臺灣高等法院刑事判決 102年度侵上訴字第403號上 訴 人即 被 告 謝○○選任辯護人 阮祺祥律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院101年度侵訴字第216號，中華民國102年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第4681 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、壬○○（綽號：「沙利」或「沙力」、下通稱「沙利」）與代號0000-000000 （民國00年0 月0 日生，真實姓名、年籍等資料，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2 項規定不於判決書內揭露，另詳卷，下稱甲○）之父親即代號0000-000000B（真實姓名、年籍等資料，爰依性侵害犯罪防治法第12條第
2 項規定不於判決書內揭露，另詳卷，下稱A 父），均係址設新北市○○區○○路某公司（地址、公司名稱詳卷）同事，於100 年12月6 、7 、8 、13、15日（起訴書誤載為 100年12月6 日至27日，原審判決誤載為100 年12月6 日至9 日、12日至16日、19日，均逕予更正）之某日晚間某時許，利用A 父於上開期間均會將在幼稚園就讀之甲○載回其任職公司等候其下班相偕返家之機會，見甲○1 人獨自走進公司廁所，明知甲○為未滿14歲之幼童，竟基於對未滿14歲之人為強制猥褻之犯意，尾隨甲○進入廁所，以違反甲○之意願之方式，用手強行撫摸甲○之下體1 次。嗣甲○母親即代號0000-000000A（真實姓名、年籍等資料，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2 項規定不於判決書內揭露，另詳卷，下稱A 母）於同年月26日因覺甲○舉止有異，經甲○告知，始知上情。
二、案經A 母訴由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：㈠證人甲、A母於警詢時之陳述無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人即被害人甲○、A 母於偵查及原審審理時皆經傳喚到庭作證，其於偵、審所為之證言就有關構成要件事實部分，核與其先前於警詢中所為之陳述相符，參以其
2 人於警詢時之陳述並無刑事訴訟法第159 條之2 、第15
9 條之3 所規定之情事，證人即被害人甲○亦無性侵害犯罪防治法第17條所定之情形，被告及其辯護人復有爭執證人即被害人甲○於警詢之證據能力（見本院卷第74頁），揆諸前揭說明，應認證人即被害人甲○、A 母於警詢所為之陳述均無證據能力。
㈡證人甲於偵訊時之陳述有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2項定有明文，此即為同法第159 條第1 項所指「除法律有規定」之例外情形。稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據，是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，法院始能據而調查，非許空泛指摘（最高法院101 年度台上字第6007號、100 年度台上字第652 號判決意旨可資參照）。被告及其辯護人固以傳聞法則爭執證人甲○檢察官偵訊時之陳述無證據能力（見本院卷第74頁），然並未提出相當程度之釋明，而僅止於空泛指摘，且查證人甲○於檢察官訊問時之證言，雖未經具結，惟證人甲○於作證時尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186 條第1 項第1 款之規定，不得令其具結，此外亦查無證據足認甲○於陳述時之外在環境及情況有何顯不可信之情況發生，揆諸上開說明，應認證人甲○於偵查中之供述，有證據能力。
㈢證人A母於偵查時之證述有證據能力：
按犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之；證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性；又因原始證人非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院之證據調查應採直接主義及刑事訴訟法第166 條之立法原意，尤有害於被告依憲法第8 條第1 項正當法律程序所保障之對質及詰問權暨第16條訴訟基本權所保障之防禦權。故應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據（最高法院87年度台上字第3473號、88年度台上字第4169號判決意旨參照）。查證人A 母於偵查中就其聽聞自被害人甲○所述如何遭被告強制猥褻之過程，依前開說明，固不得作為證據，惟證人A 母就其證述看見被害人 甲 ○之行為舉止有異、及發覺被害人甲○遭被告強制猥褻、進而報警過程等事實，乃係就其自己所親身經歷之事實而為陳述，且A 母於偵查中受訊問時已具結擔保其證言之真實性，有結文附卷可佐（見偵卷第24頁），其證述內容亦與本案犯罪事實有相當之關聯性，復查證人A 母於偵查中就其親眼見聞部分之證述，其外在環境及情況有何顯不可信之情況，至被告及其辯護人固以傳聞法則爭執證人甲○檢察官偵訊時之陳述無證據能力（見本院卷第74頁），然亦未提出相當程度之釋明，揆諸上開說明，應認證人即被害人A 母於偵查中就其證述看見被害人甲○之行為舉止有異、及發覺被害人甲○遭被告強制猥褻、進而報警過程之證述有證據能力。
㈣法務部調查局101 年8 月22日調科參字第00000000000 號測謊報告書（下稱測謊報告書）有證據能力：
