甲 ○於審判外之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告於本院審理中，均於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，表示「沒有意見」而不爭執其證據能力（見本院卷第34頁、第57頁反面），且甲 ○於檢察官訊問時所為之證述，復經合法具結在案（見偵卷第42頁、第44頁），除無刑事訴訟法第158 條之3 所定不得作為證據之情形外，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應視為檢察官、被告均同意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證據，且本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查；另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。至甲 ○於原審時就其年齡等相關情狀所為之陳述（見原審卷第37頁反面至38頁），雖未經具結，惟此部分陳述，核係有利於被告之證據（詳見後述），並不以具有證據能力為必要，自仍得執為利於被告認定之理由，（最高法院100 年度台上2980號判決意旨參照）附此敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於警詢、偵訊、
原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第4 頁至第8 頁、第37至39頁、原審卷第23頁反面、第38頁、第69頁反面、本院卷第33頁反面、第55頁反面、第56頁反面至第57頁），核與證人即被害人B 女迭於警詢、偵訊之指述大致相符（見偵卷第9 頁至第12頁、第42頁至43頁），並有告訴人指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第16頁）、告訴人繪製之現場圖（見偵卷第18頁）、被告之身體特徵照片4 張（見偵卷第20至21頁）在卷可稽，堪認被告自白與事實相符。
又被告既與告訴人共同租住於同址，而對於該址同有管領監督之權，且依告訴人所述，被告乃藉詞進入伊房間內（見偵卷第10頁、第42頁反面）等語，允非侵入住宅，附此敘明。
㈡次查，告訴人甲 ○為00年0 月生，有卷附性侵害案件真實
姓名對照表存卷可考（見偵卷第25頁證物袋），是甲 ○於遭受被告本件強制性交犯行時，乃未滿18歲之人（17歲10個月至17歲11個月），核屬兒童及少年福利與權益保障法（原名：兒童及少年福利法）第2 條所稱「少年」，而被告於本件犯行時，則為成年人。按成年人故意對少年犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段（本件犯行時為兒童及少年福利法第
70 條 第1 項前段，條文內容相同）固定有明文。惟兒童及少年福利與權益保障法上開規定雖係以年齡作為加重刑罰之要件，但不以行為人明知有其年齡要件為必要，其若具有不確定故意，仍有適用（最高法院101 年度台上字第3805 號 判決意旨參照）。換言之，上開規定就被害人年齡特設加重處罰，雖不以成年人之行為人對被害人之年齡明知而具直接故意為限，惟至少仍需該行為人對被害人年齡有所預見而具未必故意，是此一加重處罰規定，核屬客觀之構成要件要素（objektive Tatbestandsmerkmale ），而非客觀處罰條件（objektive Bedingungen der Strafbark eit ），乃以行為人於行為之際，對於此一年齡要素即存有認識（含明知或預見），而具故意（直接故意或未必故意）為其必要。被告於警詢時雖供稱：「（你是否知道甲 ○當時詳細年齡為何？你當時認為甲 ○為多少歲數？）我不太清楚，我認為她大概18歲上下。」（見偵卷第
