臺灣高等法院刑事判決 102年度侵上訴字第404號上 訴 人即 被 告 黃益明選任辯護人 鄧翊鴻律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度侵訴字第61號，中華民國102 年9 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第10768 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於攜帶兇器侵入有人居住建築物強制性交罪部分撤銷。
丁○○犯攜帶兇器強制性交罪，處有期徒刑柒年陸月。
事 實
一、丁○○於民國101 年5 月14日上午5 時50分許，徒手攀爬位於臺北市○○區○○路○○○ 號之泰式按摩店後門圍牆，侵入上開按摩店內，伺機行竊店內財物，惟於店內櫃檯處搜尋無著而未得手（竊盜未遂部分，業經原審判處有期徒刑6 月確定）。丁○○欲退出該店時，適見該店內女服務人員即代號0000-000000 號成年女子（00年0 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）在房間休息，竟另起不軌之心，基於強制性交之犯意，先至該店內客廳取得可供兇器使用之菜刀1 把，即持該菜刀及店內毛巾進入甲○房間內，以菜刀、毛巾將甲○壓制在床，甲○尖叫反抗，與丁○○相互拉扯，過程中丁○○並持菜刀劃傷甲○額頭（前額部裂傷2 處，3 ×0.5 ×0.
5 公分），待甲○掙扎未果無力反抗後，丁○○復接續反綁甲○雙手命甲○趴在床上，另以毛巾蓋住甲○頭部，以此強暴方法將Ａ女壓制在床後，強行脫去甲○褲子，將手指插入甲○陰道內，對甲○強制性交得逞。迨甲○確認丁○○離去後，隨即報警處理並至醫院驗傷採證，經警循線查獲，始悉上情。
二、案經甲○訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、上訴範圍：原審判決判處被告丁○○犯加重竊盜未遂罪及攜帶兇器侵入有人居住建築物強制性交罪等二罪後，僅被告就原判決全部提起上訴，惟被告嗣於本院準備程序時，就前述加重竊盜未遂罪部分撤回上訴乙情，有本院102 年11月28日準備程序筆錄及被告撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第42頁反面、第46頁），故本院僅就原判決關於被告涉犯攜帶兇器侵入有人居住建築物強制性交罪部分審理，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第
159 條之5 規定即明。查本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，仍對各該證據資料均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之
5 規定，認前揭證據資料均具有證據能力。又本案後所引述之非供述證據，其作成及取得程序均無違法之處，且與本案具有關連性，證據能力均無疑義，附此敘明。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告固坦承有於上開時地持菜刀壓制、劃傷告訴人Ａ女及反綁Ａ女雙手，並基於強制性交之意脫去甲○褲子後以手撫摸Ａ女陰部等情（見本院卷第42、43頁、第62、65頁），惟矢口否認有何加重強制性交既遂犯行，辯稱：伊並未將手指插入甲○陰道內，僅有於陰道外部撫摸，二次DN
A 鑑定報告結論不同，原審未採用有利被告之鑑定報告，但未說明理由等語。辯護人則辯護稱：二份鑑定報告結果不一致，有釐清必要，Ａ女陰部沒有受傷，如被告有將手指插入Ａ女陰道，不可能沒有傷，被告之行為應僅構成未遂犯等語。經查：
㈠被告於101 年5 月14日上午5 時50分許，意圖行竊而徒手攀
越臺北市○○區○○路○○○ 號之泰式按摩店後門圍牆，踰越牆垣侵入該店，惟在店內櫃檯處搜尋無著而未得手，嗣被告循原處欲退出該店時，見該店房間內有服務人員甲○，乃另行起意，持店內菜刀1 把攻擊及壓制甲○於該房內床上，甲 ○並因抗拒之故，遭被告以菜刀劃傷前額部，致受有2 處3x
