臺灣高等法院刑事判決 102年度侵上訴字第457號上 訴 人即 被 告 陳明震選任辯護人 袁岳衡律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院102 年度侵訴字第11號，中華民國102年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第18830號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、戊○○於民國98年間因公共危險等案件，經臺灣臺南地方法院以99年度交訴字第26號判決判處有期徒刑1 年、3 月，應執行有期徒刑1 年2 月，經臺灣高等法院臺南分院以99年度交上訴字第748 號判決、最高法院以99年度臺上字第7954號判決駁回上訴確定，於101 年4 月14日執行完畢。詎不知悛悔，其係00年00月00日生，於101 年7 月間為已滿20歲之成年人，因在新北市新莊區西盛公園附近某社區大樓擔任保全工作，而於101 年6 月底結識住於附近當時為12歲以上未滿18歲之少女0000000000（00年0 月生，真實姓名、年籍詳卷內對照表，下稱甲○），明知甲○為16歲以上未滿18歲之少女，其於101 年7 月6 日晚間11時餘許，見甲○、另名綽號「小夜」之成年男子在西盛公園內聊天，遂上前要求甲○決定感情歸屬，甲○因思及家中雜事困擾及被告要求回應而心情不佳，遂於翌日（即7 日）凌晨3 時28分許，以電話傳送內容為「強顏歡笑很痛苦」之簡訊予斯時身在花蓮之甲○母親0000000000A （真實姓名、年籍詳卷內對照表，下稱乙○），旋於凌晨3 時30分許，自行服用安眠藥數顆後，即因藥效發作渾身乏力而在戊○○身旁昏睡，「小夜」見狀即自行離開，戊○○見甲昏睡，即基於趁機猥褻之犯意，利用甲服用安眠藥後陷入昏睡狀態，不能且不知抗拒之機會，以手觸摸甲外陰部，以此方式趁機猥褻甲。甲於同日上午7時許，稍回復意識，戊○○即騎乘機車，搭載甲○前往其位在新北市○○區○○路0段00巷0弄0號3 樓之住處，甲遂在其房間內休息，至同日下午4時許，甲甦醒後，戊○○再騎乘上開機車搭載甲至甲住處樓下，甲○自行上樓返家再度昏睡。嗣甲○全然清醒後，撥打電話予戊○○詢問昏睡期間之狀況，戊○○告知其與甲發生關係，致甲心理受創並報警處理，為警循線查悉上情。
二、案經甲○、乙○訴由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠證人甲○、乙○於警詢之陳述：
1.按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚未到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第
3 款定有明文。所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼需就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（參照最高法院102年度臺上字第3340 號判決意旨）。證人甲於本院審理時經傳拘未到，而其於101年7月9日警詢陳述時，距同年月7 日本案案發時間較近，其記憶顯較清晰，且係在其母陪同下自由陳述，員警依法定程序製作筆錄，過程中未見強暴、脅迫或誘導等不法詢問之情形，且經原審勘驗證人甲○所提電話錄音光碟，核與警詢所述相符，綜合上開外部客觀情況觀察，堪認證人甲○警詢所言，當具可信之特別情況。證人甲○經傳拘未到，而其警詢所陳為本案發生經過，且該等經過情形除被告外僅有證人甲○親身經歷，自為證明犯罪事實存否之必要證據，而有利用原陳述之必要性，揆諸前開說明，應認證人甲○於警詢時之陳述得為證據。
2.再被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159 條之2 或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度臺上字第2716號判決意旨參照）。被告及其辯護人否認證人乙○警詢之證據能力，而該等證言並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定，應無證據能力。