7 頁）等語，似就告訴人其時可能為未滿18歲之人亦存有認識，惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。訊之被告上開有關告訴人年齡陳述之依據，被告則稱：伊是猜的，伊認為甲○ 之年紀不會很大，但應該是18歲以上，是便衣警察去伊公司找伊，帶伊去作筆錄，伊嚇了一跳，才說甲 ○是18歲上下云云（見原審卷第37頁、本院卷第57頁），並未釋明其所以為上開陳述之依據，況被告自原審以降（偵訊時未曾就此訊問）即否認對於甲 ○當時未滿18歲有所認識，是本件自應另以客觀情狀，檢證被告之主觀認知為何，而非徒以上開被告警詢時之片言隻語，遽為不利認定之依據。就此，甲 ○於警詢、偵訊及原審訊問時業陳稱：與被告是室友關係，因伊做美髮實習認識的朋友，介紹被告夫妻與伊一起找公寓分租，認識1 個月左右被告對伊性侵害，隔天伊就搬走了；案發時伊詳細年齡是17歲未滿18歲、高二升高三的時候，但被告不知道伊年齡；伊當時還在念書，但被告沒有看過伊穿制服，被告也不知道伊還在念書、也不知道伊年紀；平常伊跟被告也沒有其他互動等語（見偵卷第10頁、原審卷第37頁反面至第38頁），核與被告原審時供稱：案發前幾天才認識告訴人，案發時才與告訴人同住不到一星期，且跟告訴人平常沒有其他互動；伊不知道告訴人有無上學，伊也沒看過她穿制服等語（見原審卷第37頁正反面）相符，是被告與甲 ○之間並非熟稔、僅止於點頭之交，相處時間短暫，對於甲 ○可能為未滿18歲之人之生活經歷俱無所悉、亦無從得悉，已堪認定；參以甲 ○當時係從事美髮實習之工作，並與男性友人同住，已如前述，自社會常情而言，亦難以使人推斷其為未滿18歲之人；況
甲 ○於遭受本件犯行時，已屆17歲10個月至17歲11個月之齡，距刑法意義之成年人僅餘1 個月左右爾，本即難期對
甲 ○認識淺薄之被告，能清楚判斷其年齡，而對於甲○ 未滿18歲一事有所認識；且本案距今已達9 年，甲 ○之現今形貌已不足以供為判斷其當時外表年紀之依據，本院雖要求甲 ○另提供93、94年間之照片供本院參酌，甲 ○亦表示無法提供等語（見本院卷第58頁），是告訴人甲 ○於遭受本件犯行時，客觀上雖為未滿18歲之人，惟並無證據足認被告主觀上對此部分要素有所認知，應認係屬「構成要件不等價（tatbestandlich ungleichwertig ）之客體錯誤」，被告對於甲 ○其時未滿18歲1 節，尚乏故意。
㈢綜上所述，本件事證明確，應依法論科。
三、論罪及科刑審酌事項：㈠被告行為後，刑法第10條第5 項關於性交之定義業經修正
，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第10條第5 項規定：「稱性交者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」修正後第10條第5 款則規定為：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」惟不論依修正前或修正後之規定，被告所為均屬性交行為，自無比較適用之問題，應依一般法律適用原則適用裁判時法之規定（最高法院95年11月7 日所為95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡次按刑法所謂強暴，係謂直接或間接對於人之身體施以暴
力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言（最高法院95年度台上字第4801號判決意旨參照），被告既徒手施不法腕力，將甲 ○壓制於床上，甲 ○雖一度掙脫欲逃離，惟旋為被告以不法腕力拉回，被告並強行褪去甲 ○下身衣物，及以手強抓住甲 ○手腕、排斥甲 ○之掙扎反抗，將其陰莖插入 甲○陰道內，核自屬於對於女子以強暴之方法而為性交。㈢核被告所為，係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪。至
告訴人甲 ○於遭受本件犯行時，客觀上雖為未滿18歲之人，惟被告對於甲 ○其時未滿18歲1 節尚乏故意，已如前述，自不另依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑，附此敘明。
四、原審以被告有上開強制性交犯行，據以對被告論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審判決於事實欄僅認被告係以違反甲 ○意願之方法對於甲 ○為強制性交云云，惟被告之行為已達強暴之程度，業經本院認定如前，原審判決疏未注意及此，自有證據與事實認定之矛盾，而有不當。㈡被告業於本院審理期間，於另案民事侵權行為損害賠償事件（臺灣新北地方法院102 年度訴字第1555號）與告訴人甲 ○達成和解，並給付全額損害賠償完竣，有和解筆錄、存款憑條（見本院卷第40頁至第42頁）在卷可稽，且被告於102 年10月31日本院審判期日當庭向告訴人道歉表示悔過並承諾不再犯而履行和解條件後，告訴人即表示願意原諒被告（見本院卷第58頁），原審判決未及斟酌於此，而以被告迄今尚未與告訴人和解或賠償渠所受之損害，執為量處刑罰之依據，亦屬無可維持。檢察官上訴意旨以被告於犯行之際對於告訴人未滿18歲一節顯存有認識，被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑及宣告緩刑，固均無理由（檢察官上訴意旨不可採之部分如前所述，被告上訴請求不可採之部分詳如後述），惟原審判決既有如上可議之處，或為本院職權所知、或為被告上訴意旨所指摘，自屬無可維持，自應由本院撤銷改判。