0.5x 0.5公分之裂傷，待甲○掙扎未果無力反抗後，被告再將甲○雙手反綁使之趴在床上，強行褪其褲子，並以手指撫摸其下體等情，業據證人即告訴人甲○於警詢、偵查時證述（101 年度偵字第10768 號卷第2 頁背面至5 頁、第5 頁背面至7 頁、第14至15頁）及證人即按摩店經理黃海童於警詢時證述（見101 偵10768 號不公開卷第8 頁背面至9 頁）明確，復據被告供認上情無訛（見原審卷一第28頁、卷二第20至21、22、111 頁、本院卷第43、62頁），並有臺北市政府警察局萬華分局東園街派出所刑案現場室內平面圖現場概況圖、現場照片、監視器畫面翻拍照片、臺北市立聯合醫院和平院區甲○101 年5 月14日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、臺北市00000000區0000000號驗傷診斷證明書等件在卷可稽（見101 偵10768 號不公開卷第10至13頁、10
1 聲拘118 號卷第40頁背面至41頁、第42頁、101 偵10768號卷第50至61頁、第127 至137 頁），此部分事實首堪認定。
㈡又查，被告有以手指進入告訴人甲○陰道內之強制性交行為
之事實，業據證人即告訴人甲○於警詢時陳稱：他用身體往我背部壓，用毛巾包住我整個頭部，我的臉整個被壓在床上無法呼吸，我趴在床上無法動彈，我感到加害人用他的雙手將我內褲脫掉，他就將生殖器插入我陰道，做好幾次抽搐動作，有沒有射精我不清楚…等語（見101 偵10768 號不公開卷第4 頁），復於偵查中證稱：我當時穿裙子的睡衣，他就直接脫我褲子，他生殖器從後面插入我體內，他有抽動，但有沒有射精我沒注意…等語（見101 偵10768 號不公開卷第14頁反面），一再指證其陰道確有遭被告以異物插入、抽動等情，雖告訴人甲當時雙手被反綁，趴在床上，臉部被毛巾覆蓋，而無法分辨被告是以生殖器，抑或以手指插入，然其陰道確有遭被告以不明異物插入乙情前後供述始終如一，復參以被告歷次之供述內容，其於警詢時陳稱：我便用力把她翻過來，背對我後拿一件衣服將她雙手反綁就對她性侵，但我的性器官沒法進入她性器官，就以手指代替深入她的性部位，我一邊用摳的一邊手淫至我射精在毛巾上，…性侵害是我用手指深入摳她的性部位（見101偵10768號不公開卷第22頁），復於偵查時供稱：我就拿旁邊衣服將被害人的手綁在後面，用毛巾蓋住她的頭，我叫被害人趴在按摩床上…，並脫她褲子，她手被綁著沒辦法掙扎，我拉開她的腿，我用手指摳她的陰部，然後自己手淫，我用手指插進去（見101偵10768號不公開卷第17頁），繼於原審羈押庭時供稱：被害人背對我，我要從後面進去，但是沒辦法進去，就在被害人的屁股上磨蹭，用手深入被害人的陰道裡面（見原審聲羈卷第5頁反面）；再於原審準備程序時供稱：對於加重強制性交罪名我承認，我是用手摳被害人的陰部，沒有用生殖器插入被害人陰道，我用生殖器在被害人臀部磨擦，但沒有插入（見原審卷一第28頁反面），核與告訴人Ａ女指訴被告為本件性侵害時趴在床上、臉部被毛巾覆蓋、脫去其褲子、從後方將異物插入其陰道內之情節悉相吻合。另甲於案發後所為驗傷採證結果，被害人內褲採樣處、外陰部棉棒、陰道深部棉棒、右手指甲內微物等證物，經檢測結果，均檢出同一種Ｙ染色體DNA-STR 型別，再與被告唾液Ｙ染色體DNA-ST
R 型別比對結果，均與被告之DNA 相符，不排除其來自被告丁○○或與其具有同父系血緣之人等情，有內政部警政署刑事警察局101 年6 月26日刑醫字第0000000000號、101 年9月17日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見101 偵10