㈡證人甲○、乙○於偵查中之陳述：
1.次按被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院99年度臺上字第8129號判決意旨參照）。
2.證人甲○、乙○於偵查中之證述，雖未經被告之詰問，然被告及其辯護人於本院審理時聲請傳喚證人甲○到庭為證，嗣證人甲○未到庭，被告及其辯護人捨棄傳喚證人甲○；至證人乙○雖已到庭，然被告及其辯護人捨棄詰問證人乙○，是實已賦予被告及其辯護人對上開證人詰問之機會，確保其反對詰問權，則證人甲○、乙○於偵查中之證述即屬完足調查之證據。
3.況現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人甲○、乙○於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，而該證人於本院審理時亦未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且被告及其辯護人亦未提出、主張任何可供證明證人甲○、乙○於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，依上說明，該證人甲○、乙○於檢察官偵查中經具結之證言自具有證據能力。
㈢末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。其餘本案以下所引之證據，檢察官、被告及其辯護人同意做為證據（見本院卷第43至44頁），且檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第74頁背面至76頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、認定事實之依據：㈠訊據被告固坦承於101 年7 月6 日晚間，其與甲○、「小夜
」在西盛公園聊天，並要求甲○決定是否當其女友，嗣「小夜」離去，其仍與甲○在西盛公園內，至同年月7 日凌晨，其騎乘機車搭載甲○至其住處，甲○在其住處房間睡覺，至同日下午，其再騎乘機車搭載甲○返回甲○住處，嗣於甲○詢問時，其在電話中有告知甲○與之發生關係等情，惟矢口否認有何乘機猥褻犯行，辯稱：伊並無撫摸甲○下體外陰部，其騎車搭載甲○，甲○環抱時手有碰到伊外褲，伊上廁所時尿液有時會滴到外褲，可能甲○沾到伊外褲DNA ，而甲○上廁所時又碰到自己外陰部，抑或係甲○睡在伊住處房間床上而沾染伊之DNA 云云。
㈡經查：
1.被告在新北市新莊區西盛公園附近某社區大樓擔任保全工作，於101 年6 月底結識住於附近當時為12歲以上未滿18歲之甲○，其於101 年7 月6 日晚間11時餘許，見甲○、「小夜」在西盛公園內聊天，遂上前要求甲決定感情歸屬，嗣後甲 ○於同年月7日凌晨3時28分許，以電話傳送內容為「強顏歡笑很痛苦」之簡訊予斯時身在花蓮之甲母親乙，復於凌晨3時30分許，自行服用安眠藥數顆後，即在被告身旁昏睡，「小夜」見狀遂離開，被告陪同甲至同日上午7時許，甲稍回復意識，被告即騎乘機車，搭載甲前往其位在新北市○○區○○路○段○○巷○弄○號3樓之住處，甲便在告房間內休息，至同日下午4時許，甲甦醒後，戊○○再騎乘上開機車搭載甲至甲住處樓下，甲自行上樓返家再度昏睡。嗣甲 ○全然清醒後，撥打電話予戊○○詢問昏睡期間之狀況，戊○○告知其與甲發生關係等情，業據被告於警詢、檢察官偵查中及原審審理時供認不諱（見偵卷第2至4頁、第37至39頁、原審卷第16頁背面至17頁），且有證人甲於警詢、檢察官偵查時證述：101年7月6日晚間11時餘許，伊與「小夜」在新北市新莊區西盛公園遇到被告，被告追求伊，要求伊給答案，伊不答應，被告一直逼伊，伊仍拒絕被告，「小夜」亦請被告不要騷擾伊，伊告知被告及「小夜」讓伊一人冷靜，後伊欲買水，「小夜」陪伊前去，再返回西盛公園時，被告又要伊選擇對象，於同年月7日凌晨3時28分許，伊思及家中發生之事且被告逼伊選擇而心情不佳，便傳簡訊告訴伊母親伊強顏歡笑很痛