臺灣高等法院刑事判決 102年度侵上訴字第60號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林明杰指定辯護人 義務辯護洪菁黛律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院101年度侵訴字第10號，中華民國101年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第4032號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林明杰犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑壹年柒月。
事 實
一、林明杰前因㈠犯妨害性自主等案件，經臺灣桃園地方法院以
95 年度訴字第1927 號判處應執行有期徒刑1 年2 月，緩刑
3 年確定。㈡再因犯強制猥褻案件，經臺灣新竹地方法院以97年度訴字第1177號判處有期徒刑6 月確定。㈢又因犯妨害風化案件，經臺灣新竹地方法院以98年度竹北簡字第78號判處應執行拘役100 日確定。嗣因上開㈡、㈢案件致前開㈠部分之緩刑宣告撤銷，經臺灣桃園地方法院以98年度聲減字第81號裁定減為應執行有期徒刑7 月又15日，再與上開㈡、㈢部分接續執行，99年6 月5 日縮刑期滿執行完畢。
二、林明杰因輕度智能障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減弱。民國100 年4 月間與同在新竹縣竹北市○○街○○○街00000000號0000000000號（姓名、年籍詳卷，下稱甲女）認識，竟基於強制性交犯意，於同年月15日11時40分許，向甲女誆稱其身體虛弱願為其按摩，甲女誤信為真，隨同其步行至派報地點附近之頂好超市停車場（位新竹縣竹北市○○街○○○ 號），林明杰即假藉按摩名義將手伸進甲女衣服內撫摸其胸部，並強行拉下甲女所穿牛仔褲，不顧甲女以言詞阻止及出手欲將其推開，仍將手指插入甲女下體及肛門，違反甲女意願而強制性交得逞。
三、案經甲女及甲女之夫訴由新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引供述證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院表示無意見，並同意引為證據（本院卷第32、33頁），而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，亦有證據能力。
二、訊據上訴人即被告林明杰對於前揭事實於原審及本院審理時均坦承不諱（原審審侵訴卷第15頁背面，侵訴卷第19頁背面、第82頁背面），核與證人甲女於警詢、偵查之指證情節相符（偵查卷第12、83頁）；而案發後被告經警採集其指甲微物送鑑驗，鑑驗結果：「涉嫌人林明杰右手中指指甲上微物DNA甲STR 型號檢測結果為混合型，研判混有貴局竹北分局97.12.26送驗『林明杰建檔案』涉嫌人林明杰與被害人DNA 」（偵查卷第67頁），有內政部警政署刑事警察局100 年6 月27日刑醫字第0000000000號鑑驗書可稽（偵查卷第66、68頁），足徵被告確有以其右手中指進入甲女之性器無訛，此外復有甲女指證犯罪現場之採證照片4 張存卷可憑（偵查卷彌封袋），被告任意性自白與事實相符，堪予採信。被告對甲女實施前揭性侵害行為時，甲女有以言詞反對並有將被告推開之行為等情，已據甲女於警詢時供述：「過程中我不斷抵抗，並表示不願意，但對方力氣很大我無法掙脫」（偵查卷第12頁）；於偵查時證述：「林明杰有把我的牛仔褲拉到膝蓋地方，他的手指插入我的陰道內及肛門，我有用力把他推開，叫他不要這樣」等語（偵查卷第83頁）。足證被告確有違反甲女意願對甲女為前揭性侵害行為至明。所辯其將手放在甲女衣服內時甲女並無反抗，甲女表示不願意時即行停止云云，並非事實，不足採信。
三、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文。被告以其手指進入甲女性器及肛門之行為，即屬刑法第10條第5 項規定之性交行為。又刑法第221 條第1 項之強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件。至所稱「違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要。換言之，所謂之其他違反意願之方法，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之。被告固有對甲女為前揭性侵害行為，惟依卷存證據並無證據證明被告有對甲女施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術行為，惟被告對甲女為前揭性侵害行為時，甲女確有以言詞及行動表示其反對之意思，被告竟仍對甲女施以前揭性侵害行為，自屬違反甲女之意願而為強制性交行為。
四、被告於偵查中提出載明中度智能障礙之中華民國身心障礙手冊（偵查卷第20頁），經原審法院將被告送請行政院衛生署桃園療養院實施精神鑑定，經該機關綜合個案史、精神狀態檢查、被鑑定人自訴之涉案經過、理學檢查、實驗室檢查、心理衡鑑等項，鑑定被告之語言智商54，操作智商74，總智商65，整體智力功能屬於輕度智能不足程度，就其中度智能不足描述為高，可能與其接受學校教育且持續工作讓其有所進步。結論認：「林員應符合智能障礙之診斷，推估為輕度智能不足之程度。其涉案時的精神狀態，因受智能障礙影響，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，較常人顯著減低」等情，有前揭機關101 年10月3 日桃療司法字第0000000000號函及檢附之精神鑑定報告書在卷可稽（原審侵訴卷第66-69 頁）。被告於行為時為輕度智能障礙之人，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，較常人為低之事實，亦可確定。
