臺灣高等法院刑事判決 102年度侵上重更(一)字第1號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡榮樹選任辯護人 吳鴻奎律師(扶助律師)上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院100年度侵重訴字第1號，中華民國101年3月30第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第7314號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院更為判決如下：
主 文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○對未滿十四歲之女子犯強制性交之罪，而故意殺害被害人，處無期徒刑，褫奪公權終身。
事 實
一、丁○○於民國79年5月7日中午12時許，基於強制性交之犯意，攜帶鹿頭牌膠帶一捆獨自前往臺北市○○區○○街○○國小（均詳卷），趁中午用餐休息時○○國小學童家長紛紛於校門口為學童送便當之際，混入○○國小校園，前往活動中心內，隨機挑選國小內女童下手性侵，適未滿14歲之六年級女童Ａ女（姓名、年籍均詳卷，案發當時12歲又 8月）於美勞課下課後，離開教室要回自己教室而獨自一人走於活動中心 2樓走廊，週遭亦無人經過，丁○○遂佯裝教師，上前假意要求Ａ女隨至活動中心頂樓幫忙搬東西，Ａ女不疑有他，與丁○○一同由活動中心樓梯上至活動中心 5樓即頂樓東側通往樓頂陽台之樓梯間，丁○○隨即取出所攜帶之膠帶貼住Ａ女額頭至鼻子中段之眼部，另以之沿著Ａ女口、嘴部至後頸部纏繞7圈，將Ａ女嘴巴封住，再將Ａ女所著之粉紅色薄外套向上連同Ａ女雙手往頭部高舉過頭往後翻，以外套將Ａ女雙手交叉纏繞，再以膠帶緊密綑綁Ａ女雙手腕處，使其雙手固定在頭部後側，以此強暴方式至使Ａ女不能抗拒，然後拉起Ａ女所著制服裙，脫去Ａ女之內褲，將Ａ女按壓仰躺於地面，由Ａ女正面，以生殖器強行進入Ａ女陰道內至射精為止，對Ａ女強制性交得逞；而丁○○於強制性交過程中，Ａ女因嘴部遭膠帶纏繞過緊，發出悶鳴聲，丁○○正逞其性慾，為制止Ａ女掙扎悶鳴聲，引起他人注意，雖明知悶人口、鼻，有使人窒息之危險，竟不顧Ａ女死活，急於滿足私慾，為恐Ａ女之悶鳴聲為他人聽見，以任Ａ女死亡亦不違反其本意（即未必故意），用手掌摀住Ａ女之口、鼻，繼續遂行其強制性交行為，Ａ女因膠帶纏繞過緊壓迫舌頭，無法輔助吞嚥動作，口、鼻又遭丁○○手掌摀住，因而於被強制性交過程中窒息死亡。待丁○○強制性交結束後，發覺Ａ女已經不能動，於離開現場前，丁○○猶將Ａ女雙腳以膠帶綑綁，並將Ａ女翻身成俯臥地面之狀態後，始自行逃離現場。
二、Ａ女之級任導師Ａ1（姓名詳卷）於中午12時多午休時發現Ａ女不見，立即至教室旁廁所等處找尋，但未找到，乃請其他同學一起找尋，仍舊無所獲，因Ａ1需教授課程，乃前往授課教室教授課程，至當日下午1時50分下課後，向訓導處通報，學校於當日下午3時50分左右電話聯絡Ａ女母親Ａ2（姓名詳卷）詢問Ａ女是否已經返家，得知沒有，全校教師立即在學校各處找尋，至同日下午 6時許方於活動中心頂樓陽台的樓梯間尋獲Ａ女屍體，校方立刻報警處理。臺北市政府警察局南港分局接獲通報後，立即電請臺北市政府警察局刑事警察大隊指派鑑識人員到現場勘查支援，同時並報請臺灣臺北地方法院士林分院檢察署，後改制為臺灣士林地方法院檢察署）檢察官率同法醫到場相驗，檢察官並當場指揮刑事警察大隊、南港分局到場分隊長吳坤財等員警積極追查兇手到案，並將相關資料送署憑辦，鑑識人員於現場採集Ａ女陰道、肛門、臉上血跡、陳屍處下方地面血跡檢體，於79年5月19日送中央警官學校（現改制為中央警察大學）鑑定，於79年5月20日至79年7月7日檢出丁○○之DNA檢體，已確認對Ａ女為強制性交及殺死Ａ女之行為人為上開DNA檢體所屬之人，然因當時內政部警政署刑事警察局並無丁○○之DNA型別資訊，而未能查出丁○○姓名將之緝捕到案，警方將檢體保存於中央警察大學實驗室，臺灣士林地方法院檢察署檢察官則於80年3月2日將系爭「相」字案簽請臺灣士林地方法院檢察署檢察長歸檔暫結，經臺灣高等法院檢察署檢察長於同年月 7日核准暫結備查。