臺灣高等法院刑事判決 102年度侵上訴字第397號上 訴 人即 被 告 潘仁傑選任辯護人 詹素芬律師上 訴 人即 被 告 洪永吉選任辯護人 蕭銘毅律師上 訴 人即 被 告 林慶明選任辯護人 鄧翊鴻律師上列上訴人等因強盜等案件，不服臺灣新北地方法院101年度侵訴字第25號，中華民國102年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第28183號），提起上訴，本院判決如下
主 文上訴駁回。
事 實
壹、戊○○①於民國94年間因竊盜案件，經台灣新北地方法院（改制前為台灣板橋地方法院）判處有期徒刑5月；②又於同年間因妨害兵役案件，經台灣新北地方法院判處有期徒刑4月；③又於95年間因違反著作權法、偽造文書案件，經台灣新北地方法院分別判處有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑8月。前揭①至③各罪嗣經台灣新北地方法院裁定減刑為有期徒刑2月15日、2月、2月15日、2月，並定應執行有期徒刑7月15日；④又於93年間因恐嚇、妨害自由等案件，經本院判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年。前揭①至③所定應執行刑及④所示之罪刑經接續執行，於96年7月16 日執行完畢。⑤又於97年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑6月；⑥於97年間因詐欺案件，經台灣新北地方法院判處有期徒刑3月；⑦又於97年間因竊盜案件，經台灣新北地方法院判處有期徒刑6月；⑧又於97年間因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑3月；⑨又於97年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑6月；⑩又於98年間因妨害自由案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3月；⑪又於99年間因竊盜案件，經台灣新北地方法院判處有期徒刑4月。前揭⑤至⑪各罪經台灣新北地方法院裁定定應執行有期徒刑2年3月，於100年3月13日執行完畢。
二、乙○○①於96年間因施用第二級毒品案件，經台灣新北地方法院判處有期徒刑10月，嗣經裁定減刑為有期徒刑5月，於96年11月4日執行完畢。②又於96年間，因施用第二級毒品案件，經台灣新北地方法院判處有期徒刑6月；③又於97 年間，因施用第二級毒品案件，經台灣新北地方法院判處有期徒刑1年；④又於97年間，因施用毒品案件，經台灣新北地方法院判處有期徒刑6月；上開②至④所示之罪，經台灣新北地方法院裁定應執行有期徒刑1年8月。⑤又於97年間，因施用第二級毒品案件，經台灣新北地方法院判處有期徒刑1年2月；上開②至④所定應執行有期徒刑部分，與上開⑤所示之罪接續執行，於99年10月26日假釋，於100年3月19 日假釋保護管束期滿執行完畢。
貳、戊○○、乙○○於前案執行完畢，仍不知悔改，復與丙○○為下列行為：
一、戊○○前承租新北市○○區○○街○○○號4樓B室之房屋，於100年9月底退租後，未將鑰匙返還房東，借居於乙○○所承租新北市○○區○○街○○號4樓之房屋。丙○○亦借住乙○○之房屋。戊○○將新北市○○區○○街○○○號4樓B室鑰匙交予乙○○，告知可至該址闖空門竊取財物。乙○○與丙○○於100年10月15日前，前往勘查環境。嗣因戊○○、乙○○、丙○○均經濟狀況欠佳，三人於100年10月15日再度謀議犯案，為免留下線索被查獲，乙○○提議勿騎乘自己之機車，另竊取機車作為犯案之交通工具。三人共同為自己不法之所有，由戊○○、丙○○於100年10月15日凌晨1時許，在新北市○○區○○路○○○巷○○弄○號之3前，丙○○在旁把風，戊○○持乙○○提供之鑰匙竊取陳宗鑫所有、停放該處車牌號碼000-000號重型機車離去（丙○○、乙○○竊盜部分，經原審法院各判處有期徒刑6月，未上訴而確定）。
二、100年10月15日凌晨4時許，三人再度謀議，知悉偷竊處所屋內可能有人居住，縱令屋內有人，將其押起、綁起亦要取得財物之強盜犯意，共同意圖為自己不法之所有，乙○○指示戊○○、丙○○作案，戊○○、丙○○即分別戴口罩、安全帽，由戊○○隨身攜帶客觀上足供兇器使用之空氣槍1支（未扣案，無證據證明係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝）、丙○○則攜帶客觀上足供兇器使用之小刀1支（未扣案）。由戊○○騎乘竊得之車牌號碼000-000號重型機車搭載丙○○，於同日清晨5時許至新北市○○區○○街○○○號前下車，戊○○、丙○○步行至新北市○○區○○街○○○號，持戊○○提供未返還房東之鑰匙開啟1樓大門，再上至4樓以鑰匙開啟4樓大門入內，先至B室套房搜尋財物，無貴重財物。