臺灣高等法院刑事判決 102年度侵上訴字第283號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 曹維倫選任辯護人 洪士淵律師上列上訴人等因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣桃園地方法院101年度侵訴字第28號，中華民國102年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第20963號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○自民國（下同）97年起，與0000-000000（85年11月生，姓名詳卷，以下簡稱乙○）、乙○之妹0000-000000（00年0月生，姓名詳卷，以下簡稱甲○）及甲○、乙○之母0000-000000A共同居住於桃園縣中壢市甲○、乙○之住處（詳細地址詳卷）。丙○○於99年間，即該年11月底前某日，在上開住處置有電腦之房間內，明知乙○未滿14歲，仍基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，違反乙○之意願，不顧乙○之推拒，從乙○之背後以雙手抓揉乙○胸部約1分鐘，強制猥褻乙○得逞1次。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。而上開所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」之情況，係指由陳述者之外部客觀情況觀察其是否出於真意陳述、有無違法取其證述等情事，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。查甲○、乙○、0000-000000A於檢察官偵查中所為之證詞，雖均為被告以外之人於審判外以言詞所為之陳述，屬於傳聞證據，且程序上均未經被告及其辯護人交互詰問，採證程序尚未完備，惟上開證詞係0000 -000000A於檢察官偵查中具結後（證人甲○、乙○均未滿16歲依法均無庸具結）陳述親身見聞所得，且係檢察官依法訊問，並無顯有不可信之情況，甲○、乙○、0000-000000A於偵查中之證述，依刑事訴訟法第159 條之1第2項規定，即有證據能力。
二、被告及其辯護人主張0000-000000A寫給其女之信件影本2 紙，為被告以外之人審判外之書面陳述，與起訴事實沒有直接關聯性，應無證據能力云云。按書面證據以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據。0000 -000000A寫給其女之信件影本2紙，業經0000-000000A於原審審理時坦承為其所書寫；而依其信件內容，屬文書製作人表達內心意欲、情感之書信，為文書製作人之事實行為，其內容足為0000-000000A對本案之反應及態度、進而意圖影響其女等情況事實之憑，與本案有關聯性，且未見其製作或取得有何任意性或適法性之瑕疵，揆諸前揭說明，應具有證據能力。
三、辯護人爭執卷附之性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄之證據能力（原審卷㈠第260頁背面）。按「性侵害案件減少被害人重複陳述作業要點」第三點規定，性侵害案件之被害人為未滿18歲之人，除經社工人員訊前訪視認不適宜或不必要者外，其（詢）訊問應依該作業要點規定辦理。而社工人員進行訊前訪視應填具性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視記錄表，亦為同要點第五點所明定。查乙○未滿18歲，卷附之性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄（臺灣桃園地方法院檢察署100年度他字第3875號卷第3頁至第5頁），乃社工員曹雨寧依上開要點規定為評估是否進行「減述程序」之訊前訪視所製作，且其內容業經曹雨寧於原審證稱係依乙○陳述而製作（原審卷㈠第229頁正背面、第231頁背面），是該性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄應屬刑事訴訟法第159條之4第1款之公務員職務上製作之紀錄文書，查無有顯不可信之情況，應得為證據。
