臺灣高等法院刑事判決 102年度侵上訴字第468號上 訴 人即 被 告 陳毅瀧選任辯護人 周佳弘律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院102年度侵訴字第151號，中華民國102年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵緝字第1065號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、壬○○於民國100年11月初，經由前女友少女龔○茹（00年0月0生）介紹認識代號0000000000之女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○），雖甲○於被告為以下行為時係未滿14歲之女子，然壬○○主觀上認甲○於101年12月間就讀國中2年級，且為龔○茹下一屆之學妹，因而誤認甲○係14歲之女子，竟基於和誘未滿16歲女子脫離家庭之犯意，於101年12月18日甲○下課後，前往甲○住處附近公園，誘使甲○離家出外，經甲○應允後，將甲○帶至新北市○○區○○路○○○巷○○○○號不知情之友人紀曉堂住處共同生活，將甲○置於自己實力支配之下，直至同年月26日甲○為家人尋獲為止，致甲○之父（代號0000000000A，真實姓名年籍詳卷）無法行使親權。在該離家住宿於外期間，壬○○另基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於同年月26日18時許，在上開新北市○○區○○路○○○巷○○○○號住宿處所，未違反甲○之意願，由壬○○以其陰莖插入甲○陰道之方式，與甲○為性交行為1次。嗣經甲○家人報警並尋找查訪多日，始於101年12月26日透過龔○茹約出壬○○後，循線查獲，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查證人甲○及證人甲○胞兄（代號0000000000B）於警詢所為之證詞，屬被告壬○○以外之人於審判外之言詞陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人均表示同意作為證據使用（見本院卷第42頁反面），且迄本件言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。另本案認定事實所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力而同意作為證據使用（見本院卷第42頁反面至43頁），亦非公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故各該證據均具有證據能力而得採為證據。
二、訊據上訴人即被告壬○○對於上開事實坦承不諱，核與證人甲○於警詢、偵查、原審審理及證人甲○胞兄即代號0000000000B於警詢、偵查中證述之情節相符，並有疑似性侵害案件證物採集單、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通報表、內政部警政署刑事警察局102年4月17日刑醫字第0000000000號鑑定書及現場照片8張附卷可稽（見偵字第2677號卷第17至18頁反面、第45頁），足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、公訴人雖認被告明知甲○係未滿14歲之女子而和誘之，並對未滿14歲之甲○為性交行為，然為被告所否認，辯稱：伊透過前女友認識甲○，甲○比前女友小一屆，其就讀國中2年級，因而認為甲○為14歲等語，辯護人於原審辯護意旨則以：被告之前女友為86年次，而甲○小其前女友一屆，因此被告才會認為甲○係87年次，被告於行為當時以為甲○年滿14歲，其於警詢、偵查中供稱其知悉甲○為13歲，係指其認識甲○時以為其13歲，案發後才知道甲○之實際年齡等語。查證人甲○固於被告為上開犯行時未滿14歲，此有卷附性侵害案件真實姓名對照表可資參照，然觀諸證人甲○於警詢時證稱：「我有和他說我是13歲，而且介紹我們認識的學姐是他之前的女朋友。」（見偵字第2677號卷第12頁），於偵查中則證述：「（被告是否知悉你的年紀？）知道。當時我是13歲，而被告知道我當時是國二。」（見同卷第29頁反面），則依證人甲○之證述，顯無從得知證人甲○究係案發當時或係認識被告時（案發前1年）告知被告其年齡為13歲，其此部分證述尚無法遽為認定被告於案發當時確實已知悉或可得預見甲○未滿14歲；再者，證人甲○於原審審理時證稱：被告不知道伊生日、星座，被告於案發當時僅知悉伊就讀國中2年級，伊係被告前女友小一屆之學妹，被告與其前女友還在一起時，即伊讀國中1年級時，曾告訴被告其年紀為13歲，到了國中2年級與被告交往時，就沒有再向被告提過伊年紀實際為13歲，伊雖然有在臉書上登載自己之生日，但很少用臉書與被告聯絡等語（見原審卷第54至57頁），足見證人甲○告知被告其年紀為13歲之時間點係在案發前1年甫與被告認識之初，佐以被告之前女友為00年0月生等情，有臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）101年度侵訴字第73號判決影本1份在卷可按（見原審卷第72至73頁），且徵諸甲○與被告為上開性交行為之時，再過數月即滿14足歲，衡酌甲○於到庭時之外觀身材，相較同齡之人亦無明顯稚幼之狀況，又觀之被告歷次供述，其於警詢時供稱：我知道她13歲，100年11月認識時就知道了等語（見偵字第2677號卷第6頁），於偵查中供述：「（是否知悉甲○與你發生性行為當時之年紀？）