五、爰審酌被告為逞一時性慾，竟利用租屋處無其他人在場之際，對於甫認識不久之弱質年輕女子為強暴之強制性交行為，其犯罪動機、目的、手段實堪嚴重非難，此舉並造成告訴人身心受創甚鉅，以致歷經9 年之掙扎苦痛後仍執意提出本件告訴，惟被告於告訴人指訴其9 年前之犯罪，始終坦認犯行無諱，並賠償告訴人之精神損失、向告訴人道歉悔過而與告訴人達成和解，應認其犯罪後之態度尚稱良好，兼審酌被告乃國中畢業、獨立撫育兩名未成年子女，現有正當職業、並為中低收入戶等，有工作及服務證明書、戶籍謄本、新北市土城區公所函（見本院卷第17、18、19、37頁）在卷可稽，審酌其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告上訴意旨雖另請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云，惟斟酌上述被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害、與被害人之關係等情，尚難認有何引起普遍一般之同情，認其犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之處，自無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。被告另請求為緩刑之諭知云云，然因本案被告係受有期徒刑3 年2 月之宣告，並不符合刑法第74條第1 項第1 款規定「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之緩刑要件，自不得為緩刑之宣告，此部分請求亦無理由，附此敘明。
六、查被告行為後，刑法第91條之1 有關妨害性自主強制治療處分之規定，業於94年2 月2 日修正，並於95年7 月1 日施行，並由刑前治療改為刑後治療；而強制治療之事由發生在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。95年7 月1 日修正施行前之刑法第91條之 1第3 項規定之刑前強制治療處分，其治療期間受有限制，且尚得以折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數，修正後之同法第91條之1 ，其治療期間未予限制，且無得以折抵之規定，則舊法顯較新法有利於被告。是本件被告所犯上開強制性交罪，依前揭說明，修正後同法第91條之1 之規定既非較有利於被告，自應依同法第2 條第1 項前段之規定，適用修正前同法第91條之1 之規定。就此原審業依職權囑託亞東紀念醫院鑑定被告有無因本件性侵害犯罪而施以強制治療之必要，經鑑定結果認為：被告目前無任何聽幻覺等症狀，推估無精神科相關診斷；被告鑑定當時精神狀態檢查，意識清醒，情緒稍緊張，注意力可集中，對於複雜問句能理解詢問，亦能回答陳述細節經過情形，言談結構連貫亦可進行溝通，態度配合；被告關於本次犯案當時與細節經過，對於當時動機及瞭解行為前因後果能做完整描述；目前亦無證據顯示被告該次妨害性自主行為，基於異常性心理而為之，故難謂再犯危險性會較升高，評估被告並無需施以強制治療之必要等語，有該院102 年4 月18日精神鑑定報告書1 份（詳見本院卷第74頁）在卷足證。參酌前開鑑定結果，及修正前刑法第91條之l第1項規定性侵害犯罪行為人施以強制治療，其立法目的係為使性犯罪者藉醫療處遇治療、矯正其偏差行為，避免再犯，進而減少性犯罪之發生，故應以性表達其攻擊需求和感覺，而有較高之再犯之虞者，方有施以強制治療之必要等情，而本案並無證據足以證明被告有性行為異常或心理病態，致有較高再犯之虞而有施以治療之必要，故認尚無宣告被告施以治療之必要，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、刑法第2 條第1 項前段、第221 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 邱同印
法 官 何俏美法 官 張永宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭家慧中 華 民 國 102 年 11 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。