四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第62頁至第64頁），本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體部分
甲、有罪部分（即起訴書犯罪事實欄一（二）2部分）
一、訊據被告固不否認知悉乙○之真實年齡，且自97年起即與甲○、乙○及渠等母親0000-000000A共同居住在桃園縣中壢市甲○、乙○之住處，然否認有強制猥褻犯行，辯稱：絕對沒有猥褻乙○，伊從小看乙○到大，已有感情，視如己出，當作自己的家人看待，伊與甲○、乙○多次在玩耍，嬉鬧中有碰觸乙○之身體，但無猥褻之故意，本案並無實在的證據證明伊犯罪，整個案子是輔導老師聽甲○男友亂說所引起，伊確未猥褻乙○云云；被告選任辯護人則以：本案起訴被告性侵乙○時間長達數年，經調閱輔導記錄並無被告涉及性侵情形，甲○、乙○於偵查、原審之供證均不一致，主要是因甲○男友李銘不實指控，甲○、乙○只想早點回家，如被告確有猥褻乙○，其神情應會不愉快或害怕，但甲○、乙○皆無，本案證據過於薄弱，不足以證明被告有此犯行云云置辯。經查：
（一）被告於99年間之11月底前某日，在上開住處置有電腦之房間內，違反乙○之意願，不顧乙○之推拒，從乙○之背後以雙手抓揉乙○胸部約1分鐘，強制猥褻乙○得逞1 次之事實，業據乙○於100年7月7日偵查時證稱：「其中的1次是在99年，但是在11月底之前，被告是用雙手從我後面摸了胸部一下，接著抓住我的胸部1分鐘左右，中間還有揉我的胸部，我有要將被告手推開，但因為被告力氣太大，我推不開，當時我還有叫被告走開，但被告沒有走開繼續抓我的胸部，當時媽媽不在，妹妹年紀比我小，我不曉得要找誰幫忙，該次的地點是在家中放電腦的房間，妹妹當時有在該放電腦的房間睡覺，不過因為我的聲音本來就比較小，我不確定妹妹當時有沒有醒過來」等語（同前署100年度偵字第20963號卷，以下簡稱偵卷，第14頁），及證人甲○於同日檢察官偵訊時證稱：「我記得時間是在下午，被告當時在看電視，聲音很大聲，我看到被告從後方走過去用雙手摸姊姊0000-000000的胸部，因為我當時是在睡覺，我看到後很睏就繼續睡，我看到的時間至少有3、4秒，因為我後來睡著了，沒有看到被告放手，我有看到姊姊0000-000000有推開的動作，但因為我以為被告不會摸很久，且以為姊姊0000-000000可以推開脫身，就沒有注意看而繼續睡，當時我是在睡覺間張開一下眼看了一下，所以看到的時間不長，因為我很少在放電腦的房間睡覺，所以我對該次有印象」等語（偵卷第15頁）。乙○於偵訊時就此部分所述情節具體明確，就被告當時行為之手段能逐一詳細敘明，甲○並能進一步就當時之情境、時間、被告原先之活動為證述，此部分事實應屬信而有徵；況乙○於原審審理時亦證稱偵訊時伊沒有要陷害被告的意思等語（原審卷㈠第226頁背面），而其上開所述情節，並非一般日常生活經驗，依甲○、乙○之年齡、社會經驗及心智程度，若非親身經歷，實難憑空杜撰此情節，是乙○此部分證述，應屬真實，殊堪採信。
（二）雖乙○於100年9月5日撤銷安置事件法官訊問時改稱：「曹先生（被告）可能是認為跟我們玩，對我們亂摸，我們說不要，但是他還是繼續摸，曹先生可能以為只是在玩而已」、「只有從我胸部旁邊摸過去，並沒有揉捏我的胸部，次數不到5次」（原審卷㈠第180頁至第182頁），於100年10月21日偵訊時改稱：「之前是因為被告很兇，所以我們才說被告有對我們做猥褻的行為」（偵卷第32頁）；又於原審101年11月13日審理時改稱：「被告沒有碰觸過我的胸部或臀部等隱私部位」、「那時候是把在玩的時候算進去」、「是碰到、揮到或者是抱起來的時候有碰到，沒有用他的手去抓、捏、揉胸部」、「就是也是有這樣，只是玩的時候，我也不知道為什麼檢察官把它理解成很那個的方面」云云（原審卷㈠第219頁、第224頁、第227頁）。甲○亦於原審審理時改稱：「社工說講嚴重一點」、「他說講的嚴重一點就可以趕快回家」云云（原審卷㈠第205頁正面、第209頁背面），惟查：