旋至D室套房敲門，居住其內之甲（越南籍，姓名年籍詳卷內資料及判決原本所附對照表）不查開門，戊○○持空氣槍、丙○○持小刀，喝令甲不准出聲，並將甲推入屋內並侵入該套房（侵入住宅部分未據告訴）。丙○○復將甲壓制在床上，持屋內電線綑綁甲之手腳，以衣服塞住甲之嘴巴及遮蓋甲臉部；丙○○以小刀壓住甲之脖子，壓制甲，以此強暴方式，致使甲不能抗拒。先由戊○○搜刮財物，嗣改由戊○○壓制甲，由丙○○搜刮財物，計強盜得現金新臺幣（下同）1萬元、筆記型電腦1臺、手機1支、戒指2個、項鍊1條、華南商業銀行帳號000000000000000號帳戶之提款卡1張及甲之身分證、車牌號碼000-000號重型機車鑰匙、機車行照、戶口名簿、健保卡、護照等物。戊○○復掐住甲脖子，命甲提供上開帳戶提款卡提款密碼，否則將予殺害，甲在不可抗力下告知提款卡密碼。丙○○、戊○○於壓制甲期間，二人另起強制性交之犯意，由丙○○持小刀割開甲身上衣物，以手撫摸甲胸部、下體，並對甲稱：「我們來玩一玩。」強拉甲手撫摸丙○○下體。戊○○另手持甲房內梳子握柄插入甲生殖器，以此方式違反甲意願而強制性交得逞。戊○○、丙○○於同日上午7時50 分許始離開，下樓後持強盜所得之甲機車鑰匙，將甲所有停放該址1樓前之車牌號碼000-000號重型機車，強取逃逸離去。
三、戊○○、丙○○另於100年10月15日上午8時9分許，騎乘上開強得之甲機車至新北市○○區○○街○○號之全家便利商店板橋國泰店，由戊○○在店內操作台新國際商業銀行自動櫃員機，以甲之華南銀行提款卡，輸入密碼，以此不正方法，共5次接續詐領每筆2萬元、合計10萬元之款項（丙○○對自動付款設備詐取財部分，業經原審法院判處有期徒刑6月，未上訴而確定）。強盜及詐領所得財物由戊○○、丙○○變賣或朋分花用，乙○○則分得7,000元之贓款。
四、嗣甲報警處理，經警調閱超商監視器錄影畫面、路口監視器錄影畫面，循線查獲戊○○。再經戊○○供出丙○○、乙○○，因而查獲丙○○、乙○○。
叁、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。被告以外之人於審判中死亡者；身心障礙致記憶喪失或無法陳述者；滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者；到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3分別定有明文。
(一)被告戊○○、丙○○、乙○○，其於警詢時之陳述，係各被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上無證據能力。且被告乙○○之辯護人於原審準備程序時，復否認證據能力，且各被告於檢察官偵查中以證人身分具結作證，警詢之證述爰不採為證據。
(二)證人甲於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上並無證據能力。又證人甲於警詢時之陳述，核與其於原審法院審理時證述關於被告等涉案之情節大致相符，且查無刑事訴訟法第159條之3所定各款情形，證人甲於警詢時之陳述，並無證據能力。
二、除前開之證據外，其餘本案以下所援用之證據，檢察官、被告等及辯護人迄於本院言詞辯論終結前均無異議，且審酌該等證據作成之情況，並無違法取證或陳述人非基於自由意願所為陳述之瑕疵，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，認為均適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力。
貳、實體認定部分：
一、犯罪事實欄貳、一竊盜罪部分上開竊盜車牌號碼000-000號重型機車之事實，業據被告戊○○自白不諱，核與未上訴已判決確定之被告丙○○、乙○○於原審法院審理中坦承之情節相符（見原審卷二第31頁、原審卷三第241頁背面、第242頁）。復經證人即被害人陳宗鑫於警詢中指證明確。且有失車-案件基本資料詳細畫面報表、四川路口監視器翻拍照片、贓物認領保管單、新北市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、新北市政府警察局土城分局刑案現場勘察報告（含現場採證照片、新北市政府警察局土城分局勘察採證同意書、刑案現場勘察紀錄表暨證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局鑑驗書）存卷可佐，堪認被告戊○○之自白核與事實相符，此部分竊盜犯行堪以認定。
二、犯罪事實欄貳、二戊○○、丙○○、乙○○共同強盜財物部分：
(一)被告戊○○、丙○○坦承分持空氣槍、小刀侵入甲承租套房內，強盜甲財物之事實。被告乙○○矢口否認參與強盜犯行，辯稱：僅知被告戊○○、丙○○欲至新北市○○區○○街○○○號4樓B室闖空門竊盜，不知他們強盜D室甲之財物云云。
(二)然查：
