臺灣高等法院刑事判決 102年度侵上訴字第462號上 訴 人即 被 告 陳宏俊指定辯護人 本院公設辯護人郭書益上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院102 年度侵訴字第82號，中華民國102 年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第5439號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、戊○○於民國101 年12月間經由網路聊天軟體「RC語音」結識未滿14歲代號0000000000號之女子（00年00月生，姓名年籍詳卷附代號與真實姓名對照表，下稱甲○），繼而交往成為男女朋友。詎戊○○於102 年2 月15日凌晨1 時40分許，以「RC語音」軟體與甲○聊天時得知甲○與家人相處不睦，認有機可乘，明知甲○係未滿16歲之人且為受有家庭監督之女子，竟仍基於和誘未滿16歲女子脫離家庭之犯意，向甲○稱可提供住宿及照顧生活為由，誘使甲○離家與其同住，甲○受戊○○之誘而應允後，戊○○隨即搭乘計程車至甲○位在新竹縣竹北市之住處（詳細地址詳卷）將甲○載往其位在新北市○○區○○○街○○號0 樓住處，以此方式將甲○移於自己實力支配之下而脫離家庭之監督，致監督權人之親權無法行使。又戊○○將甲○誘往上址住處後，明知甲○僅12歲，竟基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，於102年2月15日凌晨3 時許，在上開住處，於未違反甲○意願之情形下，褪去甲○衣物，先以手指插入甲○陰道內，再接續以陰莖進入甲○陰道之方式，與甲○為性交行為1 次得逞。嗣因甲○之母（代號0000000000A ，姓名年籍詳卷附代號與真實姓名對照表，下稱A 母）發覺甲○離家，立即報警協尋，並調閱監視器錄影畫面查悉上開計程車之車號，經詢問計程車司機後，於102年2月16日凌晨2 時前往戊○○下車處附近尋找甲○，適於戊○○上址住處附近之麥當勞餐廳覓得戊○○及甲○，始得悉上情。
二、案經甲○、A母訴由新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。據此，本案判決書事實欄及理由欄關於證人即告訴人甲○暨其母即A 母之姓名均僅記載代號，以免揭露被害人身分，合先敘明。
二、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9 條之5 定有明文。查本判決認定事實所引用之卷內供述供述證據，被告及其辯護人於原審、本院準備程序時均同意有證據能力，或表對證據能力沒有意見（見原審卷第30頁、本院卷第47頁反面、第48頁），且於原審審判期日被告之辯護人對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議（見本院卷第59頁以下），本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依前揭規定，均認有證據能力。至本案認定事實所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均應具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告戊○○於原審準備程序及審理中以及於本院準備程序均坦承不諱（見原審卷29頁反面、第48頁、本院卷第48頁），核與證人甲○、A 母於警詢及偵查中證述情節相符（見偵卷第5 至9 頁、第10至11頁、第51至53頁），並有被告上揭住處照片10張、行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份在卷可佐（見偵卷第19至23頁、偵卷密封證物袋），堪認被告前開出於任意性之自白，核與事實相符，而得作為判斷之依據。從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、按略誘未滿20歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑；而和誘未滿16歲之男女，以略誘論，刑法第241 條第1 項、第3 項分別定有明文。次按所謂和誘，係使被誘人脫離家庭或其他有監督權之人為其構成要件之一，須將被誘人移置於自己實力支配範圍之內，而與其有監督權之人完全脫離關係，即使有監督權之人對於被誘人陷於不能行使監督權之狀況（最高法院24年上字第5247號判例意旨可資參照）。