⒈被告於100年7月20日警訊時供稱：「（問：你和0000-000
000的母親是什麼關係？）97年她母親離婚後，無力獨自扶養2個小孩，所以請我北上幫忙照顧，所以從97年開始，我和她母親及2個小孩一起住，且房租至今都是我出的，並且我出資和她母親一起在中壢元智大附近開小吃店至今」等語（偵卷第4頁背面）；其於偵查中以書面自述：
「在元智大學賣滷肉飯、油飯、跟炒麵，一些不那麼麻煩又比較有利潤的小吃，滷肉飯所需的器具，是由我跟父母開口說要賣小吃所拿的錢出的，營業時間下午5點到晚上
11 點，有時中午12點到下午2點有賣，一樣我出資，乾媽負責賣，賺的錢供他們生活花費」等語（偵卷彌封袋內被告100年8月23日陳述意見狀）；其於原審審理時亦供稱伊現在仍與0000-000000A在做生意，在賣小吃，也有安排甲○到她母親做生意的地方，幫她母親做生意，每天2、3個小時等語（原審卷㈠第263頁背面）。足見0000-000000A在經濟、生活上對被告有極強之依賴關係。
⒉又曹雨寧於原審審理時堅詞否認有向甲○稱要講嚴重一點
這樣她們才有機會回家或有告訴乙○說要如何如何說等話語，並證稱：身為家防中心的社工我們不可能去引導證人等語（原審卷㈠第231頁）。衡諸常情，曹雨寧係本案社工，應無動機亦無必要要求甲○、乙○為不實之證述；反觀卷附0000-000000A於甲○、乙○安置期間寫給其女之信件影本2紙（偵卷彌封袋內，內容同原審卷㈠第185頁、第189頁），該2紙信件之對象均為「姊姊」，足見該2紙信件之書寫對象均係乙○，內容載有「對雞（指被告）的不滿要形容成只是嬉鬧玩笑，並沒有意圖也沒有惡意，當初公開只是發洩情緒，為的是要雞離開，雞畢竟還是對妳們很好，也有照顧妳們的生活起居等等良性的說詞，人還是要懂得感恩，況且雞也知道錯了，妳們就放雞一條生路吧！不要趕盡殺絕，才有福報」、「對雞的說詞一定要良性陳述，只要雞沒事，妳們很快就可回家，如果雞有事，被殺，就完蛋了，妳們不但回不來，還有可能被分送到陌生的寄養家庭裡，就永遠見不到彼此也見不到媽媽了，因為社工一定會以媽媽沒能力扶養妳們為由，一定要和妹妹講清楚這件事才行」、「一定要拒絕她們的要求，不管誰勸都一樣，不要再被騙，上當了，有機會一定要告訴妹妹（媽媽也有寫信給她，怕她沒看）」、「目前我先請律師向法官提出妳們在那裡不安全的申請，再由妳們對雞的良性陳述，一切都只是嬉鬧玩笑，沒有意圖，如此趕快結案，不再審查就可回家」、「她在第三次見面前（8/9 前2天）告訴我不用去交錢，妳們不可能提早回家也不能去畢旅，去隔宿露營」、「將來如果檢查（按：應為察）官或法官再度詢問這些事時，妳們要強調任何的肢體碰觸都是嬉鬧玩笑不小心的無意圖的，當初會公開說明只是心情煩悶發洩說說根本就沒什麼，只要不再生活在一起，就沒有這些事，雞確實有照顧妳們的生活起居，要強調這些，這樣一來，雞沒有事，不會被殺，妳們就沒有事」、「還要記住跟妹妹說，雞沒事很快就回到以前正常，雞有事就完了，要她換個說法」等語。而0000-000000A於原審審理中亦自承信中之「雞」就是指被告（原審卷㈠第244頁背面）。足見0000-000000A亟欲勸誘唆使甲○、乙○捏詞翻異前詞迴護被告；而被告於前開偵查中之陳述意見狀中亦載有「如果說她們的指控成立，代表媽媽失職，疏於照顧保護，而可能要接受縣政府長期的安置，不能回家，那她們是不是還堅持原來的說法？」，與0000-000000A前開信文中用於勸誘乙○更易其詞之說詞一致。
⒊曹雨寧於原審審理時證稱前開偵卷所附信件還沒有到甲○