１、此部分強盜財物之犯罪事實迭據被告戊○○、丙○○自白不諱。另經證人即被害人甲於偵查、審理中指證綦詳。復有路口監視器攝得之被告犯案前後行經之翻拍照片2紙、新北市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、失車案件基本資料詳細畫面（車牌號碼000-000號）、機車棄置照片4張、新北市政府警察局土城分局廣福派出所受理刑事案件報案三聯單、甲 ○受傷照片3張、現場照片7張、現場勘察紀錄表暨證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表存卷足佐。被告戊○○、丙○○此部分強盜財物之自白與事實相符。
２、證人即共同被告戊○○於偵查中具結證稱：「（問：如何計畫要前往強盜?）是乙○○提議叫我們去做的。我和被害人甲 ○不認識，因為之前我住在新北市○○區○○街○○○號4樓B室，於100年9月底，我搬離該處，到乙○○新北市○○區○○街○○號4樓租屋處。丙○○本來就住在那裡，乙○○看到我褲袋上有鑰匙，得知我○○○區○○街前租屋處搬家時鑰匙沒交還房東，乙○○就說他經濟狀況不佳，要向我拿鑰匙，打算前往我之前住的B室竊取現在承租該處房客的財物，乙○○跟我說他有去那邊看過，他跟我說過2次，他說他是半夜去勘查，發現燈都沒有亮，發現B室都還沒有人搬進去，所以沒有竊取財物。林說D室好像只有一個人住，林就說他要去D室偷東西，後來因為我有向乙○○購買毒品，我有欠他購買毒品的錢，還有我住在乙○○的租屋處也要幫忙分擔一點房租，所以我就說我沒有錢怎麼辦，林就叫我跟洪去D室偷，我就說裡面有人怎麼偷？他說他不管，我們一定要拿錢出來，林說不管理面有沒有人，我們都要去做，林說若裡面有人，就將他押起來綁起來，....都是乙○○計畫的。
林說如果D室有人，就一人去綁被害人，另一人去找財物。林一開始就不打算到現場。後來乙○○說要去偷一輛機車來作案用，因為怕用自己的車會出事。乙○○在100年10月15日凌晨1時許，在他家拿兩把鑰匙給我，林就叫丙○○先於100年10月15日凌晨1時許，騎乘乙○○提供的車號000-000號機車載我去新北市○○區○○路○○○巷○○弄○號前，由我下手用乙○○給我的2支鑰匙打開電門，行竊停在樓梯下的車號000-000號重機車，丙○○在旁邊負責把風。得手後我把該車騎回乙○○樹林租屋處，丙○○則將DUS-472號機車騎回乙○○樹林租屋處，乙○○的機車沒有壞掉。後來我、丙○○和乙○○在乙○○租屋處，林說晚一點再出去作案，約100年10月15日4時許，乙○○叫我和丙○○可以出發前○○○區○○街D室作案，林說一定要做成。然後我就騎著偷來的車號000-000號機車搭載丙○○前○○○區○○街○○○號停放，我們到之後就馬上上樓作案。」（見100年度偵字第28183號卷第91頁至第93頁）、「（問：強盜之財物如何分贓？）我當時在現場搜刮到新臺幣2000多元，丙○○在現場還拿金戒指和金項鍊1條給我。我們8點盜領完被害人的存款後，再一起從板橋坐計程車至樹林一間旅社，途中丙○○再把盜領的10萬元現金再分給我4萬5000元，然後洪跟我說要拿7000元交給乙○○，丙○○還說不要把我們實際得手的財物講給乙○○知道，其他財物都被丙○○拿走了。...（問：乙○○知道你和丙○○是要去強盜被害人財物？）知道。他不只知道我們要去偷，林說不管怎樣，我們就是要去做，我覺得他一定知道我們會變成強盜）。（問：作案後，你有沒有跟乙○○見面?）有，100/10/15晚間我在樹林旅館睡起來，林就已經在旅社裡了。....」（同上卷第94頁至第96頁）。於原審訊問時稱：「我住進被告乙○○家後隔沒幾天，乙○○有跟我講說他跟丙○○有去過新北市○○區○○街○○○號4樓B室的房間，但是B室還沒有人住，所以他們就回來了。後來因為我跟乙○○、丙○○都缺錢，....乙○○在他的房間跟我說他沒有錢繳房租，我說我也沒有錢，乙○○就說那就去偷我之前去住的房子，並且說不管怎麼樣，今天都一定要弄到錢。....乙○○跟我講完這些話以後，我去找丙○○，因為乙○○跟我講說我房間的鑰匙在丙○○（綽號番婆）的身上，要我去找丙○○，跟丙○○一起去做。我就去找丙○○，跟被告丙○○講說，乙○○叫我跟你一起去土城那間做，....丙○○就去跟乙○○拿乙○○機車的鑰匙，乙○○跟被告丙○○講說，不可以用他的機車出去作案，否則會出事情，要我們去偷壹台機車。所以我就跟丙○○去板橋區偷壹台機車，....偷完車後，我們就先回到乙○○住處，我們有跟乙○○講說回來休息一下，晚一點再出去。我們約十五日的凌晨四點出去，當時乙○○有跟我及丙○○講說好了，時間差不多了，可以出去了。我跟丙○○就騎竊得的贓車出去了，我有帶空氣槍出去，因為怕臨時有狀況，丙○○什麼時候拿小刀的，我不清楚，但是我看到他的小刀約十公分長，像是瑞士刀。....」（見原審卷一第185頁背面至第186頁背面）。於原審審理時則證稱：「（問：被告乙○○之前有沒有去過新北市○○區○○街○○○號4樓？）他是有跟我講說他有去過兩次，一次是他自己去，一次去帶丙○○一起去。....（問：被告乙○○有無要求你再到新北市○○區○○街○○○號4樓去犯案？）我跟乙○○兩人在房間有講到。