768 號不公開卷第40至42頁、原審卷二第9 、10頁），可徵甲○供述之憑信性甚高。雖被告嗣於原審及本院審理中翻異前詞，改稱只有以手指在甲○陰部外面撫摸，沒有進入甲○陰部，且甲○陰部並無受傷，其於警偵訊所言是為配合警方辦案云云，惟查被告於警詢、偵查及原審羈押庭訊問時均有律師到場陪詢，法官、檢察官並就本案案情訊問辯護人之意見乙情，有上開筆錄在卷可稽（見101 偵10768 號不公開卷第16至18頁、第21頁反面、原審聲羈卷第5 至7 頁），且被告亦未主張員警或檢察官有以何不正方法取供之情形，被告辯稱為配合警方辦案而坦承犯行云云，已難採信，再者，以手指插入陰道未必成傷，且依告訴人甲○所述，被告以手指插入其陰道時，其頭部被蒙住，雙手已遭反綁，因掙扎未果已無力反抗，足見告訴人Ａ女當時並無激烈抗拒，則被害人之陰道因此未驗出新裂傷，衡情尚與常情無違，尚難據此即為被告有利之認定，被告辯稱若果以手指侵入甲○陰道，應會造成新裂傷云云，諉無可採。從而，被告確以手指侵入甲 ○陰道之性侵害犯行，應可認定。
㈢至公訴人認被告係以其生殖器插入陰道之方式對甲為加重
強制性交行為（見原審卷一第28頁），固據甲於警詢、偵訊時所指述，然甲遭被告強制性交時，既係雙手經反綁並俯趴在床上，故僅得以身體感覺推測，未能親眼確認其受性侵害之態樣為何，其指訴即非無疑。且被告既供承其於性侵害甲時確有射精，惟甲於案發後所為驗傷採證結果，其內褲採樣、外陰部、陰道深部棉棒及陰道抹片等處經檢測結果，均未發現精子細胞，有前開刑事警察局鑑定書可稽，故難認被告確係以性器官插入甲○陰道之方式對之為性交，公訴人此部分之事實認定，容有誤會，應予更正。另告訴人內褲採樣標示00000000處、外陰部棉棒、陰道深部棉棒、右手指甲微物、編號02棉棒（採自被告住處梳子上）、03棉棒（採自被告住處內專用杯子上）等檢體，經第一次鑑驗結果，均已檢出同一種Y染色體DNA-STR型別，但因未檢送特定比對對象，而無法進一步進行比對乙情，有前述內政部警政署刑事警察局101年6月26日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見101偵10768號不公開卷第40至42頁），可見第一次鑑驗無法比對之原因，是肇因於未檢送特定比對對象所致，而非未檢出任何Y染色體DNA-STR型別，嗣經原審囑託以被告之DNA檢體比對後，即發現第一次檢出之同一種Y染色體DNA-STR型別與被告之DNA相符，此觀之前述內政部警政署刑事警察局101年9月17日刑醫字第0000000000號鑑定書即明（見原審卷二第9、10頁），是被告辯稱：第一次鑑定結果對其有利，原審據未採為有利之認定云云，洵無足採。至於辯護人辯稱Ａ女陰道深部棉棒驗出被告之DNA，可能係事後被告以水清洗甲下體所造成云云，核屬臆測之詞，亦無憑據。
㈣又刑法第222條第1項第7款之侵入住宅強制性交罪，係將侵
入住宅、強制性交二罪結合為獨立之加重強制性交罪，必以侵入住宅之初，即基於強制性交之意思，方能構成。若行為人係因他故侵入住宅，臨時見色起意強制性交者，尚難論以侵入住宅強制性交罪（最高法院92年度台上字第6773號判決要旨參照）。結合犯，乃係將二以上之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，二者間具有意思之聯絡，即可成立結合犯，至他罪之意思，不論起於實施基本行為之初，即為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實施基本行為之際，而新生之犯意，亦不問其動機如何？只須二行為間具有密切之關連，而有犯意之聯絡，事實之認識，即可認與結合犯之意義相當（最高法院86年度台上字第1523號）。刑法第332 條第2項第2款之強盜而強制性交罪，係屬結合犯，而結合犯係二以上之獨立犯罪行為，依法律之規定而結合成一罪；祇須相結合之犯行在犯罪時間上有銜接性、在犯罪地點上有關連性，即為已足（參照最高法院95年台上字第717號判決及同院96年台上字第6754號判決意旨）。查本件被告侵入告訴人Ａ女所在之按摩店內之本意原在行竊店內財物，惟因行竊未果，離去之際適見告訴人於店內房間中休息，始臨時起意對告訴人強制性交，已如前述，是被告侵入該按摩店之初，尚非基於強制性交之意思，且該二行為間並不具有時間上之銜接性，即難認本案被告所犯之加重強制性交犯行另有該當刑法第222條第1項第7款之加重要件。