、乙○手上伊就發現，伊印象中伊沒有拿給甲○、乙○看等語（原審卷㈠第230頁背面至第231頁正面）。是前述0000-000000A寫給乙○之信件影本2紙（偵卷彌封袋內，內容同原審卷㈠第185頁、第189頁）應未能到達甲○或乙○，惟依前開致乙○之信件中載有「有機會一定要告訴妹妹（媽媽也有寫信給她，怕她沒看）」，足見另有書寫對象為甲○之信件，恐未遭社工察覺，仍為甲○取得。退步言，縱甲○、乙○於安置期間未取得任何0000-000000A 致甲○、乙○之信件，然甲○於安置期間即已以手機與0000-000000A及被告聯繫之事實，有甲○於原審審理時之證述（原審卷㈠第215頁背面）、0000-000000A於原審審理時之證述（同上卷第245頁背面）及被告於原審審理時之供述（原審卷㈡第25頁背面）在卷可稽，顯見0000-000000A及被告於甲○、乙○安置期間取得除信件以外其他影響甲○、乙○證述之聯絡管道，而0000-000000A在經濟、生活上對被告有極強之依賴關係，且亟欲勸誘唆使甲○、乙○捏詞翻異前詞迴護被告等情，業如前述，則甲○、乙○年紀尚幼，因母親00 00 -000000A之要求，因而翻異前詞，而為與事實相違之證述，乃事理之常。要之，甲○、乙○就此部分於100年7月7日偵查時之證述，因證述內容具體明確，且上開所述情節，並非一般日常生活經驗，依甲○、乙○之年齡、社會經驗及心智程度，若非親身經歷，實難憑空杜撰此情節，且100年7月7日偵查當時較少來自0000-000000A及被告之干涉、影響，應屬真實，堪可採信。
二、乙○係於00年00月出生，有卷附代號與真實姓名對照表在卷可憑（見偵查卷彌封袋），其於被告行為時為未滿14歲之女子乙節甚明，而被告亦自陳自大學起即知悉乙○之出生年月日（原審卷㈠第21頁背面），足見被告對於乙○於案發時屬未滿14歲之人，知之甚詳。
三、綜上，被告所辯，無非事後圖卸之飾詞，委不足取，本件事證明確，被告犯行已堪認定，其所辯核屬卸責之詞，不足採信，應依法論科。
四、按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，此有最高法院63年台上字第2235號判例可參。被告從乙○背後以雙手抓揉乙○胸部約1分鐘，自屬足以興奮或滿足性慾之猥褻行為無疑。被告對未滿14歲之乙○為上開強制猥褻行為，係犯刑法第224條之1之對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。
五、原審認被告罪證明確，適用刑法第224條之1之規定，並審酌被告不知約束自身行為，縱任一己性慾，強制猥褻稚齡之被害人，犯後否認犯行，兼衡其智識係大學畢業及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執前揭陳詞，否認犯罪，自非可取。檢察官此部分上訴意旨略以：「按刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明訂科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，此有最高法院95年度台上字第1779號判決意旨可資參照。然本案被告就此部分犯罪事實始終否認犯罪，且案發後仍不思其作為可遭非難之處，仍始終與被害人等有密切之往來，更透過被害人母親影響被害人甲○及乙○之證述，實難認被告有何悔悟之意，徵諸刑法審判在實現刑罰之分配正義，法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，期能實現刑法公平正義理念、罪刑相當原則及比例原則，已如前述，是原審判決量刑似嫌過輕，使國家刑罰權之行使發生不合人民感情期待及未符上開各原則之情事，認事用法非無誤會」云云。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。查本件原審判決量刑時，已依上揭規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明其理由，原審之量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，並審酌被告不知約束自身行為，縱任一己私慾，強制猥褻稚齡之被害人，犯後否認犯行，兼衡其大學教育程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形，依上開判例意旨，原審量刑，及無違法或不當之情形。檢察官此部分上訴意旨，尚嫌失據。要之，被告及檢察官此部分上訴，皆為無理由，自應予駁回。