受臺灣士林地方法院檢察署檢察官前開指揮追查兇手到案之南港分局於81年9月2日將可能涉案者謝阿君移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵辦，因查無犯罪嫌疑，81年12月11日將案件簽結，直至99年3月間，南港分局轄內發生另起性侵害案件，與Ａ女被害之情形有相似之處，南港分局偵查隊刑責區小隊第1小隊隊長吳坤財（當初到場勘查者）認有比對DNA檢體必要，乃向刑事鑑識中心股長許敏能調閱現場勘查報告等資料，並由許敏能股長於99年4月21日向中央警察大學取回相關檢體後，於99年4月22日送內政部警政署刑事警察局實驗室採集Ａ女檢體之DNA資訊存檔於刑事警察局去氧核醣核酸資料庫，並與資料庫內資料持續進行比對，嗣於100年4月15日，丁○○因於高雄市旗津區另犯性侵中度智障幼女而涉犯妨害性自主案件，經警方於100年5月5日採得丁○○唾液檢體DNA輸入前述資料庫進行比對，終發現與甲檢體之精子細胞層DNA相符，乃於100年6月8日報請檢察官簽發拘票，拘提丁○○到案。
三、案經Ａ女之母Ａ2提出告訴及由臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件被告丁○○行為時，當時刑法第223 條強姦殺人罪，依同法第236 條之規定，須告訴乃論之罪，嗣因88年4 月21日刑法修正，該罪改列為刑法第226條之1，並改為非告訴乃論。而告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之，又被害人之法定代理人，得獨立告訴，刑事訴訟法第233條第1項、第237條第1項、第242條第1項分別定有明文。經查，Ａ女於被害死亡時為12歲8月之少女，Ａ女之母親Ａ2為Ａ女法定代理人，得獨立告訴，而Ａ2係於100年6月8日被告丁○○經拘提到案後，因警方之通知始知悉本案犯人為被告丁○○，隨即於100年6月9日檢察官訊問時，表示追究之意（100年度他字第2187號卷第65頁），是本件業經合法告訴，經比較新、舊法，應適用修正後刑法第226條之1前段規定強制性交故意殺被害人罪（㈡詳後述）。
二、本案並未罹於追訴權時效，得進行實體之審判：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為94年2月2日修正，並於00年0月0日生效施行（下簡稱為95年修正後刑法或裁判時刑法）之刑法第2條第1項所明定。另依刑法施行法第8條之1規定，於94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權時效已進行而未完成者，比較修正前、後之條文，適用最有利於行為人之規定。自被告丁○○行為日79年5月7日起算至95年7月1日裁判時刑法生效施行時，本件對被告丁○○之追訴權時效已進行而未完成，依前述刑法施行法第8條之1規定，應比較修正前後之條文。
㈡被告丁○○行為時刑法第223條，於88年4月21日經修正公布
，刪除該條文，並於同法增列第226條之1前段強制性交殺人罪，前者法定刑為唯一死刑，後者最重法定本刑為死刑（刑法於88年4月21日修正，並於同年月23日生效施行）。又95年7月1日修正施行刑法第80條第1項第1款，將追訴權時效期間由「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年」修正為「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年」，依95年7月1日修正施行刑法第80條第1項第1款之規定，被告丁○○所涉強制性交殺人罪之時效期間為30年。就本件罪刑其餘有關之一切情形，經比較新舊法後，以95年7月1日修正施行前之刑法（強制性交殺人罪以88年4月21日修正公布之刑法226條之1前段有利被告丁○○）對被告丁○○最為有利。是依95年7月1日修正施行刑法第2條第1項前段規定，本案關於時效期間之規定，應適用95年7月1日修正施行前之刑法第80條第1項第1款所規定20年，以計算追訴權時效期間甚明。