按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時所產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，因此身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。又法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條第 1項規定，囑託相關機關為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定之經過及結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；測謊儀器品質良好且運作正常；受測人身心及意識狀態正常；測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院92年度台上字第2282號、93年度台上字第1865號判決要旨參照）。是以受測人於測謊過程中所呈現之情緒波動反應，雖不能採為認定事實之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷。經查，本件卷附測謊報告書，係法務部調查局受臺灣新北地方法院檢察署檢察官囑託對被告實施測謊鑑定後所出具之書面報告，而該次之測謊鑑定係經受測人被告同意配合，而實施本次測謊人員林振興於75年間於法務部調查局接受測謊養成教育，並赴美國加州聖地牙哥BACKSTER測謊學校受訓結業，經通過審核成為美國測謊協會會員，所做測謊案件超過3 、4 千件，具有良好之專業訓練與相當之經驗，測謊儀器係美國拉法葉儀器公司製造（Lafayette Instrument Co.），型號LX4000電腦測謊儀，施測前均經過電腦自動檢測校正，確認正常方進行測試，該機器每半年檢查1 次，受測人身心及意識狀態正常，測謊環境良好，無不當之外力干擾，所測試之問題及其方法（熟悉測試法、區域比對法）具專業可靠性，鑑定結果復經覆核人複驗等節，亦據鑑定人於原審審理中闡述甚詳（見原審卷第162 至179 頁），並有測謊過程參考資料、電腦測謊儀測試報告及法務部調查局測謊報告書（稿）在卷足參（見原審卷第186 、187 頁），是被告所受測謊過程，形式上已符合前揭最高法院判決所揭櫫之測謊鑑定之基本程式要件，應具有證據能力。至辯護意旨雖辯稱：檢察官於偵查中並未告知有拒絕測謊之權利，縱被告於偵訊中表示同意測謊，然因被告不知有拒絕測謊之權利，自不生同意之效果，且檢察官於測謊前發函予新莊分局，要求新莊分局派警員帶被告去測謊，顯見被告係遭員警強制帶去測謊，故測謊報告無證據能力等語。然查，被告於101 年3 月21日檢察官訊問時供陳願意接受測謊一詞明確，有訊問筆錄存卷可參（見偵卷第29頁），觀諸檢察官係訊問被告：「若案件有需要，本件是否願意接受測謊？」，被告對此回答：「願意。」，足見檢察官並無強迫被告接受測謊之情，且被告於前往法務部調查局接受測謊時，曾簽署測謊同意書（附於「測謊過程參考資料」內），該同意書亦已載明受測人得拒絕測謊，而鑑定人林振興於原審審理中亦證述曾告知被告可拒絕測謊等語甚明（見原審卷第167 頁背面），足徵被告測謊前，應已充分瞭解其得拒絕測謊之權利，辯護人稱檢察官未告知被告得拒絕測謊，故測謊鑑定無證據能力云云，亦屬無據。又臺灣新北地方法院檢察署檢察官雖曾發函新莊分局要求派員偕同被告接受測謊，亦有該署101 年8 月9 日板檢玉問101 偵4681字第30765 號函在卷可查（見偵卷第36頁），然如前所述，檢察官係徵得被告同意後始通知法務部調查局進行測謊鑑定，且檢察官上開函文應僅是促使被告按時前往接受測謊，尚無被告若事後反悔即命警施以強制力之意，自難認有何遭員警強制帶去測謊之情。是上揭測謊鑑定報告書，形式上業符合測謊基本程式要件，自應認有證據能力。
㈤本件資以認定犯罪事實之各項證據中，除甲○及A 母警詢
、偵訊之證述、測謊報告書之證據能力認定已如前述外，就其他被告以外之人於審判外之陳述（如後述陳政隆於偵訊時之證述），檢察官、被告、辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第74頁），且其中證人陳政隆於檢察官訊問時所為之證述，復經合法具結在案，經核並無刑事訴訟法第158 條之3 所定不得作為證據之情形，且檢察官、被告、辯護人既均依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定同意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不諱言其綽號為「沙利」，與A 父係公司同事，因而認識被害人甲○，A 父曾在被害人甲○下課後，帶被害人甲○前往公司，等候A 父下班相偕返家等情坦認不諱，惟矢口否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：伊不曾帶被害人甲○去廁所，亦未曾以手摸被害人甲○下體，伊認為是A 母與 A父離婚，A 母為了爭取監護權，利用被害人甲○年幼無知，捏造此事實云云；其辯護人則辯以：被害人甲○就被告制服穿著顏色、有無向A 父、阿伯、姑姑提過被告犯行、案發時有無哭泣、被告強制猥褻之情節、是否會一個人去上廁所等情節，前後供述不一，顯有重大瑕疵而難採信；而告訴人A母就被害人甲○告知其遭被告強制猥褻之時間係在其與A 父離婚之前或本件起訴犯行之前，且就甲○是否有明指被告對其猥褻一節亦前後矛盾，故A 母之證述不足為本案之證明，且A 母與A 父就被害人甲○之監護權有爭訟，其於警詢、偵查及本院審理中之證述均有前後不符、重大瑕疵之處，自不能遽採為被告不利之判斷，另測謊報告書就被告回答其姓名之問題，亦研判有說謊，足見該測謊鑑定結果顯非可採等語。經查：