後來乙○○問我說B室後來有沒有人在住進去，我說我怎麼知道。在案發前兩天乙○○就被房東催房租，他跟我們兩人都很緊張，案發前一天晚上被告乙○○就說今天晚上再弄不到錢，全部連他都要搬出去了，所以今天一定要弄到錢，....」（見原審卷第222頁背面），就被告乙○○參與共同謀議強盜之過程證述綦詳。
３、證人即共同被告丙○○於偵查中具結證述：「當時我和戊○○都借住在乙○○新北市○○區○○街○○號4樓租屋處，是乙○○於案發前1、2週在樹林租屋處我住的客房拿了一串鑰匙和一張寫有OOOOO套房的紙條交給我，我不知道紙條是是寫B還是D，因為我看不懂英文，林跟我說要闖空門可以到這間，我問林這來源可靠否，林說不要亂想，穩的啦。....有一天潘到我們租屋處，潘先到林房間，然後潘從林房間出來跟我聊天，潘跟我說他缺現金，我說我也缺錢，當時林在主臥室裡，我跟潘在我的房間裡。潘就提議要去之前林給我的地址，他說案發時間去的話，被害人不會在家。在案發前幾天，我叫林帶我去案發現場觀察一下，我是要試探林還有該處是否安全，我及林到場後，我以林交付的那串鑰匙將一樓鐵門及四樓大門打開，我故意對林說不然現在作案，他就將我拉出來說改天再來。....當時我已經和林去現場勘查地形，因為我一直不放心，就一直問他們兩個，該處有4間套房，到底住了哪些人，潘就一間一間說，我記得他有講到一位越南外勞，....」（見100年度偵字第28183號卷第99頁至第100頁）。於原審準備程序稱：「在犯強盜案前8、9天乙○○拿鑰匙及地址給我，地址就是後來強盜的住址，乙○○告訴我這是闖空門的地點。他知道我那陣子缺錢，就問我這條要不要做，我說要做我們一起做，他沒有回答我，我就把鑰匙及地址放在房間裡面。犯強盜案的前3、4天，我告訴乙○○說請他帶我去勘察地形，後來我們兩個人有去，當初乙○○給我的房間地址應該是戊○○以前住的那間。我會知道是因為100年10月15日那天有先去戊○○以前住的那間，我跟戊○○兩個人一起進去，但發現裡面還沒有住戶搬進去，所以我知道乙○○給我的地址是以前戊○○住的那間。我跟乙○○去勘查地形的時候，發現租的地方有三道鎖，一樓、四樓還有住戶大門，乙○○給我的鑰匙有三支。當時我拿鑰匙開啟一樓、四樓的門，乙○○都在我旁邊，我跟乙○○說要不然現在做，乙○○把我拉住，說現在有人，那個時候大概中午的時間，所以他擔心有人，所以我們就回家了。之後一直到10月14日晚上的時候，我和戊○○及被告乙○○三個人一起吸毒的時候，我到房間拿吸毒用具看到鑰匙，想起這件事，所以我就對著被告乙○○、戊○○問說這個鑰匙要怎麼處理，....之後我就把犯案地點的鑰匙拿出來，然後跟戊○○說要去走一走，乙○○對著我跟戊○○說快去快回，要我小心一點，他也要用車，可能是要車牌不要被記到，當初我在拿作案地點的鑰匙時候，大家都已經心知肚明要做什麼.... 」（見原審卷一第113頁背面、第114頁）、「我跟戊○○先講好把贓物處理好，看要再給乙○○多少錢，我只有拿到43,000，其他的贓物全部給戊○○拿走了。我把提款卡、存摺、身分證、行照、戶口名簿、印章、健保卡、護照銷燬，我和戊○○各拿3500合計7000元給乙○○，我再幫乙○○償還他欠戊○○的購買毒品的錢，大約是3000，乙○○他知道。我們三人分贓完後，戊○○及乙○○先回到乙○○的住處，我之後才回到乙○○住處，回去之後，乙○○跟我說戊○○跟他講說跟我作案我膽子太小，我就跟乙○○說戊○○才像瘋子，差一點把被害人弄死。我這段講出來，乙○○應該就知道我們變成強盜了，我講出上面這段話時，乙○○也沒有特別的反應，而且我事後覺得乙○○和戊○○騙我去作案。我覺得他們兩個當初要去的就是設定D室，因為案發當天我和戊○○去B室時，我打開發現沒有東西，我傻眼，但我事後發現戊○○並沒有驚訝的反應。」於原審審理時復具結證稱：（「問：你這次說你跟被告戊○○出門時，被告乙○○也知道你們要出門？）知道，那個鑰匙是戊○○之前租屋處的鑰匙，他退租沒有還給房東，他要帶我去他以前租屋的房間，他知道那裡沒有人住，因為他才退租沒有多久，還沒有人搬進去，戊○○騙我說可以闖那間的空門，其實戊○○和乙○○已經鎖定越南籍女子那個房間。....（問：被告乙○○在你們出門前有沒有說什麼？）乙○○叫我小心一點。....到旅館我睡完覺後，大約中午的時候，我有打電話給乙○○，叫他過來拿錢，他有問我過程，大概就是問說我們犯案所得多少、人有沒有怎樣，我不想講太多，就叫他過來拿錢，我在樹林火車站那裡等他，幫他付計程車的錢，當天我好像先拿7000元給他，然後我再跟他一起走路回賓館，而因為乙○○有欠戊○○3000元藥錢，所以我又在龍海賓館當著乙○○的面，幫乙○○還戊○○3000元，這個3000元不算是我們要分給乙○○的錢，這是我願意幫乙○○出的錢，所以乙○○一共分了7000元（原審卷三第146頁背面至第147頁背面）、「那天我有先和乙○○去勘查地形，乙○○有告訴我幾間房間，他告訴我那是套房，不是一般公寓，當場我有提議作案，但是乙○○不要，我就算了，之後才聽戊○○講說他住的房間是套房，....