五、核被告所為，係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪。被告有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有本院前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告為輕度智能障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力較常人減低，爰依刑法第19條第2 項規定減輕其刑，並予先加後減之。
六、原審認被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查㈠被告因接受學校教育且持續工作讓其智力有所進步，整體智力功能屬於輕度智能不足程度，已如前述。原判決認被告仍屬中度智能不足，與鑑定結論不符，尚有未洽。㈡次按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」刑法第59條定有明文。刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第935 號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。被告有如事實欄所載妨害性自主等前案紀錄，經科刑判決及刑之執行完畢後，仍不知悛悔，為滿足個人私慾，再犯本案對甲女為前揭性侵害行為，造成甲女身心創傷甚大，手段惡劣，客觀上實不足引起一般人同情而認有可憫恕之處，且被告犯刑法第221 條第1 項強制性交罪，法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑，經依刑法第47條第1 項、第19條第2 項規定予以先加後減後，於法定刑範圍內科處，亦無情輕法重之情，自無刑法第59條規定之適用。原判決適用刑法第59條規定，於法有違。被告上訴指摘原判決量刑過重，為無理由。檢察官上訴指摘原判決適用刑法第59條不當，則有理由，應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。爰審酌被告與甲女在同一地點派報而認識，竟對甲女萌生淫念，為滿足個人私慾，違反甲女意願對甲女為前揭性侵害行為，使甲女身心受創，惡性實屬重大，惟念及被告於警詢、偵查雖否認犯行，然於原審及本院審理時則能幡然悔悟，坦承犯行，犯後態度良好，並已與甲女達成和解，有和解書1 份可稽（原審侵訴卷第29頁），而告訴人甲女之夫於原審亦表示：對於刑度沒有意見，同意給被告一個機會判輕一點等語（原審侵訴卷第28頁），本院斟酌上情及被告為國中畢業教育程度，有輕度智能障礙等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
七、末查，辯護人雖聲請以強制治療代替刑罰之執行云云。惟按95年7 月1 日起施行之刑法第91條之1 有關強制治療規定，將刑前治療改為刑後治療，其立法理由：「... 。現行法就強制治療之認定為「於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要」，在實務上常引起鑑定人質疑行為人有無犯罪不明下，無以憑作鑑定之質疑，亦或有判決與鑑定意見相左之情形，而認有修正裁判前應經鑑定之必要。其次，多數學者及精神醫學專家咸認此類行為人於出獄前一年至二年之治療最具成效，爰修正現行法刑前治療之規定。性罪犯之矯治應以獄中強制診療（輔導或治療）或社區身心治療輔導教育程序為主，若二者之治療或輔導教育仍不足矯正行為人偏差心理時，再施以保安處分。而性罪犯之矯治以再犯預防及習得自我控制為治療目的，其最佳之矯正時點咸認係出獄前一年至二年之期間，已如前述，現行依監獄行刑法之輔導或治療，即在符合此項理論下，於受刑人出獄前一至二年內進行矯治。如刑期將滿但其再犯危險仍然顯著，而仍有繼續治療必要時，監獄除依第77條第2 項第3 款規定，限制其假釋外，亦須於刑期屆滿前提出該受刑人執行過程之輔導或治療紀錄、自我控制再犯預防成效評估報告及應否繼續施以治療之評估報告，送請檢察官審酌是否向法院聲請強制治療之參考，爰於第1 項第1 款定之。依性侵害犯罪防治法第18條（按94年
2 月5 日修正後已移列第20條）規定對於刑及保安處分之執行完畢、假釋、緩刑、免刑、赦免之性侵害犯罪加害人，主管機關應對其施以身心治療或輔導教育，依現有之社區治療體系進行矯治事宜，如經鑑定、評估有強制治療之必要，再由各縣市政府性侵害防治中心提出評估、鑑定結果送請檢察官向法院聲請強制治療之依據，爰於第1 項第2 款規定之，以落實此類犯罪加害人之治療。」。是依刑法91條之1 第1項第1 、2 款規定，已無刑前治療之規定，因之法院於裁判時並無鑑定、評估被告有無強制治療之必要，亦無以強制治療代替刑罰行之規定。辯護意旨上開聲請尚有誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第221 條第1 項、第19條第2 項、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 許文章法 官 黃斯偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔中 華 民 國 102 年 4 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條：（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。