㈠本案之犯罪時間為100年12月6、7、8、13、15日等5日中某日晚間某時許：
查被害人甲○於原審審理中證述：我被摸的時間都是爸爸在照顧我等語明確（見原審卷第56頁）；另證人A 母於原審審理中證述：我離婚後一開始被害人甲○是給前夫（即
A 父）帶的等語（見原審卷第58頁背面），暨參以證人A父於原審審理中證述：我跟被害人甲○是100 年12月6 日搬出來，搬到新莊的家，我接被害人甲○上、下課，下午
4 時去臺北市的幼稚園接她下課，然後跟我一起去送貨，直至7 點半回公司，星期六、日不會帶被害人甲○前往公司，被害人甲○就讀之幼稚園曾因腸病毒停課一星期，停課日期為100 年12月20日至100 年12月25日，所以我帶被害人甲○去公司的時間為100 年12月6 日至19日，12月26日星期一我帶被害人甲○去上課，下午A 母就把被害人 甲 ○帶走，星期六、日及幼稚園停課期間均不會帶被害人 甲 ○前往公司等語明確（見原審卷第62至63頁、第66頁），另證人即被害人甲○當時就讀之幼稚園老師辛○○則於本院審理中證稱：甲○係於100 年12月19日至同年月23日因罹患腸病毒請假，100 年12月19日當天甲○就沒有到學校，直到100 年12月26日才來上課，另甲○於100 年12月12日也有請病假等語（見本院卷第114 頁反面），並據提出甲○班級出缺席紀錄表為證（見本院卷第125 頁、甲○學號為24號），是應認甲○因與A 父搬離A 母住處，而由 A父獨自照料，且放學後隨同A 父返回A 父公司之日期，應為100 年12月6 日至9 日、12月13日至16日（星期六、日及甲○請病假之日期不算入），A 父前揭指甲○於100 年
12 月19 日亦有前往幼稚園上課，核與證人辛○○前揭證言及甲○班級出缺席紀錄表有異，其中甲○班級出缺席紀錄表乃屬特信性文書，其證明力顯較其他證據為高，是應認A 父此部分記憶有誤，100 年12月19日亦應扣除。又被告另提出其於100 年12月6 日至9 日、同年月13日至16日之送貨行程表、南部化成股份有限公司出貨單等資料（見原審卷第84頁至88頁、第107 頁至第110 頁、第117 頁至第123 頁），主張伊於12月9 日、14日、16日均前往南部收貨而未返回位在新北市新莊區之公司等語，觀諸上開南部化成公司出貨單，確記載分別於12月9 日、14日、16日出貨至嘉義太保、雲林斗六、台南市、高雄、桃園大溪、桃園龜山、新北中和、基隆、新北瑞芳、彰化北斗等地，並均由被告於「客戶簽收」欄簽收，且經本院函詢南部化成公司，該公司業已確認上開出貨單確為伊公司所填寫，指示被告公司將貨物運送至指定送貨地點，且該等出貨單均由南部化成公司屏東長治倉庫出貨等情，有南部化成公司102 年10月30日000000000 號函在卷可稽（見本院卷第70頁），經本院訊之證人即被告公司員工己○○亦證稱：
去南部化成公司屏東倉庫收貨、送貨要隔天才會回來，雖然裡面都是裝生鮮食品的便當盒，但從南部化成公司屏東倉庫取貨後都要隔天送到製作生鮮食品的工廠，所以要第
2 天才回到公司，司機就睡在車上等語（見本院卷118 頁），核與前揭送貨行程表記載相符，是應認被害人甲○雖有於100 年12月6 日至9 日、12月13日至16日由A 父帶往被告公司，然其中12月9 日、14日、16日因被告並未返回其公司，是此等日期亦應予以扣除，亦即僅於100 年12月
6 日、7 日、8 日、13日、15日等5 日，可認為係被告為本件犯行之可能時日。另證人A 父於原審審理中雖證稱：
因為我哥跟我同公司，我哥會比我早下班，大約7 、8 點，所以我會先叫我哥帶被害人甲○回去，除非我哥晚一點回來，我就會帶被害人甲○去桃園云云（見原審卷第62頁背面），惟訊之證人即A 父之兄（真實姓名、年籍等資料，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2 項規定不於判決書內揭露，另詳卷）業明確證稱：伊不太可能於晚上7 點多就受A 父之託將甲○帶離公司回到家中，因為還在外面忙，回到公司都是7 點多了等語（見本院卷第120 頁），且經本院函詢被告公司，該公司亦覆稱並無出勤打卡資料可供查證，有該公司102 年11月28日函（見本院卷第99頁）可稽，是應認尚無其他消極證據足以扣除被告可能之犯罪日期，綜上，應認本案之犯罪時間為100 年12月6 、7 、 8、13、15日等5 日中某日晚間某時許，起訴書誤認為 100年12月6 日至27日、原審判決則誤認為100 年12月6 日至
9 日、12日至16日、19日，均有未洽，但並不影響本件犯罪事實之同一性，爰予更正。又本案犯罪之具體時間雖無法確定，然審酌公訴意旨認被告強制猥褻被害人甲○之犯行僅有1 次，是本案之犯罪事實應達於可得確定之程度，且無礙於犯罪同一性之辨別，併此敘明。
㈡有關被告於上述期間晚上某時許，在其任職公司廁所內，
違反被害人甲○意願，以手撫摸被害人甲○下體1 次之情，業據證人即被害人甲○於偵查中證述：爸爸接我下課後，因為爸爸還要忙，所以就載我回爸爸公司，沙利（偵查及原審筆錄另記載為沙「力」）叔叔（按指被告）有抽菸、吃檳榔，爸爸公司廁所從卡車旁邊一直走就可以看到，在爸爸公司上廁所時，我會自己一個人去，但會有點怕怕的，沙利叔叔不會跟伊玩，他在搬貨，沙利叔叔有跟我上廁所，我上廁所時看到沙利叔叔嚇一跳，當時我有穿褲子，但沙利叔叔還是把我的褲子脫掉，然後就摸我屁屁等語明確（見偵卷第20、21頁）；其復於原審審理中證述：「（妳在警察局說的話是不是真的？）（甲○點頭）。（妳當時說妳去上廁所時有碰到沙力叔叔，是不是剛剛坐在律師旁邊，現在走出去的那一位？）嗯，（你當時說他有從後面把你抱起來，用手摸你尿尿的地方，有這件事嗎？）有（證人甲○並以點頭表示）。（你剛才說他有用手摸你尿尿並從後面抱住妳。那他是抱著摸還是放下才摸？）抱著吧。（你被摸的時候會害怕嗎？）會，（他摸你尿尿的地方，他有把你褲子脫掉還是你本來褲子就因為上廁所脫掉了？）