（問：在15日凌晨去犯案之前，是否就有聽被告乙○○跟你講過，四樓共有四間套房，其中有一間是住越南外勞？）那是我跟戊○○在乙○○的房間的時候，乙○○跟戊○○提到的，我在旁邊有聽到。....」（同上卷第149頁及其背面）、「（問：被告乙○○是否知道你們有帶小刀、空氣槍？）他應該知道，因為他和戊○○住同一個房間，戊○○出門帶什麼他應該知道，但是小刀我是掛在自己的鑰匙圈上面，乙○○應該不知道。」（見原審三卷第152頁）等情。被告乙○○既已於犯案前數日與被告丙○○至案發現場察看，得知現場係出租套房，且案發當日與被告戊○○曾討論套房內尚有越南籍女子居住，亦知被告戊○○、丙○○持空氣槍等兇器深夜外出作案。對於被告戊○○、丙○○於深夜攜帶兇器至有承租人在內之房間犯案，顯有強盜之預見。
４、至共同被告戊○○、丙○○雖於原審審理中另稱：被告乙○○只知要去闖空門云云。惟查，共同被告丙○○於原審審理中另證稱：乙○○知悉犯案現場住有越南女子，且被告戊○○等帶有空氣槍犯案，已如前述。且共同被告戊○○於偵查中已明確證稱：林就叫我跟洪去D室偷，我就說裡面有人怎麼偷?他說他不管，我們一定要拿錢出來，林說不管裡面有沒有人，我們都要去做，林說若裡面有人，就將他押起來綁起來，....都是乙○○計畫的。林說如果D室有人，就一人去綁被害人，另一人去找財物....（問：乙○○知道你和丙○○是要去強盜被害人財物?）知道。他不只知道我們要去偷，林就說不管怎樣，我們就是要去做，我覺得他一定知道我們會變成強盜（見100年偵字第28183號卷第89頁至第96頁），且另被告乙○○對強盜已有認知及預見渠等深夜持兇器侵入被害人住處，非偷即盜，且為得財，即使將被害人綁起來亦在所不惜，自屬有強盜之共同犯意。共同被告戊○○、丙○○嗣後改稱乙○○不知渠等強盜犯行，應屬迴護共犯之詞，不足為被告乙○○有利之認定。
(三)綜上所述，被告乙○○所辯，為卸責之詞，不足採信，與被告戊○○、丙○○共同加重強盜犯行，罪證明確，足堪認定。
三、犯罪事實貳、二被告戊○○、丙○○共同強制性交部分：
(一)訊之被告戊○○、丙○○坦承共同強盜甲財物之犯行，惟均矢口否認有對甲為強制性交之犯行。被告戊○○辯稱：
沒有用梳子握柄插入被害人下體云云。被告丙○○辯稱：沒有拉甲的手摸我生殖器，也沒有摸甲胸部及下體，可能綑綁過程中，甲的手有碰到我下體，讓她誤會，甲在反抗時，對甲說不要再反抗了，否則要強姦她，拉褲頭解開皮帶的動作，只是要嚇甲云云。
(二)然查：
１、證人即被害人甲於原審審理中證稱：「有被丙○○拿刀子割開（衣物），他（指丙○○）把我押住，摸我胸部還有下體，把我衣服割開。....丙○○摸我胸部，然後再摸下體。
時間大約五分鐘到十分鐘。....他拿我的手要摸丙○○的弟弟。（問：妳說的弟弟，就是指丙○○的生殖器嗎？）是的。有摸到，隔著褲子摸，大約摸兩、三分鐘。....（問：丙○○摸你胸部、下體時，你身上是否有衣服？）我那時候衣服還穿在身上，但是那時候他已經把褲子割開了，衣服好像沒有割開，然後丙○○把手伸進去摸胸部，因為褲子已經被割開了，所以他就直接摸我下體。....我感覺丙○○的手有摸我的下體，有東西插入我的陰道裡面，但是我不知道他是用手還是用其他東西。他還有用手摸我的胸部。（問：是否記得當天丙○○有無脫褲子的動作？）他有把褲頭打開，但是沒有脫。（問：當天丙○○有無要求與你發生性行為？）他有跟我講說我們來玩一玩這樣。我說我不要，東西你要的都拿去，不要傷害我。」（見原審卷二第23頁背面、第25頁）、「丙○○拿刀子押我，沒有多久我的衣服就被割開。丙○○他進來是拿刀子，後來有摸我，又拿刀子割開我的衣服，這時候我有看到。（問：你被割開的是衣服還是褲子？）是褲子。（問：你褲子被割開後，是否就有人摸你的胸還有下體？）他已經先摸我的胸部，然後才割開我的褲子，然後又摸我的下體，又摸我的胸部。」（見原審卷二第26頁背面）、「（問：你剛才有提到你下體有東西插入，是否能夠確認拿東西插入你下體的人是丙○○？）好像是戊○○，因為戊○○站在我腳那邊。因為他們兩人一進來時，兩人就把我推到床上，丙○○坐在床上拿刀用手押著我，丙○○就摸我胸部，後來就割我的褲子，但是我不曉得中間隔多久，割褲子後，就摸我下面又摸我胸部。又過了一回，我感覺有東西插入我的陰道。我不確定是不是丙○○用東西插入我的陰道，因為我知道這個時候戊○○他站在我腳附近，我確定戊○○有拿東西插我的下面，因為我有聽到戊○○講話的聲音。（問：當時戊○○講話的聲音，是在你耳邊講嗎？還是比較遠？）戊○○站在我大腿那邊。（問：當時有東西插入你下體時，丙○○在做什麼？）他在押著我。他用手押著我，我不記得他是用壹支手還是雙手，我忘記他押我哪裡，但是我就是感覺他押我。（問：你剛才說有東西插入你下體時，當時你的臉有被東西蓋住嗎？）有的。（問：就你所稱，你的臉被東西蓋住，戊○○是站在你大腿那邊，你如何判斷拿東西插入你下體的人是戊○○？）因為當時丙○○押著我，而戊○○站在我大腿那裡，然後有東西插入我的下面。