㈢95年7月1日修正施行刑法關於時效進行或停止之計算，將原
規定之追訴權因一定期間內「不行使」而消滅，修正為因一定期間內「未起訴」而消滅。又依95年7月1日修正施行之刑法第83條之規定，偵查期間除有法定事由外，追訴權時效不停止進行。且95年修正後刑法修正理由說明：如時效期間過短，有礙犯罪追訴，易造成寬縱犯罪之結果。為調整行為人之時效利益及犯罪追訴之平衡，95年修正之刑法第80條第1項各款有關追訴權之時效期間，乃併予修正，並依最重法定刑輕重酌予提高。是依上述修正意旨觀之，關於追訴權消滅之要件、時效之停止進行及其期間之計算，立法時已經整體考量，應一體適用，不得任意割裂（最高法院100年度台上字第3842號判決參照）。本案既應適用95年7月1日修正施行前之刑法第80條所規定之20年計算時效期間，則關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用95年7月1日修正施行前之相關規定。
㈣而95年7月1日修正施行前之刑法第80條第1項明文規定：追
訴權，因左列期間內「不行使」而消滅。於刑事司法實務上，判例解釋因此先後闡述「案經起訴，即不發生時效進行問題」（最高法院民刑庭總會51年7月10日第4次會議決議、司法院釋字第138號解釋參照）、「案經起訴，時效當然停止進行」（司法院釋字第123號解釋參照）、「所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式之刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題」（最高法院82年9月21日第10次刑事庭會議決議參照，雖此決議嗣因95年刑法修正後而無參考價值，惟本案因比較新舊法後適用95年7月1日修正施前之刑法，故此次決議仍有參考之價值，原審卷2第2頁，另參照95年7月1日修正施行刑法第80條修正理由）。
㈤刑法時效制度設置之目的，有督促偵審機關積極行使追訴權
，避免怠於行使致舉證困難，兼有尊重向來狀態，以維持社會安定之意義。就95年7月1日修正施行前刑法關於追訴權時效之規定而言，檢察官開始實施偵查作為，在解釋上可認為已經行使追訴權，而為追訴權時效停止進行之法定事由。然「偵查」本有廣義與狹義之分，廣義之偵查不論犯人是否已經明瞭，祇須實際進行調查犯人之犯罪情形及相關證據，即得謂為「偵查」；刑事訴訟法所規定之偵查，即指此而言。
但就刑法時效制度設置之本旨，追訴權時效之進行，對於不同犯罪事實及各別犯人之間均具有獨立性，亦即必須針對不同犯罪事實或各別犯罪嫌疑人予以各別計算，是在檢察官已有特定犯罪嫌疑人之前提下，以調查犯罪事實為目的所進行之一切偵查程序（包括相驗屍體、勘驗現場、訊問證人，鑑定證物、指揮司法警察進行調查等），可認為對該特定犯罪嫌疑人已行使其追訴權，而為該特定犯罪嫌疑人追訴權時效停止進行之法定事由。
㈥據上，本案檢察官所為下列偵查作為期間，因無追訴權怠於
行使之情形，均屬偵查期間，依95年7月1日修正施行前之刑法第80條第1項規定，該等期間應不生時效進行之問題：
⑴於79年5月7日案發當日，臺灣臺北地方法院士林分院檢察
署（後改制為臺灣士林地方法院檢察署）檢察官接獲南港分局員警通報率法醫前往○○國小活動中心案發現場對Ａ女屍體進行相驗，當場指揮刑事警察大隊、南港分局到場分隊長吳坤財等員警積極追查兇手到案，並將相關資料送署憑辦，此有電話相驗案件報告、勘驗筆錄（臺灣臺北地方法院士林分院檢察署79年度相字第229號卷第1頁至第2頁），鑑識人員於現場採集Ａ女陰道、肛門、臉上血跡、陳屍處下方地面血跡檢體，於79年5月19日送中央警官學校（現改制為中央警察大學）鑑定，中央警察大學於79年5月20日至79年7月7日檢出被告丁○○之DNA檢體，此亦有中央警官學校鑑定書可稽（臺灣臺北地方法院士林分院79年度少調字第744號少年管訓事件卷第44頁至第47頁），是知此時可得確認對Ａ女為強制性交及