有。（你說的沙利叔叔是否是剛剛在場的那1 位？）應該是。（那段時間你被摸的時候，是誰在照顧你？）都是爸爸。（你去上廁所的時候，是你1 個人去，還是你爸爸陪你去？）1 個人。（你聽到沙利叔叔或沙利哥哥是誰告訴你的？）爸爸。（你可否站起來指出當時摸你的部位為何？）（證人甲○在法庭內出現哭泣的反應，改以布娃娃供甲○指出被摸的部位，經通譯人員將布娃娃送至證人甲○面前，甲○隨即以左手指向布娃娃兩腿靠近私處的位置。（你之前你說你有大叫，是否有這樣的情形？）（證人甲○出現點頭的情形）。（你點頭是否表示你當時有大叫的反應？）（證人甲○繼續出現點頭2 次的情形）。（摸你那個人他嘴巴有吃什麼東西嗎？）檳榔。（檳榔是長什麼樣子的？）不知道。（是不是那個吃了就會紅紅的，牙齒會壞掉的那種東西？）（證人甲○一直點頭）。（摸你的人有抽菸嗎？）不清楚。（你覺得摸你那個人，他長的怎麼樣？他是好人還是壞人？）壞人。（你覺得他為什麼是壞人？）因為他摸我尿尿的地方等詞綦詳（見原審卷第55至57頁）。另訊之被告亦不諱言其綽號為「沙利」，有抽煙及吃檳榔之習慣等語（見偵卷第14、28頁），核與證人甲○上開證言所指對其猥褻之人已屬一致，且證人甲○更於警詢時指認被告，有臺北市政府警察局中山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可參（見偵卷第7 頁），足徵被害人甲○應無誤認之虞。又甲○對於被告任職公司廁所位置之描述，亦與被告所繪製之現場圖相符，有卷存被告手繪公司辦公室與廁所位置圖可參（見偵卷第31頁），雖被告任職公司因搬遷，原址拆除而無法至現場勘驗，業據被告供述明確（見本院卷第75頁反面），然亦足認甲○上述所言，有相當程度之憑信性。被告雖辯稱伊當時穿著之公司制服為藍色，且證人即被告公司會計吳秋萍亦證稱被告均穿著藍色制服等語（見原審卷第70頁反面），並據提出伊穿著藍色制服之照片佐證（見原審卷第32頁），而謂被害人甲○於原審審理中證述被告係穿著紅色制服（見原審卷第69 頁 反面）有誤云云。然訊之證人即被告任職公司之會計吳秋萍業證稱：我們公司制服在100 年12月間是藍色，在此之前是紅色，紅色現在還是可以穿等詞明確（見原審卷第76頁背面、第77頁），而被告於92年即在目前任職之公司，亦據證人吳秋萍證述明確（見原審卷第73頁背面），是被告既自92年間即在任職該公司，顯見被告亦曾領有公司紅色制服無訛，是被告既擁有紅色及藍色制服，且穿著紅色制服進公司並不會為公司所禁止，則被害人甲○證述看見被告穿著紅色制服，與事實並不違背，況證人甲○非惟於原審中證稱被告穿著紅色制服，其於警詢時亦為相同之證述（見偵卷第5 頁反面），而證人甲○於警詢時為上開證述之時日為100 年12月27日，被告可能之犯罪時間更為100 年12月6 、7 、8 、13、15日等5 日中某日，均為被告任職公司甫更換制服顏色未久之時期，則被告因而仍偶爾穿著舊有紅色制服，亦與事實無違，至證人吳秋萍雖證述僅看過被告穿藍色制服，未看過被告穿過其他顏色制服一詞（見原審卷第69頁背面），然證人吳秋萍僅是公司會計，而公司員工眾多，僅是司機至少就有20幾個，亦據證人吳秋萍於本院審理時證述明確（見原審卷第74頁背面），衡情證人應無可能每天均注意被告穿著何顏色衣服進公司，則其上開證述無非係以公司已更換制服為藍色，且其於原審證述時（102 年3 月5 日）更距公司更換制服顏色為藍色達1 年3 個月之久，大部分上班之員工均已穿著藍色制服上班之概括印象而為之陳述，尚無從因此認定被告於上揭本件犯行可能期間內從未穿著紅色制服，故亦無從以證人吳秋萍上開證述，逕為其有利之認定，況證人甲○亦非僅憑穿著制服之顏色指認被告，是應認被告上述辯解，並無足以影響證人甲○證言之憑信性。綜上所述，應認甲○對於被告所為犯行之指述，歷偵審過程均屬一致，且就指認被告即為犯罪行為人之情，亦顯無誤認之虞。衡情甲○為上開證述時僅係4、5歲之幼童，其心智尚未成熟，對男女間情慾及性事均屬無知，竟仍能獨力明確、詳盡陳述上開被害經過，並明確指認被告即為本件犯行之行為人，且表現出因為害怕不願在被告面前陳述、證述被摸下體之細節時出現哭泣之情（見原審卷第54、57頁），甚至歷經原審法院、檢察官、辯護人之輪流詰問時，甲○當日所述亦無明顯瑕疵或前後矛盾齟齬之情，另經本院訊之證人即甲○之幼稚園老師辛○○亦證稱：「（甲 ○平常是否會有說謊的狀態？）甲○不會說謊，有什麼事情會跟老師說，碰到挫折或跟小朋友碰到她等有什麼事情的話，她會來跟老師主動講。（你是否覺得甲○容易受到別人的影響？）甲○上課的專注力方面，會因為別人講話而讓她分心，這些情形幼兒園還蠻常見的情形。另外甲○很在乎朋友，會因為朋友有沒有跟她來往而在意。甲○喜歡跟小朋友互動。」等語（見本院卷第115 頁），明確指稱甲○之認知、誠實性等身心狀況均屬健全，所謂易受他人影響，則僅係指一般幼兒常見之專注力不足，亦難認 甲 ○有易受他人教導、暗示即故為不實陳述之習性，是應認證人甲○之認知及語言能力等身心狀況，已能以語言就過去事物為適當之陳述，甲○上開證言，確係就其親身經歷而為證言，而無自行編撰或遭他人教唆指導之虞，自堪為被告不利認定之依據。
㈢至甲○於警詢時證稱：伊有將遭被告猥褻一事跟A 父及阿
伯、姑姑說等語（見偵卷第5 頁），核與甲○於偵訊時稱僅有告知A 父，並無告訴他人（見偵卷第21、22頁），及於原審審理中證稱：「（在爸爸公司被人摸下體之後，是否在公司內有向爸爸反應？）（證人甲○出現搖頭的情形），（你之前有說有跟爸爸說沙力叔叔一直摸你，妳爸爸說等一下要過去罵他，妳有這樣跟爸爸講過嗎？）答：沒有（證人甲○搖頭）」等語（見原審卷第57頁正反面）均有不同；另甲○就遭被告猥褻之經過，於警詢時證稱：被告帶伊去尿尿，並與伊一起進入有關門的廁所裡，被告即趁伊尚未尿尿即抱住伊，待伊尿完後就撫摸伊下體等語（見偵卷第5 頁），核與甲○於偵訊時證稱：伊自行前往廁所尿尿，被告在廁所門外一直敲伊門，伊上完廁所後，被告即進入廁所內，後來伊再去尿尿，即發現被告在廁所內，並遭被告撫摸下體等語（見偵卷第20、21頁）亦屬有間；又證人甲○於偵訊時證稱：伊會自己脫褲子，去尿尿不用人陪，在A 父公司內上廁所，雖然有點怕怕，但也可以一個人去上等語（見偵卷第20頁），核與甲○於原審審理時先證稱：「（你在爸爸公司的時候你會不會一個人去上廁所？）不會吧。」等語，其後又證稱：「（你去上廁所的時候，是你1 個人去，還是你爸爸陪你去？）1 個人。