六、被告聲請傳喚輔導老師張紋怡及對甲○、乙○測謊，並鑑定甲○、乙○有無創傷症候群。因張紋怡未參與本案輔導，即與本案並無關聯；而甲○、乙○均已供述明確，本案事證已臻明確，被告上開調查證據之聲請，核無必要，應予駁回。
乙、無罪部分（即起訴書犯罪事實欄一（一）1及一（二）1、
3、5部分）：
一、公訴意旨略謂：
（一）被告明知甲○之真實年齡（00年0月生），於97年間，基於強制猥褻之犯意，不顧當時未滿14歲之甲○之反抗，以單手抓捏甲○一邊之胸部超過5秒1次。
（二）被告於98年間（乙○當時就讀小學6年級，為未滿14歲之幼女），以每週2-3次之頻率，基於強制猥褻之犯意，不顧乙○之反抗，多次以雙手揉捏及抓摸乙○胸部，時間約從幾秒至1分鐘。
（三）被告自99年11月底至100年1月初（乙○當時為14歲以上未滿16歲之人），基於強制猥褻之犯意，明知乙○並未同意伊抓摸乙○之胸部，仍以違反乙○意願之方式，自乙○身後以雙手抓摸乙○之胸部共3次。
（四）被告自100年1月至同年6月20日許（乙○當時為14歲以上未滿16歲之人），基於強制猥褻之犯意，不顧乙○之反抗，自乙○背後以雙手抓摸乙○之胸部1-2次，時間約有1分鐘。
因認被告此部分（除本案判決事實欄所示犯行外）另涉刑法第224條之1加重強制猥褻罪嫌、刑法第224條強制猥褻罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第
154 條定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。再刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院69年台上字第4913號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。
三、公訴意旨認被告有起訴書犯罪事實欄一（一）1之犯行，即於97年間，基於強制猥褻之犯意，以單手抓捏甲○一邊之胸部超過5秒1次之行為，係以甲○於100年7月7日偵查時之證述為其主要論據。訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：甲○在為本案告訴（100年）時係國中1年級，當時交了會帶壞她的男友，我表示反對，A女與其男友常抱怨，甲○與其男友即訴諸輔導老師，輔導老師誤信通報社會局，以為我長期對甲○、乙○強制猥褻，我確無此犯行等語；被告選任辯護人則以：依甲○、乙○2人之輔導記錄，均無記載其2人長期遭被告強制猥褻之情形，甲○、乙○所為指訴亦不一致，甲○、乙○當時遭安置未盡早回家才為不實指訴，以其2人認定被告長期強制猥褻甲○、乙○，證據甚為薄弱等語置辯。經查：甲○於100年7月7日偵查時證稱：「在我小學5年級時，約在97年時，被告在住處我的房間內，被告突然走進我房間內抱我、親我、摸我的胸部，被告是用單手抓捏我一邊的胸部，時間至少超過5秒，我當時馬上要將被告的手推開，但被告的力氣很大，我推了一會兒才推開，但後來被告還是繼續用他的手抓捏我一邊的胸部兩次，我就再把他的手推開，問他為什麼要摸我的胸部，被告說我只是小孩子，又沒有關係，我就跟他說這是我身體，你不能這樣摸，但被告還是跟我說沒有關係，後來我就不想理被告，就走出去了，這是第一次被告猥褻我的情形。我並沒有同意被告可以抓捏我的胸部，當時我還有呼叫姊姊的名字，希望姊姊能聽到來幫我脫困，因為被告力氣很大，我沒辦法掙脫，但姊姊在後面的房間，所以沒有聽到」等語（偵卷第10、11頁），惟此部分除甲○之證述外，別無其他證據足資補強，尚難僅以甲○上開偵查時之證述惟被告此部分有罪之唯一論據。