查告訴人甲○係於00年00月出生，有卷附代號與真實姓名對照表、個人戶籍資料查詢結果各1份附卷可稽（均見偵卷密封袋），其於被告行為時為未滿14歲之女子，而被告於警詢及偵查中均坦承知悉甲○未滿14歲等語（見偵卷第3頁反面、第27頁、第58 頁），核與證人甲○於警詢時證稱：被告知悉其年齡僅12歲等語相符（見偵卷第8頁背面），則被告對於告訴人甲○係未滿14 歲之人，應知之甚詳。據此，被告於102年2月15日至同年月16日查獲止，誘使甲○脫離家庭之監督，使監督權人之監督權陷於難以行使之境地，且明知甲○為未滿14歲之人仍與之為性交行為，核其所為，係犯刑法第241條第3項、第1項和誘未滿16 歲之女子罪及同法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪。又被告先以手指插入告訴人甲○之陰道，旋又以其陰莖插入告訴人甲○之陰道內，顯係基於對告訴人甲○為性交之單一犯意接續為之，應僅論以一與未滿14歲女子為性交罪。被告上揭2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審基於同一事證，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第227 條第1 項、第241 條第3 項、第1 項、第51 條第5款之規定，審酌被告前於101 年間已因對於14歲以上未滿16歲之女子為性交案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度侵訴字第173 號判決判處有期徒刑6 月確定，此有前揭判決書、本院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，雖未構成累犯，然足徵素行不佳，又其前於102 年1 月10日即已遭查獲與告訴人甲○為性交犯行，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第5236號提起公訴，現由臺灣桃園地方法院審理中，其於該案遭查獲後，復起意違犯本案犯行，誘使告訴人甲○脫離家庭，並對於年幼之甲○為性交行為，犯罪之動機、目的均屬可議，犯罪情節非輕，另被告行為時雖年僅18歲，與甲○屬男女朋友關係，而使甲○脫離家庭之時間約僅1 日，惟所為已對告訴人甲○之身心造成創傷，嚴重侵害監督權人親權之行使，兼衡被告於偵查及原審審理時始終坦承犯行，犯後態度尚可，然迄今未獲告訴人甲○、A 母之宥恕，及其犯罪之手段、高中肄業之智識程度等一切情狀，就被告所犯和誘未滿16歲之女子罪量處有期徒刑1年4月，所犯對未滿14歲之女子為性交罪，量處有期徒刑3年6月，並定其應執行之刑為有期徒刑4年4月。並就檢察官起訴書及論告書以被告對甲○為性交致甲○染有性病而請求就其對甲○為性交犯行部分具體求處有期徒刑3年11 月乙節，詳予說明被告否認患有性病，且被告於法務部矯正署臺北監獄入監服刑進行身體檢查時，經抽血檢驗梅毒及愛滋病皆無陽性反應，且無性病門診之紀錄等情，有法務部矯正署臺北監獄102年7 月5日北監衛字第00000000000號函在卷可佐（見原審卷第39 頁），而告訴人甲○固於102年3月22日至馬偕紀念醫院新竹分院檢驗患有病毒性尖錐濕疣疾病，惟此疾病是否直接由被告所犯上開性交犯行所肇或係其他因與被告不當接觸方式所致，皆無從排除其可能性，檢察官前開求刑之基礎，已有合理懷疑，原審審酌前述行為人即被告之情狀，認檢察官上開求刑有過重之虞。且對被告之辯護人所辯護稱：被告自始坦承犯行，深具悔意，且多次表達願意賠償告訴人之意，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑乙事，駁稱：刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院77年度臺上字第4382號判決意旨參照），以本案被告前與告訴人甲○曾為性交行為而遭查獲一情，當知其所為係社會觀念及法秩序所不容，卻不思悔改，再為本案犯行，復未能獲得告訴人甲○、A 母之原諒，實無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，足認有科以法定最低刑度之刑仍嫌過重之情事，而難認有依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，原判決認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，實無何資以撤銷之理由，自應予以維持。