」等語均有歧異（見原審卷第55頁、第56頁正反面）；另甲○於警詢時證稱：「（妳有沒有因為叔叔（按指被告）碰妳很想哭？那那時候妳有沒有哭哭？）有，很想哭，在爸爸公司有哭哭，可是沙利叔叔還是一直摸我。」等語（見偵卷第5 頁反面），核與甲○於偵訊時證稱：伊沒有哭哭等語（見偵卷第21頁）亦屬有間。然按證人之證述證據乃其就先前親身見聞、經歷之事項所為陳述，是其陳述內容會因證人之記憶、認知及表達能力與時間經過等因素，影響其精確性，是本難期待證人於各次受訊問時，能完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其精確轉述先前證述內容，從而，綜核證人歷次陳述內容，判斷其證明力時，應著重於證人對於待證事實「主要內容」之先後陳述有無重大歧異，判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人證述之部分內容不確定，或就同一問題之回答先後不一致，即全盤否認證人證詞之真實性（最高法院96年度台上字第636 號判決意旨參照）。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，多隨時日之間隔而漸趨模糊或轉趨失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣、個人觀察角度、記憶能力、表達能力、嚴謹程度等不同，亦可能導致證人對於細節之供述未能將實情全貌完整展現，且因受外在事物潛移默化，以至記憶難免模糊，甚有部分易受影響，難以詳述，或前後所述有所出入，然此乃常人均無法避免之現象，若苛求證人均能對於曾經歷之事實細節，均須予以鉅細靡遺精確還原，方可認其所述具有相當證明力，此無異緣木求魚，致證人之證詞幾無採信可能，嚴重妨害真實之發現。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。查本件被害人甲○之證述固有前揭前後不一致之情形，但被害人甲○僅係4 、5 歲之幼童，其記憶力、表達能力、理解問題之能力本屬有限，無法與一般成年人相提並論；參以被害人甲○就超乎其心智發展之被告在公司廁所內以手撫摸其下體之陳述始終一致，甚有前述因被告在場害怕陳述、哭泣等真情流露之表現，已如前述，縱被害人甲○就核心事實以外之證述有所出入或歧異，揆諸前開說明，亦不影響證人即被害人甲○對於核心事實證述之證據價值，倘過分期待其歷次陳述均必須一致始可採信，誠屬過苛之舉而有違前述經驗及採證法則，此觀甲○另有將此事告知A 母，而由A 母提出本件告訴，亦與甲○前開將被害經過告知對象之證言明顯有間，然終不能憑此逕謂甲○並未向A 母告知被害情節，更堪認定。是應認證人即被害人甲○歷次證述雖就細節部分出現若干不一致之情事，然就核心事實之證述內容仍明確而一致，自無從僅以微瑕，即全盤推翻證人即被害人甲○證述之證據價值。至甲○於原審審理中雖另證稱：「（剛才在庭的那位男生，妳確認一下，是不是就是你說的沙利叔叔或是沙利哥哥？）我不知道。（妳在爸爸的公司，有看過剛才那位被告嗎？）（低頭不語）」等語（見原審卷第56頁反面），然 甲 ○就其餘同一審判期日之類似問題（妳當時說妳去上廁所時有碰到沙力叔叔，是不是剛剛坐在律師旁邊，現在走出去的那一位？你說的沙利叔叔是否是剛剛在場的那1 位？）均為明確肯定之證述，已如前述，參以甲○其時僅為 5歲稚兒，對問題之理解掌握能力本較成人為低，自難徒以甲○就類似問題之部分回答略有差異，即認其證言不可採信；又甲○於警訊時經警員訊問：「妳知不知道不可以騙警察？妳說的都是真的嗎？」等問題，雖回答以「知道」後即沈默不語（見偵卷第6 頁），然甲○其時既為年僅 4歲5 個月之幼兒，對於警察本即有畏懼之心理反應，經警員以質疑態度訊問有無欺騙警察後，即不敢多作辯駁或堅持，核與常理無違，此亦不能徒以成人立場，即謂甲○係因說謊遭警員質疑而表心虛之態，是應認甲○上開警詢時之反應，亦難執為甲○所言不可採信之依據。
㈣按性侵被害幼童之證言非無證據能力，但應有補強證據要求之必要性（最高法院63年台上字第3501號判例參照）。
此之補強證據，必須係與被害幼童陳述被害之經過有關連性，但與幼童證言不具同一性之別一證據，始具適格性。故如以被害幼童之父母、家屬或老師等關係人為證據方法，以其等具結之證詞，資為補強被害幼童之證言者，即應就該證人之「證詞組合」分別其內容類型而為不同之評價，其被評定為與被害幼童之陳述具有同一性或重複性之「累積證據」（如轉述幼童陳述其被害經過之傳聞供述），即非適格之補強證據，但就其等自己之經歷見聞，或肩負輔導學生實施性侵害防治教育課程及通報疑似性侵害犯罪情事義務之各級中小學校（含依特殊教育法實施之特殊教育）老師針對所輔導個案之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之證詞，則具其補強證據之適格（最高法院 101年度台上字第4674號判決參照）。訊之證人A 母業證稱：