苦，於同日凌晨3時30分許，伊服下身上約10餘顆安眠藥，不到2分鐘便昏倒，伊第一次醒來時躺在一個房間內，當時一名女子進房，伊看該名女生一眼後又睡著，第二次醒來已在伊家中，伊後來回想應係被告搭載伊返家，伊有印象被告載伊返家後，伊與被告在伊家樓下抽煙，之後伊自行上樓，被告離開前去上班，伊返家後又倒在房間睡覺，至下午約4、5時許，伊完全清醒後，伊撥打電話予被告詢問在伊昏倒期間發生何事，被告在電話中稱其與伊發生關係等語（見偵卷第5頁背面至第7頁、第48至49頁、第62頁），證人即被告之母洪秀美於檢察官偵查中證稱：101年7月7日上午7、8時許，伊返家見到被告與甲，被告稱甲剛下班很累，要伊扶甲，伊因背著伊3歲幼女，故央伊另名女兒陳姵臻下樓攙扶甲，陳姵臻攙扶甲手臂，由甲自行走上樓等語（見偵卷第39頁），證人即被告之妹陳姵臻於檢察官偵查中證稱：101年7月7日上午，伊母洪秀美要伊看一下被告，伊走至樓梯口見到被告與甲坐在2樓樓梯間，被告要伊下去幫忙，伊扶著甲手臂，甲自行走上樓等語（見偵卷第40頁）可資佐證。可見甲於101年7月7日凌晨3時30分許，在新北市新莊區西盛公園內，自行服用安眠藥後旋陷入昏睡狀態後，迄至同日約7、8時許被告搭載甲返回被告住處之期間，被告確有與甲單獨相處之情形。
2.再甲○於同年月8 日23時許，前往財團法人亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）驗傷，並經該院採集甲○身體及當日所著衣物上檢體送驗，於甲○外陰部採得男性Y 染色體DNA-STR 型別與被告DNA 相符一節，有亞東醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、內政部警政署刑事警察局101 年10月19日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第72至74頁、偵卷證物袋內），甲○外陰部確有沾染被告DNA 一節，亦堪認定，而甲○外陰部所沾染之被告DNA ，自係被告觸摸所致，被告確有觸摸甲○外陰部無疑。
3.被告於檢察官偵查中，經檢察官提示上開內政部警政署刑事警察局101 年10月19日鑑定書詢問被告為何甲○外陰部採集到被告DNA 後，被告自承手部碰到甲○外陰部等語（見偵卷第114 頁），被告前開自白，符合上開鑑定書鑑定結果，且上開甲○外陰部遺留之DNA ，應非僅因被告僅短暫觸摸所遺留之DNA一情，另有內政部警政署刑事警察局102年6月5日刑醫字第0000000000號函在卷可參（見原審卷第48至49頁），益佐被告確以手碰觸甲○外陰部，被告於檢察官偵查中自承以手碰觸甲○外陰部一節，與事實相符。況趨吉避凶為人情之常，被告學歷為高中畢業，從事保全工作一節，有被告警詢筆錄在卷可參（見偵卷第2 頁），其為智識正常之人，且被告迄至檢察官提示上開鑑定報告前，自警詢、101年9月10日、同年10月16日檢察官偵查中均否認其有碰觸甲○外陰部之舉（見偵卷第2至3頁、第38頁、第69頁），其畏罪之情至明，果無其所自承以手碰觸甲○外陰部之事，被告絕無可能杜撰上情羅織己罪，被告確有以手碰觸甲○外陰部一節，自可認定。
4.證人洪秀美於檢察官偵查中證稱：甲○至被告住處後，在被告房間睡覺，伊將被告房門鎖住，鑰匙由伊保管，被告則睡在陳姵臻之房間，直至下午4 時許，甲○醒來，伊夫陳文華返家，伊請甲○先待在房間，伊去叫被告起床準備上班，之後伊與陳文華、陳姵臻一起出門，伊有打電話給被告，確定被告有去上班，伊確認甲○在伊家未遭到任何人性侵害等語（見偵卷第40頁），證人陳姵臻於檢察官偵查中證稱：甲○至被告住處後，在被告房間睡到下午4 時許，被告則睡在伊房間等語（見偵卷第40頁）。證人洪秀美、陳姵臻證述甲○至被告住處後即單獨睡在被告房間，而被告則睡在陳姵臻房間一節相符，應可採信，可認被告搭載甲至其住處迄至甲離開被告住處之間，被告未與甲獨處。又依證人甲上開所述，其有印象被告搭載其返家後，其曾與被告在住處樓下抽煙後在自行上樓，可見甲○於離開被告住處迄至返回自己住處期間並非毫無意識，果被告於此期間觸碰甲外陰部，甲應有所覺，故可排除被告係於此段期間碰觸甲○外陰部。從而可知，被告應係於101年7月7日凌晨3時30分許，甲自行服用安眠藥陷入昏睡狀態起，至同日上午7、8時被告搭載甲 ○返回被告住處前某時，在新北市新莊區西盛公園內，碰觸甲外陰部。