（問：就你當時你的理解，有無可能丙○○壹支手押妳，壹支手拿東西插入你的下體？）丙○○他用手押我的手和臉，這樣我的手和臉距離我的下體比較遠，所以他不可能碰到我的下體。（問：是否記得有東西插入你的下體時，丙○○是坐在你旁邊還是躺在你旁邊？）感覺是他坐著，押著我。」（見原審卷二第27頁背面、第28頁）、「（問：你感覺下體有東西插入，你剛才有提到，你認為是戊○○插入，這是否是你的推測？）我感覺是戊○○他做的，因為丙○○在押著我，而戊○○站在我腳那邊，所以我覺得是戊○○做的。」（見原審卷二第30頁）、「他（指丙○○）割開我的衣服，但是並沒有完全割開，所以衣服還在我身上，他有拿我房間的其他衣服綁我，不是拿被他割開的衣服綁我。他們兩人進到我房間後，把我推到床上開始押我，就問我錢放在那裡，密碼是什麼，丙○○就開始摸我，然後劃開我的衣服，還有講說我們玩一玩之類的話。後來才發生戊○○掐我脖子逼問我密碼那件事情。之後才是我下體被東西插入這件事情。」（見原審卷二第32頁）等語。被害人甲於偵查中亦具結後證稱：「他們在翻箱倒櫃的時候。他們割我衣服是要逼問我提款卡密碼，他們說若是不講要殺我。被告洪將我衣服割開後，摸我全身，摸了約5分鐘，....。（問：你剛剛說被告洪摸你全身5分鐘是摸哪裡?）全身，他有摸我胸部及下體，當時我是穿連身睡衣，沒有穿內褲。洪他摸我時，我的睡衣已經被他割爛了。洪摸我時，我很怕，我叫他不要對我怎樣，錢可以拿走。（問：被告洪（永吉）有無叫你跟他發生性行為?）他有叫我跟他玩一玩，意思是他要摸我跟我做那種事情。
。案發地點是套房，被告潘（仁傑）一定看的到洪在摸我。」（見100年度偵字第28183號卷第188頁至第189頁）、「他（指被告丙○○）割開衣服後過約15分鐘就摸我身體。被告潘當時在找東西，被告洪就從我被割開的衣服那側伸手進去撫摸我胸部再摸下面，但他的手沒有插入我陰道。被告洪不是不小心碰到我，他是故意摸，他摸我時還說『跟他玩一玩』，我叫他不要對我怎樣，錢拿走沒關係。被告洪摸我時，我感覺很害怕，很不舒服，但是我又無法抵抗，當時我是躺著，我手腳被綁著，眼睛也被遮起來，我很害怕，被告洪壓在我身上摸我5分鐘左右。」（見同上偵查卷第373頁）、「被告洪（永吉）在摸我之前，對我說『跟我玩一玩』時，拉我的手過去叫我摸他生殖器，我嚇到沒有摸，他就摸我。....他將我的手拉過去摸他生殖器約2、3分鐘，摸完後，他就摸我胸部及下體。」（見同上偵查卷第374頁）等語。
２、證人即同案被告戊○○於偵查中結證稱：「我有看到洪（永吉）有脫被害人褲子，我問洪在幹什麼。洪有摸被害人胸部。」（見100年度偵字第28183號卷第95頁）、「（問：丙○○是你們進入屋內多久之後將被害人的衣物割開?）沒有5分鐘吧。我轉頭過去就看到洪將被害人衣服睡衣撕開，並以該睡衣綁被害人的手。我沒有看到他是怎麼撕的，被害人的衣服還可以遮蔽身體，因為洪沒有撕的很破爛。被害人的睡衣是到大腿。....，因為他撕被害人衣服，讓被害人上半身裸露，被害人沒穿內衣，我有看到她的胸部，....我轉頭看洪時，他是用被害人衣服綁她的手，接著我繼續翻箱倒櫃，大概10分鐘後，都沒有聲音，我又轉頭看洪水吉與被害人，就看到丙○○在拉他的褲頭，但是他沒有脫褲子，我問他在幹嘛，他說沒有，我沒有看到他露出生殖器。....」（見同上卷第331頁、第332頁）。於原審法院稱：「....我在搜刮財物的時候，我有回頭看被害人的狀況，我看到被害人身上得衣服已經被脫光了。被害人當時是正躺著，被害人的手仍然被綁住。被告丙○○側身壓住被害人身上，壹支手放在被害人的胸部上但是沒有摸，另外壹支手在拉褲頭，我已經看見丙○○在拉他黑色褲子的褲頭，所以他應該已經脫掉雨衣了，（見原審卷一第186頁背面、第187頁）。證人戊○○與甲 ○所述，被告丙○○於壓制被害人甲時，持刀將被害人身上衣物割開後，撫摸被害人之情節尚屬相符，且丙○○除撫摸被害人外，尚強拉被害人之手撫摸其下體，且有欲脫褲子行為。
３、證人即同案被告丙○○於原審審理時具結證稱：「我有看到戊○○從當時被害人被壓制位置附近的置物架，拿被害人的圓形梳子，以握柄的位置，插入被害人的下體，我聽到被害人尖叫一聲，戊○○總共插一次，是戊○○自己把梳子拔出來的。（問：被告戊○○以梳子插入被害人下體時，被害人呈現何種姿勢？眼睛是否被蒙住？手腳是否被綑綁？）那時候我在壓制被害人，被害人的眼睛沒有被蒙住，當時被害人躺在床上，戊○○就突然衝過來拿梳子插被害人的下體，」（見原審卷三第150頁背面）等語。就被告戊○○、丙○○於強盜過程中違反其意願強制性交之過程。甲與證人即共同被告丙○○、戊○○所證述之情節相符。
４、被告戊○○於原審函請法務部調查局進行測謊鑑定，結果顯示：「戊○○稱：(一)當天渠沒有將手指插入被害人甲的陰道裡；（二）當天渠沒有將梳子握柄插入被害人甲的陰道裡。上述問題經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊。」，有該局101年11月30日調科參字第00000000000號測謊報告書可證（見原審卷三第114頁）。益證被害人甲於指證遭被告戊○○於強盜時以異物插入下體，及證人同案被告丙○○指戊○○以梳子握柄插入被害人下體而遭強制性交之事實，足可採信。