伊離婚後一開始被害人甲是給前夫（即A父）帶的，伊去找被害人甲○的時候是去幼稚園，老師說起立的時候，只有被害人甲○沒有反應，呈現精神恍惚的狀態，我問被害人甲○，被害人甲跟我說沙利叔叔都會硬要跟被害人甲去廁所摸她下體，因為她爸爸都把她放在公司就出去了，被害人甲○說有叫胖胖的姐姐，但胖胖的姐姐都不會理她，被害人甲○在離婚前或離婚後跟我講摸她的人都是同一個人，就是沙利叔叔，所以我才帶被害人甲○報警等語明確（見原審卷第58頁反面至59頁）。其中A 母證述「被害人甲在A父公司廁所遭被告以手撫摸下體之內容」，固屬輾轉聽聞甲○陳述之傳聞，無從作為補強證據，然「被害人甲告知A母遭被告猥褻之事實」，此部分「查獲經過」之事實，乃證人A 母親自之經歷，自非傳聞。再本案被查獲之原因，係因為A母見被害人甲上課出現恍神之情形始出口詢問，若非被害人甲○確係遭被告強制猥褻而導致其上課精神不集中之情形，被害人甲當無在A母詢問上情時提及在A父公司廁所遭被告以手撫摸下體一事，且證人A母證稱被害人甲告知遭被告猥褻之事實一節，核與被害人甲 ○前揭於偵查及本院審理時之證稱之內容相符，兼衡以證人A母從被害人甲口中得知撫摸其女兒下體之人為「沙利叔叔」，即打電話詢問公司會計吳秋萍「沙利」之全名，亦經證人吳秋萍、A 父於原審審理中證述明確（見原審卷第74頁背面、第65頁背面），證人A 母前開處理模式亦與常情相符，堪認證人A母上開證述內容屬實。至證人A母於警詢時雖證稱：在12月3日甲有跟伊說伊下體痛痛癢癢的，伊才知道這件事等語（見偵卷第6 頁），另於偵訊時證稱：是甲在去年（100年）11月底、12月初跟伊說而發現此事的等語（見偵卷第22頁），另於原審審理中則證稱：
跟A父快要離婚前即知甲○遭被告撫摸下體之事，幫甲洗澡時，甲○就說她那裡痛痛的，並跟伊說有人摸她，一開始伊沒有問，就只知道甲好像有被摸，伊跟A父說，A 父說甲說謊等語（見原審卷第58頁正反面），且衡諸A父與
A 母係於100年10月29日簽署離婚協議書、並於同年11月3日辦妥離婚登記，亦經本院調取臺灣臺北地方法院101 年度監字第25號家事案卷中離婚協議書、戶籍謄本核閱屬實，是A母上開證言，而似指A母係於其與A父離婚（100年11月3日）前、至遲於A父及甲搬離與其共同住處（100年12月6日）前，即已知悉甲遭被告猥褻之情，而與前揭被告可能犯行之時日有間，然A 母於原審審理中另證稱：後來伊就離婚了，伊離婚後一開始甲是給A父帶的，伊去幼稚園找甲○時，甲又跟伊說，伊才帶甲去報警等語（見原審卷第58頁反面），是應認A母陳述得知甲遭人撫摸之時間有二，一為與A父離婚（100年11月3日）前、至遲於A父及甲○搬離與其共同住處（100年12月6日）前，但另一則為與A父離婚且A父與甲搬離其住處，甲由A 父照顧之期間（100年12月6日至100年12月26 日），本院認定之被告犯行可能時日即在後者期間之中，是縱認A母所述第1次經甲○轉知遭人撫摸下體之時日，並無任何積極證據足認被告或其他人有對甲為強制猥褻之犯行，然A母所述第2 次經甲○轉知遭人撫摸下體之時日，則與被告所為本件犯行之可能時日相符，是自難以A 母所述第1次經甲轉知遭人撫摸下體之時日與被告可能犯行時日尚有不符，即認A 母前揭證言不足作為甲前開證述之補強證據。又A母於原審審判中雖先證稱甲○有告知摸她的人是被告，然其後又證稱女告知被摸時伊尚不確定是誰等語（見原審卷第59頁面、第60頁正面），惟細繹證人A 母所謂「不確定是誰」之證詞，乃係回答原審審判長有關「為何A 父會覺得不可能」之問題，亦即所述者為第1次經甲轉知遭人撫摸下體之事，而非指甲其後又告知伊遭人撫摸下體之事，A母其時尚不能確定甲所指之人，甚至因A父斷言不可能而未再追究，實於常理無違，自難徒以A 母前揭證言表面上有所不同，即認A母所言不可採信。另A母固有以「未成年子女被同事性猥褻下體」為由，以A父為相對人，於100年12月31日聲請臺灣臺北地方法院重新選定未成年人（即甲○）之監護人，業經本院核閱臺灣臺北地方法院101 年度監字第25號家事案卷中民事聲請狀屬實，然當事人以其認知之事據為理由向法院有所主張，核屬常見，亦難以A 母以被告本件犯行為重新選定未成年人（即甲○）監護人之理由，即認A母乃因與A父間就甲○監護權有所爭執，而置其他證據於不顧，遽指A母因而教導甲誣指被告有本件犯行，率謂A母乃至甲之證言均屬不可信。再訊之證人即甲○之幼稚園老師辛○○雖證稱：就伊記憶所及，甲○並無出現異常行為，上課時認真聽課，並無注意力不集中、精神恍惚的情形，在校亦無提及遭猥褻的事情等語（見本院卷第113頁反面、第114頁），然訊之證人辛○○亦不諱言：因班上有27名同學、僅有2名老師，學生太多，故無法記得100年12月6日至16日由何人接送甲到校等語（見本院卷第114頁反面），是應認證人辛○○並無法隨時將注意力放在甲 ○一人身上，況A母作為甲之母，對於獨生女甲○平時舉止神態之注意重視程度，本即非同時照料多名學生之幼稚園老師所能比擬，甚至A母對於甲舉止神態之評價，亦與幼稚園老師難謂相同，而甲○就私密事項之傾述對象，更當為A母而非幼稚園老師，是A母就甲○之舉止神態認為係精神恍惚，雖未必客觀中立，然亦難認有何杜撰之情， A母以此詢質甲，而得悉查獲被告犯行，自難認非可作為甲 ○上開證述之補強證據。
㈤再按測謊之證據方法，係依一般人在說謊時，會產生遲緩
、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用膚電測謊儀器，將受測者上開情緒波動反應予以紀錄，資以判斷受測者有無說謊。測謊所得之證據，固非不得參酌其他證據以判斷待證事實，然無論施測方或受測方，抑或測謊設備，仍不能謂無可能之變數存在，自難認足以作為唯一及絕對之依據（最高法院98年度台上字第3439號判決可資參照）。換言之，測謊鑑定雖不能作為認定被告犯罪之唯一及絕對依據，但仍得參酌其他證據以判斷待證事實。