另刑法第306條第2項規定「無故隱匿其內，或受退去之要求而仍滯留者，亦同」，即所謂不法滯留罪，其構成要件係指進入他人之住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦時非無故侵入，有正當理由或經許可而進入，惟進入後行為人無正當理由，隱密藏匿其身體（即無故隱匿其內），或是受有支配權人之要求退出，即不允許其繼續停留在內，行為人仍繼續停留在內遲遲不予退出之意（即無故滯留其內），始成立本罪，但查本案被告是以攀爬圍牆之方式不法侵入上開按摩店內，屬無故侵入，亦經本院說明如前，則其侵入該按摩店後，陸續於店內為前述不法之犯行，自無另成立不法滯留罪之可言。公訴人未斟酌上述事實，即謂被告所犯之本件加重強制性交部分，另有刑法第222條第1項第7款之加重要件（見原審卷二第60頁反面、本院卷第72、73頁補充理由書），無可憑採，併予敘明。
㈤被告於原審固辯稱：伊有躁鬱症之精神疾病症狀，案發當時
無法辨別其行為云云。惟查，被告於96年及98年間分別於臺灣臺北監獄衛生科精神科、桃園敏盛綜合醫院、新北市立聯合醫院身心科就診，有法務部矯正署臺北監獄102年9月15日北監衛字第00000000000號函檢送被告在監精神科就診資料、新北市立聯合醫院102年3月21日新北醫歷字第0000000000號函檢送被告病歷資料各1份在卷可稽（見原審卷二第68至71頁、第73至78頁），然經原審囑託行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院鑑定被告行為時之精神狀況結果認為，被告於案發時之行為並未明顯受精神疾病之病症影響，被告之智能雖落在輕度障礙之範圍，但被告事發時及事發後應能辨識其行為為違法，故被告於101年5月間犯案時之精神狀態應無「因精神障礙或其他心智缺陷，致其不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力」之情形，亦應無「因前述原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低」之情形，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院102年5月30日北總精字第00 00000000號函及所附被告精神狀況鑑定書1紙在卷可稽（見原審卷二第87至90頁）。復觀諸被告為本件犯行時，除知以攀越牆垣之方式侵入該按摩店內，尚能明確判斷財物可能存放之處所，並知曉利用菜刀為工具，以防止甲反抗而對之為性侵行為，另據被告供承：伊侵害甲時發現現場有血跡，因為伊不確定是誰的，故有拿毛巾擦拭，而伊性侵甲之後，因射精在毛巾上，所以離開時就把沾了血跟精液的毛巾都帶走，並把毛巾跟身上的外套都丟在路邊的垃圾車上。伊回家後有跟伊母親坦承犯行，伊母親叫伊自首，但伊怕抓到會被關很久，所以就領了10萬元給伊母親，然後逃亡到花蓮、宜蘭、高雄等地。最後是因經員警盤查，伊心虛欲逃跑始遭逮捕，逮捕過程還因與員警拉扯受傷等語（見101偵10768號不公開卷第
22 、23頁）。是被告為本件犯行後，尚能清理現場跡證、判斷犯行輕重、安頓其母、擬定逃亡計畫及抗拒員警盤查，顯清楚知悉其行為係屬違法，而無因精神障礙或心智缺陷致不能辨識其行為違法、欠缺辨識行為之能力或該辨識能力顯著減低之情形，被告此節所辯，亦殊難憑採。
㈥綜上所述，被告前揭所辯各節，顯係卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑理由㈠按攜帶兇器強制性交，只需於強制性交時，攜帶具有危險性
之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，又此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。次按被告以手指進入甲陰道之行為，核屬刑法第10條第5項以性器以外之其他身體部位進入他人之性器之性交行為。
㈡查本件被告持以強制性交用之菜刀，雖非被告攜帶前往，然