5.按刑法所處罰之乘機猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，乘被害人不能或不知抗拒情況下所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言。被告觸摸甲 ○外陰部，且非短暫接觸，已如前述，自係為滿足個人性慾，且依一般社會通念，亦認此舉足以引起、滿足或發洩性慾，且甲○亦稱因被告此舉深感遭受傷害（見偵卷第7 頁背面），被告於甲○服用安眠藥喪失意識，不能且不知抗拒情況下，觸碰甲○外陰部之舉，自屬趁機猥褻無疑。
㈢被告所辯均無可採，論述如下：
1.被告於101 年11月21日檢察官詢問時供稱：伊完全未以伊身體任何器官碰觸甲○性器官等語（見偵卷第114 頁），然經檢察官提示上開鑑定結果為甲○外陰部採得與被告DNA 相符跡證之內政部警政署刑事警察局鑑定書予被告閱覽，並詢以緣由時，被告改稱：101 年7 月7 日凌晨4 、5 時許，在西盛公園內，伊手碰到甲○外陰部，伊與甲○站在公園階梯，甲○快跌倒往後仰，伊一手從甲○腰部扶住，另一手想抓住甲○，但伊手滑，不小心伸到甲○短褲裡，才在甲○外陰部留下伊之DNA 等語（見偵卷第114 至115 頁）。再經檢察官質以其於同年9 月10日供稱甲○於101 年7 月7 日凌晨4 時後失去意識倒在其身上，與其前稱甲○站在階梯快跌倒一情不符時，被告旋改稱：經伊回想，伊碰到甲○外陰部時間約是101 年7 月7 日凌晨3 時許，甲○睡著前起起跌跌，伊才碰到甲○外陰部云云（見偵卷第115 頁）。後於102 年2 月
6 日原審準備程序時復稱：伊於101 年7 月7 日凌晨3 點半，在西盛公園與甲○見面，當時另有一名「小夜」男子在場，渠等3 人聊天約半小時，「小夜」與甲○至超商1 、20分鐘，再回公園繼續聊天，約凌晨5 、6 時天快亮時，甲○稱想睡覺，便在公園小睡至7 時許，約睡1 、2 個小時，甲○醒來，伊問甲○是否至伊住處休息，甲○稱好，伊並無在西盛公園摸甲○外陰部，伊認為係甲○搭乘伊機車時，擐抱伊身體時手碰到伊外褲，因伊尿尿時，尿液有時候會滴到伊外褲，可能甲○手沾到伊之DNA ，之後甲○上廁所時碰到自己外陰部。伊之前於檢察官面前供述伊手不小心伸到甲○短褲內係伊編造云云（見原審卷第16頁背面至17頁）。然短暫觸摸所遺留DNA 可能性較低，又人類尿液中DNA 含量較低，依實務經驗，須取8 至15毫升尿液萃取DNA 始有可能成功鑑驗出DNA 型別，若僅數滴尿液且經多次轉移，仍能驗出DNA 之機率極低一情，有內政部警政署刑事警察局102 年6 月5 日刑醫字第0000000000號函在卷可參（見原審卷第48至49頁），可見被告所辯因攙扶甲○不慎碰觸抑或甲○沾染被告沾有尿液外褲間接移轉等情，均無可能在甲○外陰部遺留得以檢出與被告DNA 相符之稽證，被告前開所辯，自屬無據。
2.嗣經原審提示上開102 年6 月5 日內政部警政署刑事警察局函覆內容後，被告於原審102 年9 月26 日審理時改辯稱：甲 ○當天睡在伊床上，可能有碰到床單、棉被、枕頭上伊所遺留DNA ，然後上廁所因而殘留在外陰部云云（見原審卷第75頁）。觀諸被告歷次陳述，或因經質以前後所述迥異，或因其所陳內容與客觀科學驗證不符，即一再變異，其託詞卸責之情，招然若揭，是否可信，至為可疑。況甲○雖於101 年
7 月7 日上午7 、8 時間，由被告載往住處在其房內睡覺，然甲○當時已因服用藥物意識不清，尚須被告之妹陳姵臻攙扶上樓，已如前述，可見甲○在被告房內應多呈昏睡狀態，不致多所觸碰被告房內物件，其接觸沾染被告DNA 物件機率即屬甚微，況參諸上開內政部警政署刑事警察局102 年6 月
5 日函文所示，短暫觸摸所遺留DNA 可能性甚低，故甲○縱因睡眠接觸被告房內床單、枕頭、棉被，然該等物件是否遺留DNA 含量濃度達到足以檢出與被告DNA 相符之物尚無可知，更遑論該等物件尚且接觸甲○外陰部此等私密部位，且接觸情形達於相當程度以致甲○沾染之DNA 濃度足以檢出與被告DNA 相符，甲○單純在被告房間昏睡之舉，顯無可能發生上開情事，被告前開所辯，當無可採。