知道，當時是念國中2年級上學期」（見偵緝字第1065號卷第22頁），難認被告於案發當時業已知悉甲○之實際年齡，被告歷次之供述前後一致，並未有何矛盾不可採信之處，且衡諸我國學制慣例係以屆齡當年出生月9月起為入學年齡，而本案發生時間係101年12月間，故本件案發當時就讀國中2年級之學生，已有部分學生已年滿14歲，故被告所執前女友為86年次，而甲○小其前女友一屆，因此其才會認為甲○於案發當時已年滿14歲之辯詞，自難謂全屬無稽。按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷，我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定，嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院92年度台上字第1263號判決參照）。本案甲○於被告行為時實際上雖係未滿14歲之女子，惟被告於主觀上既將之誤認為14歲以上未滿16歲之女子，則依上開「所犯重於犯人所知者，從其所知」之法理，自應依此被告之認知情狀，以對被告為適法之論處。
四、核被告所為，係犯刑法第241條第3項、第1項之和誘未滿16歲之女子罪及同法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，其所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴人認被告明知甲○未滿14歲而與甲○為性交行為之犯行，應依刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪論處，尚有未合，其理由已如前述，惟其基本社會事實尚屬同一，爰於不妨害起訴事實同一之範圍內，予以變更起訴法條審理。
五、原審以被告罪證明確，變更檢察官起訴法條，適用刑法第241條第1項、第3項、第227條第3項、第51條第5款等規定，並審酌被告和誘甲○之脫離家庭，侵害告訴人之親權，迄未與告訴人和解，行為殊不足取，且被告前於100年11月至101年1月間另與14歲以上未滿16歲之另案被害人為性交行為，經原審法院101年度侵訴字第73號判決判處有期徒刑1年8月，緩刑3年，竟不知悔改，復為本件對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行，顯見前次刑之宣告，並未生警惕之效，實不宜輕貸，惟衡及被告上開犯行係出於男女朋友情愫，且被告自始坦承犯行，甲○不願對被告提起告訴，暨被告為高職肄業之智識程度、離婚之生活狀況、對甲○所造成身心影響之程度、並未與告訴人和解及賠償損害，併參酌檢察官具體求刑參考表等一切情狀，就所犯刑法第241條第3項、第1項及同法第227條第3項之二罪，分別量處有期徒刑1年4月、2年10月，並定應執行為有期徒刑3年10月。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以其願與被害人和解並賠償損害，且被告犯後始終坦承犯行、深具悔意，請予以從輕量刑等語。然查，經本院傳喚被害人及被害人之母親到庭，渠等並無意願與被告和解，且原判決已依被告行為責任為基礎，就刑法第57條科刑時所應注意之事由，予以一一審酌，未見有逾越法定刑範圍之情形，所定應執行刑亦屬相當，經核並無量刑裁量權濫用之情形，亦與罪刑相當原則無違。從而，被告不服原審判決提起上訴，泛稱原審量刑過重，請求從輕量刑云云，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 19 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 李幼妃法 官 林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俊偉中 華 民 國 103 年 3 月 21 日附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第227條：
對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第241條：
略誘未滿20歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
和誘未滿16歲之男女，以略誘論。
前3項之未遂犯罰之。