(三)被告戊○○、丙○○於與被告乙○○共同謀議強盜被害人甲 ○財物後，被告戊○○、丙○○於強盜行為實施中，另起意對被害人甲強制性交之犯行，均堪以認定。
四、犯罪事實欄貳、三被告戊○○、丙○○共同不正利用自動付款設備詐欺罪部分：被告戊○○、丙○○對於此部分犯行均坦承不諱，復據證人即被害人甲指述綦詳。且有全家便利商店板橋國泰店店內錄影畫面翻拍照片4張、萊爾富便利商店北縣樹愛店店內錄影畫面翻拍照片4張、被告戊○○提款畫面翻拍照片2張、被害人甲所有之華南商業銀行泰山分行活期儲蓄存款存摺影本等在卷足稽，被告戊○○、丙○○等此部分自白核與事實相符，其等犯行堪以認定。
叁、被告之罪責：
一、犯罪事實貳、一部分：核被告戊○○所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告戊○○與已判決確定之丙○○、乙○○3人間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
二、犯罪事實貳、二部分：
１、被告乙○○部分：①犯強盜罪而有刑法第321條第1項各款情形之一者，應論以同
法第330條第1項之加重強盜罪。又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。被告等所為犯罪所持空氣槍、小刀，雖未扣案，惟客觀上依一般社會通念，均足以對他人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器。
②核被告乙○○所為，係犯刑法第330條之加重強盜罪。按共
同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的；凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯（司法院釋字第109號解釋、最高法院95年度台上第3886號判決意旨參照）。另共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）。被告乙○○與戊○○、丙○○於犯案前共同謀議強盜行為，雖未參與到現場犯案，然亦有將他人行為視為自己行為之意而事先同謀，且事後參與分贓，自應論以共同正犯。
２、被告戊○○、丙○○部分：①按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當
時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。又意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院70年台上字第1886號、73年台上字第2364號判例意旨參照）。另共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）。被告丙○○、戊○○於強盜行為實施之際，丙○○先撫摸被害人胸部及下體，並有準備脫褲子動作，及對被害人稱：「我們來玩一玩」；嗣又繼續壓制被害人，由被告戊○○持梳子握柄插入被害人下體強制性交得逞，其二人自有犯意聯絡及行為分擔。
②又強盜強制性交結合犯，乃係將強盜與強制性交之獨立犯罪
行為，依法律規定結合成一罪。其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，二者間具有意思之聯絡，即可成立結合犯。至犯他罪之意思，不論起於實行基本行為之初，即為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實行基本行為之際，而新生之犯意，亦不問其動機如何，只須二行為間具有密切之關連，而有犯意之聯絡、事實之認識，即可認與結合犯之意義相當。其成罪並不以二者均出於預定之計畫為必要，僅須行為之發生在時間上有銜接性、地點上具有關連性即可，不問是先強制性交後強盜或先強盜後強制性交均構成強盜強制性交結合犯。被告戊○○、丙○○對甲為強盜行為當中，利用原強盜施強暴使被害人不能抗拒之狀態，在同一地點，緊接對甲為強制性交行為得逞，強盜及強制性交二犯行間，時間上有銜接性，地點上同一，二者間具有密切關連，自成立結合犯。
③核被告戊○○、丙○○所為，係犯刑法第332條第2項第2款
之強盜強制性交罪。又刑法第332條第2款之強盜強制性交係結合犯，屬於特別規定，應優先於刑法第222條第1項加重強制性交罪及同法第330條第1項之加重強盜罪而適用，公訴意旨認被告係犯同法第222條第2項、第1項第7款、第8款及第330條第1項之加重強制性交罪未遂、加重強盜罪，尚有未洽，惟其社會基本事實同一，依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。另刑法第332條第2項第2款之強盜而強制性交罪，係結合強盜與強制性交而成立一罪之結合犯，其是否既遂，應以其所結合之強制性交罪是否既遂為標準，被告二人既然強制性交既遂，則論罪上仍應為既遂。