本案被告經法務部調查局測謊鑑定人員對其實施測謊鑑定後，鑑定結果為：「被告就：⑴未摸被害人下體；⑵未摸被害人陰部，均呈情緒波動之反應，研判有說謊」，有該局101年8月22日調科參字第00000000000 號測謊報告書暨測謊過程參考資料在卷可佐（見偵卷第48頁），益見被告辯稱未以手摸被害人甲○下體云云非實；且經原審依刑事訴訟法第208條第1項規定，傳訊實施測謊鑑定之人林振興到庭為言詞報告，證人林振興亦明確證稱被告受測試之身心狀況及精神方面均正常，並詳細說明測謊經過及判斷標準等語（見原審卷第162至179頁），堪認上開測謊報告書應係受測人員本於其專業判斷，對於無關乎結論之細節加以排除，並有所取捨後，始得出之結論，自具有相當之可信度，揆諸前揭說明，此一測謊報告書雖不能作為認定被告犯罪之唯一及絕對依據，但與證人被害人甲○於偵查及本院審理時所證情節相符，仍足為證人被害人甲○前揭於偵查、本院審理中證述內容之補強證據，而堪認證人甲○前揭證詞屬實。至被告及其辯護人雖以被告於測謊時就問題 1「你是壬○○？」本不可能說謊之問題，於圖譜紅色線反較問題C4「求學時期曾經欺騙師長獲取好成績？」為高，是問題 1「你是壬○○？」反而應被判定為說謊，足認測謊報告書之鑑定結果不足採信云云。惟查，本件測謊鑑定固係以「有無摸被害人下體？」「你有無摸被害人陰部？」（即R5、R7問題）高於C4、C6、C8等控制問題而研判被告有說謊，經實施鑑定之人林振興於原審中陳述明確（見原審卷第164頁），且觀諸第1張圖譜（Series2 Chart1），問題1 「你是壬○○？」之紅色線確略高於控制問題C4「求學時期曾經欺騙師長獲取好成績？」，然本件測謊上述問題均詢問3次，而係就3次呈現之情緒波動圖譜綜合研判始判定「被告就：⑴未摸被害人下體；⑵未摸被害人陰部，均呈情緒波動之反應，研判有說謊」，亦據林振興陳述明確（見原審卷第164頁），而問題1「你是壬○○？」於第2、3張圖譜（Seri es2 Chart2、3）中即均較C4控制問題為低，而「有無摸被害人下體？」「你有無摸被害人陰部？」（即R5、R7問題）等問題，則始終高於C4、C6、C8等控制問題，是鑑定機關以3 次測謊所得圖譜綜合研判被告就⑴未摸被害人下體、⑵未摸被害人陰部等問題有說謊反應，自屬周全允當，辯護意旨徒以單1 次圖譜進行判讀，率認鑑定結果不可採信，殊嫌以偏蓋全，自非可採。
㈥被告另以被害人甲在公司上廁所時，均有A父或公司會計
吳秋萍陪同，被害人不可能一個人去上廁所，故被告不可能為上開犯行云云置辯。然查：證人A 父與公司會計吳秋萍固於本院審理時均證述會帶被害人甲○上廁所一詞明確（見原審卷第64、70頁），另證人即與被告、A 父一同任職任職於上開公司之A父之兄、同事己○○亦證稱：若甲要去上廁所，一定是由A父或A父之兄陪同，其他人不可能帶甲去上廁所，沒有看過吳秋萍帶甲去上廁所等語（見本院卷第116頁至第119頁反面），然證人即A 父之兄、被告及A父同事己○○之證言，核與證人吳秋萍證稱也會帶甲 ○去上廁所一節明顯有間，所述是否可信，即非無疑；況訊之證人即被告任職公司同事陳政隆更證稱：其與被告工作時間是自早上7點半到晚上11 點，下午外出收貨，回到公司內約晚上7、8點，接著就理貨，要把貨全部下到公司倉庫內，分類清楚再搬上車，因大家都很忙，伊沒有注意到被告是否會陪甲○玩耍等語（見偵卷第44、45頁），足見A父、A父之兄、吳秋萍、己○○等人均工作時間長、事務繁忙，自不可能期待渠等隨時隨地注意甲○之舉措甚或照料甲，此觀A父於本院審理中證述：如果我在公司忙，我會請會計吳秋萍幫忙照顧一語即明（見原審卷第64頁背面）；而證人吳秋萍對於被害人甲是否可能趁其2人在忙時自己跑去上廁所一情亦表示不清楚等語（見原審卷第71頁），佐以被害人甲業已供陳自己1個人會上廁所，業經本院認定如前，是既無法排除被害人甲於A父、A 父之兄、會計吳秋萍均忙碌其自身工作時，自己1 人前往公司廁所之可能，即無從以證人A 父、吳秋萍上開證述為被告有利之認定；至A父、A父之兄雖復證述被害人甲○怕黑，不可能自己1個人上廁所一語（原審卷第64頁、本院卷第119頁反面），然已與被害人甲前揭證述相左，足徵A父、A父之兄上開證述僅係其個人臆測之詞，亦不足為信。
㈦被告及其辯護人以公司廁所前有監視器，其不可能為本案
犯行等語；惟查，證人吳秋萍業於本院審理時證稱：被告任職之公司，已於101年12 月間，搬遷至新北市○○區○○路等語（見原審卷第73、74 頁），距本件案發時（101年12月間），已相隔長達1 年期間，且被告任職公司舊址又已拆除，亦為被告所是認；況監視錄影畫面，因其裝設硬碟容量有限，且檔案存取內容，會因不斷循環覆蓋而滅失，若未即時調取檔案內容，通常僅能保存1 個月等情，此為本院職權所已知事項。又本件被告確對甲○為上開強制猥褻行之事證既明，已如前述，縱未調取上揭監視畫面，亦無影響本院就被告上開犯行之認定，併此敘明。
㈧按一般性侵害案件之發生，大抵皆於私密不易為人發覺之
場所發生，絕無可能於公然可見可聞之狀況下發生；且性侵害案件之發生，大都僅有加害之行為人與被害人雙方在場而已，恆少有第三者在場見聞目睹，故此時被害人遭受性侵害犯行，所能舉證證述者僅受害之被害人之陳述與證明而已；尤其有關強制猥褻之案件，加害人所為之撫摸動作，一瞬間所實施之行為動作即結束終了，甚少留有犯罪之微物存在可供鑑定，故除被害人之證明供述外，極少有其他旁證可供佐證，此乃性侵害案件偵審困難之所在。綜觀本件被害人甲遭被告強制猥褻發生之過程，被害人甲於偵查及本院審理時，證稱被告在A 父上班公司廁所內，以手撫摸其下體之主要情節均屬一致，以被害人甲○當時之稚齡幼童心境而論，若非親身遭受該種突如其來之舉動，深烙心中，豈會指述歷歷；且參以被害人甲○於本院審理時因害怕而不願在被告面前作證、證述被摸下體之細節時出現哭泣不止之情形，而衡諸常情，遭受性侵害之人，常會因上開陰影揮之不去而產生異常情緒之表現，被害人甲○上開行為亦與一般遭人強制猥褻之情緒反應相符。再者，從被害人甲、A母證述互核比對可知，被害人甲○指證被告猥褻，亦與證人A母轉述被害人甲遭被告猥褻一情相符，且證人A母親眼見聞被害人甲在事發後，有上課不集中、精神恍惚之情事，證人A 母得知係被告所為，即打電話向公司會計吳秋萍問被告姓名並報警處理；暨參酌測謊報告書鑑定結果認被告就未摸被害人甲○一節呈情緒波動之反應，研判有說謊之情形。是綜合上開事證，被害人甲確曾於100年12月6、7、8、13、15日等5日中某日晚間某時許，在其父親任職公司之廁所內，遭被告以手撫摸其下體一事，實堪認定。