四、公訴意旨認被告有起訴書犯罪事實欄一（二）1、3、5之犯行（即98年間，以每週2-3次之頻率，基於強制猥褻之犯意，多次以雙手揉捏及抓摸乙○胸部，時間約從幾秒至1分鐘；自99年11月底至100年1月初，以違反乙○意願之方式，自乙○身後以雙手抓摸乙○之胸部共3次；自10 0年1月至同年6月20日許，不顧乙○之反抗，自乙○背後以雙手抓摸乙○之胸部1-2次，時間約有1分鐘），係以乙○於100年7月7日偵查時之證述為其主要論據。被告及其選任辯護人則以前揭情詞置辯。經查：乙○於100年7月7日偵查時證稱：「被告摸我胸部是從我國小6年級下學期開始，當時約是98年，到我現在國中2年級時都還有，地點都在家中，頻率平均約為每星期2、3次，被告從我後面雙手抱住我後，再摸我兩側胸部，被告多半是用抓的，有時則是用摸的，摸和抓的時間約從幾秒到1分鐘」、「被告抓我胸部1分鐘左右的另外3次，時間則是99年11月底到100年1月初……被告都是從我後面用雙手抓我的胸部約1分鐘，我都有反抗」、「（100年1月中之後）被告摸我胸部的頻率約每個禮拜2、3次到3、4次，一直到6月20幾日我被送到安置機構時，被告都還是以這樣的頻率摸我的胸部，被告都是以手從後方摸我胸部，或趁我躺著的時候摸我胸部……我記得從100年1月中到6月20幾日被告抓我胸部比較長的時間有1、2次，時間有到1分鐘左右，我有反抗，我有用手去推開被告」（偵卷第13頁至第15頁）。上開偵查中之證述，對於強制猥褻之次數或頻率，均含糊籠統，無法確認實際之次數，對各次實施的具體方式（摸或抓或其他方式）、秒數之描述較為空泛，亦且部分證述內容所述情節與性騷擾之型態相類，而難以與乙○所指100年1月至6月20日性騷擾乙○之部分（業經原審判決不受理在案）為明確之釐清，且乙○於原審審理中改口翻異前詞，已如前述，難以就各次實施情節、樣態再作確認，復乏佐證足以擔保、補強乙○逾100年7月7日偵查中指訴為真實，尚難據此單一不明確之陳述為不利於被告之認定。
五、檢察官上訴意旨略以：「㈠本案被害人甲○於100年7月7日偵訊時即就犯罪事實一（一）1部分證稱：『在我小學五年級時，約在97年時，被告在住處我的房間內，被告突然走進我房間內抱我、親我、摸我的胸部，被告是用單手抓捏我一邊的胸部，時間至少超過5秒，我當時馬上要將被告的手推開，但被告的力氣很大，我推了一會兒才推開，但後來被告還是繼續用他的手抓捏我一邊的胸部兩次，我就再把他的手推開，問他為什麼要摸我的胸部，被告說我只是小孩子，又沒有關係，我就跟他說這是我身體，你不能這樣摸，但被告還是跟我說沒有關係，後來我就不想理被告，就走出去了，這是第一次被告猥褻我的情形』等語；乙○則分別就犯罪事實一（二）1、3及5部分證稱：『被告摸我胸部是從我國小6年級下學期開始，當時約是98年，到我現在國中2年級時都還有，地點都在家中，頻率平均約為每星期2、3次，被告從我後面雙手抱住我後，再摸我兩側胸部，被告多半是用抓的，有時則是用摸的，摸和抓的時間約從幾秒到一分鐘，之所以會到一分鐘是因為被告力氣很大，我無法掙脫，所以會被他抓胸部抓到一分鐘，被告抓胸部時是以揉居多』、『另外被告抓我胸部一分鐘左右的另外有3次，時間則是99年11月底到100年1月初，我會記得這三次是因為這段期間是被告比較頻繁摸我胸部的時候，被告都是從我後面用雙手抓我的胸部約1分鐘，我都有反抗，但被告力氣較大還是繼續抱住我抓我的胸部』、『我記得從100年1月中到6月20幾日被告抓我胸部比較長的時間有1、2次，時間有到1分鐘左右，我有反抗，我有用手去推開被告，但沒辦法推開被告』等語。㈡而觀諸甲○及乙○上開100年7月7日偵查中證述，渠等就時間、地點、被告之具體行為及雙方間之互動均為具體細節描述，若非甲○及乙○親身經歷並印象深刻，豈能於案發後仍得為上開具體細節描述。再者甲○於偵查時亦證稱：『在媽媽煮東西的時候，被告嫌媽媽煮的味道不好，就跟媽媽吵架並摔東西，媽媽右手食指的韌帶就被砸斷』等語，亦與本案被告遭通報前甲○於桃園縣中壢市中原國小輔導資料紀錄表中，98年3月12日記載：『孩子反應家中男性對媽媽施暴』、98年3月26日記載：『之後才說因覺得男方天天罵媽媽，媽媽為了她們要賺錢，自己像拖油瓶，覺得沒有她，媽媽會過的更好，於是想嘗試割手腕』等語相符，即可證甲○於