3.被告於本院審理時復稱：伊不知甲○在西盛公園內有無昏睡云云。然被告於警詢時供承：伊見到甲○吞了白色藥物，接著開始昏昏沈沈倒在伊身上等語（見偵卷第2頁背面至第3頁），於檢察官偵查中陳稱：因為天色很暗，伊沒看清楚服任何藥物，甲○突然整個人倒在伊身上等語（見偵卷第37頁），於原審時供稱：甲稱想睡覺，就在公園睡了差不多1、2小時等語（見原審卷第16頁背面）。被告前已明確供稱甲○在西盛公園內確有昏睡情形，況甲於凌晨3時30分即服用藥物，之後「小夜」即離開西盛公園，僅餘被告與甲○共處一情，已如前述，被告豈會不知甲○狀況，被告嗣於本院所辯，顯係推諉之詞，亦無可採。
4.至被告於本院審理時雖稱甲○事後知是烏龍一場，願意撤回告訴，以為書寫和解書即可撤回云云（見本院卷第15頁），然甲○於檢察官偵查中明確證述：被告一直與伊聯絡，但伊未表示想撤銷告訴，伊要繼續對被告妨害性自主犯行提告等語（見偵卷第49頁背面至50頁），甲○明確表示繼續訴追被告之意，被告前開所陳顯非屬實。況被告確有猥褻甲○一情，已如上述，況甲○遭被告猥褻時處於意識不清狀態，其並未直接指述被告如何對之猥褻等情，故甲○是否有意撤回告訴，要與被告有無前開犯行之認定無關，自難為被告有利之證明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告所辯均無可採，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、被告利用甲○服用安眠藥後昏睡，不能且不知抗拒之情形下，以手觸摸甲○外陰部，藉此滿足其自己之性慾，核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第225 條第2 項之成年人故意對少年乘機猥褻罪。又被告係00年00月00日生，於本案行為時，為成年人，而甲○為00年0 月生，為16歲以上未滿18歲之少女，此有被告戶籍資料及甲○代號與真實姓名對照表各1 紙在卷可考（見偵卷第27頁及偵卷所附證物袋內），被告於警詢自承其知悉甲○未滿18歲等語（見偵卷第3 頁背面），核與證人甲○証稱被告知悉其實際年紀等語（見偵卷第6 頁）相符，被告確實知悉甲○為未滿18歲之少年無疑，其仍對少年甲○為乘機猥褻之犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。再被告有如事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，並依刑法第70條規定遞加之。
四、原審以本件事證明確，而依兒童及少年福利與權益保障法第
112 條第1 項前段，刑法第225 條第2 項、第47條第1 項，並審酌被告原與甲○相識，竟為滿足己身私慾而對甲○為乘機猥褻行為，犯後復多次撥打電話向甲○佯稱渠等業已發生關係，致甲○身心產生相當程度之陰影及創傷，被告犯罪所生危害非微，且被告犯案以來，不思坦認己非或反省己過，飾詞卸責，迄今未與甲○、乙○達成和解，毫無彌補甲○所受損害之意，並無悔過之具體表現，犯後態度不佳，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、其生活狀況、家中經濟狀況為小康、智識程度為高中畢業、從事保全員服務業等一切情狀，併說明經斟酌上述各節，認檢察官具體求刑有期徒刑3年6月，尚屬過重，量處有期徒刑1年10 月，已詳敘所憑證據與認定之理由，量刑亦稱妥適。被告上訴理由所指甲○外陰部有其DNA反應，應係乘坐其機車，觸摸其外褲或甲睡在其床上，觸摸被單等物，嗣後甲○如廁因而沾染云云，均與事證不符，已如前述，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 13 日
刑事第二十五庭審判長法 官 洪于智
法 官 蕭世昌法 官 何燕蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林昱志中 華 民 國 103 年 3 月 14 日