被告既隨手持之作為犯案工具，在客觀上已足對他人之生命、身體構成威脅，具有危險性，自應成立刑法第222條第1項第8款之攜帶兇器強制性交罪。故被告上揭攜帶兇器對告訴人Ａ女強制性交之犯行，係犯刑法第222條第1項第8款之攜帶兇器強制性交罪。被告於上揭加重強制性交之進行中雖有妨害告訴人自由之行為，惟其既在加重強制性交之行為進行中實施，自應包括於加重強制性交之行為之內，不另論以妨害自由罪。又被告於其實施上開加重強制性交之過程，因其持菜刀壓制Ａ女，並與Ａ女相互拉扯，致Ａ女遭菜刀劃傷額頭受有傷害，該傷害結果，係其施強暴之當然結果，應不另論傷害罪。至公訴意旨認被告係犯刑法第222條第1項第7款、第8款之加重強制性交罪，誤認被告所為亦該當該條項第7款之加重要件，雖有未洽，惟係加重條件之減少，仍屬單純一罪，本院自應加以審究，無庸另為無罪之諭知。
三、原審以被告所為攜帶兇器侵入有人居住建築物強制性交部分罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查，㈠本件被告係犯刑法第222 條第1 項第8 款之攜帶兇器加重強制性交罪，已如前所述，惟原判決誤認被告所為亦該當該條項第7 款之加重要件，自有未洽。㈡量刑輕重，本屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，為整體之評價，然後在法定刑度內，酌量科刑，而未偏執一端，致有失出失入之情形者，即不得遽指為違法，至第二審法院量刑裁量權之行使，是否具備妥當性及合目的性，固應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，但並非以第一審之判決為其評斷之準據（見最高法院97年台上字第2459號判決意旨參照）。查本件原審認定被告犯攜帶兇器、侵入有人居住建築物強制性交罪，而本院則認定被告係犯攜帶兇器強制性交罪，依此，本院所認定犯罪事實之範圍，顯較第一審所認者已有減縮，且依被告犯案之過程，其所使用之菜刀，並非其攜至現場，而係於現場臨時所持，亦未對告訴人Ａ女為凌虐或其他傷害行為，本院斟酌上情，認既經減縮原審所認定之犯罪事實，自不宜對被告量處與原審相同之刑度，而應酌予減輕其刑。被告上訴仍執前詞，空言否認有加重強制性交既遂犯行云云，雖無理由，惟原判決就此部分既有上開可議之處，自應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告前因竊盜、違反懲治盜匪條例、強盜等案件，經本院86年度上訴字第1827號分別判處有期徒刑1年（嗣經減為有期徒刑6月）、14年、3年確定，又因妨害自由案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）86年度易字第7555號判處有期徒刑1年（嗣減為有期徒刑6月）確定，並經裁定合併定應執行有期徒刑17年8月確定，經送監執行後，於97年5月27日假釋出監，復於101年8月6日撤銷假釋執行殘刑，刻正執行中，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，被告固未於本案中構成累犯，然其於假釋期間復犯本案之罪，顯未能記取前科刑執行之教訓，素行不佳，其以強暴方法對甲所為性侵害犯行，除實際造成傷害結果，亦未尊重他人性自主決定權，使甲身心受創，惡性重大，且迄未與甲達成和解，兼衡以被告犯罪之動機、目的、手段、侵害程度、國中畢業之教育程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至於被告持以作案用之菜刀一把，係被告於案發現場隨手所持，並非被告攜至現場之物，業據被告供陳在卷，顯非被告所有之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第222 條第1 項第8 款，判決如主文。
本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕法 官 汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 103 年 1 月 22 日附錄法條中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。