④被告戊○○、丙○○對被害人甲○係基於一個強盜取財之單
一犯意，先強盜得被害人之機車鑰匙，再由被告戊○○持該機車鑰匙將車牌號碼000-000號重型機車取走，搭載被告丙○○離開犯案現場，自係接續同一之強盜取財目的而得財，此部分僅成立一個強盜罪，不另行成立竊盜罪之餘地，公訴意旨認另構成竊盜罪容有誤會，附此敘明。
三、犯罪事實貳、三部分：核被告戊○○、丙○○所為，均係犯刑法第339條之2第1項之非法利用自動付款設備取財罪。渠等間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告等以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯行雖提領現金5次，然係於同一時間、地點接續操作同一提款機為之，該5次提領行為，應屬接續犯意，論以一罪。
四、被告戊○○、乙○○分別有如事實欄所載有期徒刑之科刑及執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表可參，其等於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（戊○○關於死刑、無期徒刑部分不得加重）。被告乙○○所犯竊盜罪及加重強盜罪、被告戊○○、丙○○所犯竊盜罪、強盜強制性交罪、不正利用自動付款設備詐欺罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
肆、上訴駁回之理由：原審基此認定，爰引刑事訴訟法第300條、刑法第2條第1項但書、第320條第1項、第330條第1項、第332條第2項第2款、第339條之2第1項、第28條、第47條第1項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告等均正值壯年，惟不思正途營生，僅因經濟狀況不佳，謀議先偷車後強盜之犯行，利用戊○○未交還予房東之鑰匙，共同攜帶兇器侵入甲住處強盜，戊○○、丙○○更甚而對被害人為強制性交，手段殘暴，復持強盜所得之提款卡盜領被害人財物達10萬元，已嚴重破壞社會治安，犯後未與被害人達成和解、賠償，對甲造成生理、心理上無法磨滅之傷痛，犯罪所生實害非輕等一切，兼衡渠等之生活狀況、素行、智識程度、犯後坦承部分犯行等情，對戊○○犯竊盜罪部分，判處有期徒刑7月；犯強盜強制性交罪部分，判處有期徒刑11年；犯非法由自動付款設備取財部分，判處有期徒刑7月；定執行刑為有期徒刑11年10月。對丙○○犯強盜強制性交罪部分，判處有期徒刑10年。對乙○○強盜罪部分，判處有期徒刑7年2月。又說明刑法第50條已於102年1月23日經修正公布，並自同年月25日起生效施行。而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」嗣修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」本件被告戊○○所犯各罪所處之刑，均不得易科罰金，因而定應執行刑。核其認事用法均無不合，量刑也很妥適。被告戊○○、丙○○上訴意旨，仍執前詞，否認有強制性交犯行，被告乙○○上訴意旨否認有強盜犯行，均不足採。另戊○○上訴意旨，認原審對竊盜及非法由自動付款設備取財罪，原審量刑過重，就原審適法範圍裁量權之行使為爭執，均無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 4 日
刑事第十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲法 官 趙功恆以上正本證明與原本無異。
加重強盜罪、強盜強制性交罪，如不服本判決，應於收受送達後
10 日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分，不得上訴。
書記官 陳佳伶中 華 民 國 102 年 12 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第320 條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
刑法第330條犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第332條犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。
四、使人受重傷者。刑法第339條之2第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬元以下罰金。