100 年7月7日偵查中所述為真。再者乙○之桃園縣立東興國民中學學生輔導紀錄紀錄表，其中100年6月22日記載『之前曾經用了乙○媽媽退休金100多萬玩股票而賠光，曾經動手打媽媽』等語，此亦與甲○於偵查時證述相符，亦足證甲○與乙○於偵查中證述為真。㈢況乙○於證述犯罪事實一（一）4（此部分業經被害人甲○撤回告訴）時，證稱：『被告在最近半年摸妹妹胸部的次數一週約1、2次，地點都是在家中』等語，亦與甲○證述該次犯罪事實時之時間、頻率相符，再佐以A女於原審審理時證稱：『（問：從你們進去機構後，直到100年7月7日你跟姊姊製作偵訊筆錄間，你有無跟姊姊討論被告性騷擾的具體行為？）沒有』等語，及乙○於原審審理時證稱：『（問：當時你跟妹妹有無討論要如何陳述遭被告碰觸身體的具體情形嗎？）沒有』等語，則若非渠等有親自見聞，何以能在驟然聽聞或觀看他人之偵訊內容後，即可立即對他人遭強制猥褻之情節詳加描述，故甲○與乙○於偵查中證述均堪認為真。㈣至甲○雖於原審審理時證稱：『我是有跟輔導老師說被告有性騷擾我姊姊，但那時候是因為前男友跟我說要把被告趕出去，所以要講說被告性騷擾我姊姊』、『那個時候剛開始看到社工時，就是七月七日就有跟社工講說沒有這件事，我們想要回家，但是社工說以經報上來了沒有辦法，然後社工就說你們就講嚴重一點越清楚越好』云云；乙○於原審審理時則證稱：『（問：你能否記得100年6月17日那一次跟班導師的談話中，你有無跟老師講被告有對你們姊妹有性騷擾的行為？）沒有啊，我記得好像是把玩的跟老師說』、『（問：你於100年7月7日偵訊時數度陳述被告曾經摸你胸部等情況，為何與你現在所述不同？）因為那時候是把在玩的時候算進去，那時候也沒有說要告，是社工跟檢察官說要告，所以我才告』云云，然查：⑴本件係因甲○於100年6月15日於東興國中個別輔導晤談時，表示『被告有時會摸姊妹二人』、『家教會和姊姊一起睡』等情況，方經東興國中於100年6月17日通報，此有桃園縣立東興國民中學學生個別輔導晤談紀錄1份可證，且甲○之東興國中輔導內容要點亦於100年6月16日記載：『並曾和甲○2姊妹同睡一間房』等語、100年6月17日記載：『且此家教對她有毛手毛腳的行為』等語，可見甲○於遭通報前曾數度提及渠等遭被告碰觸之情事，而乙○之東興國中輔導內容要點亦於100年6月17日記載：『因妹妹和輔導教師提及家中同位曹先生會對乙○做出擁抱及碰觸身體情事，乙○的回答多和妹妹相同』等語，亦與被害人甲○上開紀錄所述相符，而當時製作上開紀錄者，均為甲○及乙○當時之師長，且與被告素不相識，實難認有為誣陷被告而故意扭曲甲○及乙○意思之可能，故上開紀錄所載當屬真正。⑵又甲○於原審審理時證稱：『（問：你當時是如何跟你姊姊說的？）我就說輔導老師今天有問我說，我跟你有無被性騷擾，然後我就說你有被性騷擾這樣』、『（問：當時有無說到要如何說被告以怎樣的方式性騷擾你跟姊姊？）沒有，那時候沒有講』等語，而乙○則於原審審理時證稱：『（問：你方才稱你不知道班導師為何會找你，則在班導師找你之前，有無任何人告訴你是要談論身體遭碰觸的事情？）沒有』等語觀之，姑且不論甲○、乙○間就甲○於100年6月15日輔導後曾否告知乙○有提及遭性騷擾情事之所述不符，然以渠等之證述可證甲○並未向乙○說到被告以如何方式騷擾，則以性騷擾或猥褻之方式多樣，若非事先溝通或親自見聞，豈能均恰巧陳述相符而經記載為『乙○的回答多和妹妹相同』等語，再以甲○、乙○既證稱未有事先溝通細節等情，則必然為渠等親見親聞，方能於接受輔導時有相符之陳述。⑶而甲○雖證稱偵查中所為陳述係因社工告知講嚴重一點，就可以早點回家云云，然曹雨寧於原審審理時證稱：『我沒有跟他們說過這種話。身為家防中心的社工我們不可能去引導證人』等語，且曹雨寧當時僅係擔任甲○及乙○之社工，僅因社工職務而偶然接觸甲○與乙○，與被告亦無任何仇怨，則曹雨寧有何動機要求甲○與乙○於偵訊時講嚴重一點以誣陷被告，甲○於原審審理時此部分證述實不足採，再乙○證稱當時陳述係指與被告在玩的時候不小心碰觸云云，然觀之乙○之偵查筆錄，數度提及：『我無法掙脫』、『我有要將被告手推開，但因為被告力氣太大，我推不開』、『我都有反抗』等語，即可明顯知悉此與乙○於原審審理時證述之玩鬧中不慎碰觸情形大相逕庭，乙○於原審審理時此部分證述亦不足採信。