㈨按刑法第16 章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布，
依其第227 條立法理由一及該次修正之立法過程中，在審查會通過修正第221條等之理由說明，可知刑法第227條第
1 項對於未滿14歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿14歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿14歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。是刑法第227條第1項對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則自以該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿7 歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7 歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於7歲以上未滿14 歲之男女，應係民法第13條第2 項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人；自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。從而，倘被害人係7歲以上未滿14 歲者，而被告與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若被告與7 歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7 歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第 222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議參照）。查，被害人甲係00年0月0日出生，有卷附彌封性侵害案件真實姓名對照表、個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可參，被害人甲○於案發時為年僅4 歲稚齡之幼童，且從外觀亦可知悉其為幼童，縱使被告並不知悉其確實之年紀係幾歲，然對於A 童乃未滿14歲一節，要無不知之理；另關於被告以手撫摸被害人甲下體係違反被害人甲之意願而以強制手段為之，亦據被害人甲○於偵查中及本院審理時均陳稱：我被摸的時候會害怕，被告是壞人，因為被告摸我屁屁（或尿尿）的地方等語明確（偵卷第21頁、本院卷第55頁背面、第57頁背面），明確表達自身負面感受之用詞，足徵被害人甲○斯時並無同意被告以手撫摸其下體至明；再被告手段上固未達強暴、脅迫、恐嚇等程度，惟被害人甲○係因年幼不詳，未能及時體悟其所為，而未以肢體強力反抗，但仍心生不舒服、厭惡，已如前述，是被告上開猥褻行為，核屬「違反被害人之意願」。又被告以手撫摸被害人甲○下體之行為，客觀上足以引起一般人性慾，主觀上亦以滿足被告性慾之目的，自屬猥褻行為無訛。
㈩綜上各情，足資認定被害人甲○於上述期間某日晚上某時
許，在A 父任職公司廁所內，遭被告以手撫摸其下體之事實，而被告所辯，均不足採信，本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定。
三、論罪：核被告所為，係犯刑法第224 條之1 、第222 條第1 項第 2款對未滿14歲女子犯強制猥褻罪。又兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項固規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，惟被告所犯刑法第224 條之1 、第22 2條第1 項第2 款對未滿14歲女子強制猥褻罪，亦係對於未滿12歲之兒童故意犯罪，且因該罪已將「對未滿14歲男女犯之者」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規定加重其刑，附此指明。又起訴書誤認被告犯行可能時日為100 年12月6 日至27日、原審判決則誤認為100 年12月6 日至9 日、12日至16日、19日，均有未洽，但並不影響本件犯罪事實之同一性及判決本旨，爰予更正。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：原審以被告犯行罪證明確，援引上開規定，並審酌被告與 A父係公司同事，見A 父因工作時間較長而需帶被害人甲○至其工作處所，而無暇照顧之際，為逞一己私慾對僅滿4 歲之被害人甲○為前述強制猥褻之犯行，行徑惡劣，嚴重戕害被害人甲○之身心健康及正確性觀念之發展，且事後未能勇於認錯，一再飾詞否認，未向被害人甲○及其家屬表達和解及道歉之意，犯後態度未佳，兼衡被告素行狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段，暨之公訴人求刑等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 9 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 何俏美法 官 張永宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭家慧中 華 民 國 103 年 1 月 9 日