四、上訴人即被告上訴意旨略以：被告並非毫無悔意，而係已知其行為對甲○及其法定代理人已造成傷害，並曾請法院安排協商調解，因甲○之母不同意和解而未果，且被告為展現誠意仍於原審審理中當庭一再道歉，並具體提出願意賠償20萬元，雖因A 母堅持不願談和解而無法達成協議，原審審量刑所審酌之事由，似漏未慮及此被告為求被害人及其母親諒解之努力與誠意，實令被告無法甘服；又甲○及A 之母無法原諒被告之重大原因之一，係因渠等認定被告傳染性病予甲○之故，但被告未曾罹患性病，且無性病門診之紀錄，原審法院未將函文交告訴人閱覽表示意見，致使告訴人堅稱被告將性病傳染予甲○，不願原諒被告，就此被告於犯案當時是否染有性病及其後是否有因性病就診之事實，實有加以調查之必要，以為量刑之審酌依據，且認原審量刑過重及未審酌依刑法第59條之規定減其刑，尚有未當云云。經查：
㈠按關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘
無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照），原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，核無量刑刑度之違法不當情形，抑且，和誘未滿16歲之女子罪及對未滿14 歲之女子為性交罪，其法定本刑分別1 年以上7年以下有期徒刑、3 年以上10年以下有期徒刑，原判決就被告前開2 罪，分別量處有期徒刑1 年4 月、3 年6 月，且所定應執行刑亦僅4 年4 月，猶未達於2 罪宣告刑之總和上限，原審量刑及定執行刑已屬從輕量處，被告上訴再執前詞，指摘原判決量刑過重，實非有理。
㈡再者，刑法第59條賦予法院裁量權，使法院就個案之量刑，
能斟酌至當，其適用要件必須犯罪情狀「顯」可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑。查被告前於101年間已因對於14歲以上未滿16歲之女子為性交案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度侵訴字第173 號判決判處有期徒刑
6 月確定，又於102 年1 月10日即已遭查獲與告訴人甲○為性交犯行後，再行起意違犯本案犯行，誘使告訴人甲○脫離家庭，並對於年幼之甲○為性交行為，業如前述，其犯罪之動機、目的誠屬可議，犯罪情節非輕，自應加以非難，實難單以當庭向被害人致歉及有與被害人和解誠意及提出具體賠償方案，逕認本案被告所為與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之構成要件相符，自無援引適用該條規定減輕被告刑度之餘地，況原判決亦就何以不爰引刑法第59條酌減輕被告之刑之理由，於判決中詳為說理，是被告及其辯護人上訴再執陳詞請求依該規定減輕其刑，亦不足採。
㈢末以，被告請求調查其有無曾罹性病就診乙節，本院經函向
衛生福利部中央健康保險署查詢被告於101 年10月1日至102年3月31 日止之就診紀錄，僅有一筆至台大醫院門診紀錄，此有衛生福利部中央健康保險署102年12月25 日健保醫字第0000000000號函附申報資料1份在卷可參（見本院卷第30 頁至第32頁），被告於準備程序中亦提出台大醫院之診斷證明書1紙（見本院卷第49 頁）以證其未因性病就診，此相關之函文內容均於審理中為告訴人A母在場聽聞知悉，然告訴人A母仍表示因被告為本案前一再誘使甲○外出，現令全家陷於緊張狀態，堅決不願原諒被告（見本院卷第27頁反面、第28頁、第48頁反面、第60頁反面），顯見告訴人未能原諒被告之原因非與被告是否傳染性病與甲○有關，抑且，原審判決已說明將被告是否傳染性病予甲○一事，排除於量刑審酌之事由中，被告據此再為爭執，亦屬無稽，難謂有理。
㈣從而，被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違法、不當，並求為改判併為緩刑之宣告，為無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚（見本院卷第52頁，送達證書），無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 29 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 鄭富城法 官 李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王譽璋中 華 民 國 103 年 1 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第241條（略誘罪）略誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑。
意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。
和誘未滿十六歲之男女，以略誘論。
前三項之未遂犯罰之。