⑷再依100年8月31日桃園縣政府暨性侵害防治中心保護個案報告表中親子會面交往欄中記載會面日期分別為100年7月11日、26日及8月9日，會面特殊狀況則為：『案母趁隙向案主姊妹傳遞不實訊息，蓄意造成社工與案主姊妹衝突緊張關係，告知案主姊妹社工乃因工作績效而安置案主姊妹』，『案主姊妹會面期間一再要求嫌疑人離開，然案母卻一再維護嫌疑人，以致彼此有口角衝突，案主姊妹情緒不穩而哭泣』，『8月12日案母轉交案主姊妹書籍中夾藏書信，信件內容明顯教唆案主姊妹更改證詞』等語，且於扣案之案母手寫信件中明確載有：『對雞的說詞一定要良性陳述（只要雞沒事）你們（很快就可以回家），如果（雞有事）被殺，就完蛋了，你們不但回不來，還有可能被分送到陌生的寄養家庭，就永遠見不到彼此也見不到媽媽了』等語，均可見甲○、乙○母親以無法再見面為由要求甲○及乙○為有利被告之證述，故甲○及乙○隨即於100年9月5日桃園地方法院撤銷安置案件中，更異上開偵查之證述，而分別為『曹先生可能是認為跟我們玩』、『我和姊姊想法一樣。可能曹以為和我玩而已』云云，復於原審審理中再為上開有利被告之證述，均可見甲○及乙○於100年7月7日偵訊後之證述已遭母親嚴重影響，且更有上開種種不合理之處而不足採信。㈤綜上，原審以僅有甲○於偵訊時之證述及無法透過乙○偵查中證述認定各次涉犯強制猥褻犯嫌可得確認之範圍，對各次實施之具體方式、秒數之描述較為空泛等情判決此部分無罪，但妨害性自主案件中，本即難有被告及以外之人在場，且甲○及乙○尚屬稚齡，離案發時間亦有相當時日，則就具體細節之描述本即無法如一般成年人般精準陳述，原審以此節判決被告此部分無罪，實嫌速斷」云云。惟告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）；且告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是告訴人縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據（最高法院98年度台上字第7056號判決意旨參照）。經查甲○、乙○各自於偵查中指訴被告分別對渠等強制猥褻，惟甲○、乙○上開各自指訴，並未佐證甲○、乙○上開指訴是否為真，再者甲○、乙○上開各自指訴對於被強制猥褻之行為態樣、次數、頻率均未確定，尚非毫無瑕疵可指，復查無其他補強證據擔保甲○、乙○上開指訴確有相當之真實性。次查甲○之國小輔導資料記錄表及乙○於國中輔導記錄表雖均載有被告曾對甲○、乙○之母施暴，惟此尚不足以補強或擔保甲○、乙○上開指訴被強制猥褻之事實為真正。又查甲○、乙○所為上開指訴前縱未有先行討論，惟A女、乙○上開指訴，皆為單一指訴，且指訴內容均未能互為佐證，自不能以甲○、乙○未經先行討論指訴內容，竟為推論各自陳述為真實，而為被告有罪之唯一論據。末查0000-000000A於甲○、乙○安置期間寫給乙○之信件2紙，足以證明0000-000000A曾勸誘甲○、乙○更易指訴為有利被告之證述，然該等信件內容僅涉及勸誘甲○、乙○翻異前詞，並不足以佐證甲○、乙○上開指訴均屬真實，甲○、乙○上開指訴均乏佐證足以擔保各自指訴為真實。
六、綜上所述，被告上開辯解，縱不能提出反證證明為真實，惟被告無自證己罪之義務，而告訴人與被告又處於絕對相反之立場，又查無其他補強證據擔保其等指訴為真實，而公訴人所舉證據方法，尚不足以使本院形成被告有罪之心證，依本案事證，尚難認定被告確涉有上開公訴意旨所指加重強制猥褻及加重強制犯行，復無其他積極證據足資證明被告確有此部分犯行，即難謂被告有此部分犯行。
七、原審就此部分因認被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，認事用法，核無不合，檢察官此部分上訴意旨，仍執前揭陳詞，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 江振義法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 范家瑜中 華 民 國 102 年 8 月 20 日