殺死Ａ女之行為人為上開DNA檢體所屬之人，於79年度相字第229號案件偵辦期間檢察官對涉嫌少年曾○○及相關證人訊問等偵查作為（79年度相字第229號卷第13至24頁），堪認檢察官對可得確定為犯罪行為人之前開DNA檢體所屬之人進行偵查，嗣於80年1月29日對原審少年法庭移送之少年曾○○經偵查後為不起訴處分（79年度少偵字第68號卷第28頁），之後再查無犯罪嫌疑人，偵查檢察官乃於80年3月2日將系爭「相」字案簽請士林地檢署檢察長歸檔暫結，復經臺灣高等法院檢察署檢察長於同年月7日核准暫結備查等情，有士林地檢署檢察官相驗認有他殺嫌疑案件暫行歸檔簡報表、乙○署簡便行文表在卷可參（79年度相字第229號卷第33至34頁）。由上，應認系爭「相」字案之偵查期間，自79年7月7日檢出丁○○之DNA檢體而確定犯罪嫌疑人起算至80年3月7日乙○署核准暫結備查日之前一日為止，總計為8月，不生追訴權時效之進行。被告丁○○之辯護人主張以80年1月29日對少年曾○○不起訴處分時，本件追訴權時效應開始進行等語，雖對該少年之偵查於不起訴處分時終結，然另有因相驗被害人開啟之「相」字案，其偵查是於乙○署為核准簽結備查此行政作為之時，始確定不繼續為之，此部分追訴權自此確定不為行使，是應以乙○署核准簽結備查日才開始進行追訴權時效，該日之前應不生追訴權時效之進行，辯護人此部分所辯為不可採。
⑵南港分局另於81年間曾查獲涉嫌本案之犯罪嫌疑人謝阿君
，並於81年9月2日移送士林地檢署偵辦，經士林地檢署於81年9月25日分案為81年度他字397號，嗣經檢察官偵查後，於81年12月11日簽結，有法務部刑案資訊整合系統畫面列印資料附卷可證（100年度他字第2187號卷第71頁，該卷宗已依規定銷毀，無從調閱）。而檢察官於79年5月7日到場相驗即已指揮到場之刑事警察大隊、南港分局到場分隊長吳坤財等員警積極追查兇手到案，並將相關資料送署憑辦，是知南港分局員警是承之前檢察官之指揮進行調查，且本案已得確認對Ａ女為強制性交及殺死Ａ女之行為人為所採集之DNA檢體所屬之人，該DNA檢體是被告丁○○之DNA檢體，此時警方調查移送涉嫌本案之犯罪嫌疑人謝阿君而重啟本案之偵查，是為查緝DNA檢體所屬之人，自屬針對本案被告偵查而重啟偵查，追訴權在此期間，亦無怠於行使之情形，是應可認定81年度他字第397號偵查期間，即最遲自81年9月2日士林地檢署收案起至同年12月11日簽結前一日為止，總計3月9日，不生追訴權時效之進行。
⑶99年3月間，南港分局轄內發生另起性侵害案件，與Ａ女
被害之情形有相似之處，南港分局偵查隊刑責區小隊第1小隊隊長吳坤財（當初到場勘查者）認有比對DNA檢體必要，乃向刑事鑑識中心股長許敏能調閱現場勘查報告等資料，並由許敏能股長於99年4月21日向中央警察大學取回相關檢體後，於99年4月22日送內政部警政署刑事警察局實驗室採集Ａ女檢體之DNA資訊存檔於刑事警察局去氧核醣核酸資料庫，並與資料庫內資料持續進行比對，嗣於100年4月15日，被告丁○○因於高雄市旗津區另犯性侵中度智障幼女而涉犯妨害性自主案件，經警方於100年5月5日採得被告丁○○唾液檢體DNA輸入前述資料庫內資料比對，終發現與Ａ女檢體之精子細胞層DNA相符，乃於100年6月8日報請檢察官簽發拘票，拘提被告丁○○到案各情，此有臺北市政府警察局南港分局100年6月8日北市警南分刑字第00000000000號函及檢送轄內未破重大刑案偵查報告、內政部警政署刑事警察局100年6月8日刑醫字第0000000000號鑑定書（100年度他字第2187號卷第1頁至第9頁）、臺北市政府警察局100年11月18日北市警鑑字第00000000000號函暨附件內政部警政署刑事警察局99年5月12日刑醫字第0000000000號鑑定書（原審卷㈠第75頁至第77頁）、被告丁○○拘票（100年度偵字第7314號卷第4至7頁）在卷可稽，檢察官並於100年10月3日偵查終結起訴被告丁○○，案件於100年10月6日移送繫屬原審分100年度侵重訴字第1號案審理，亦有臺灣士林地方法院檢察署檢察官100年度偵字第7324號起訴書及臺灣士林地方法院檢察署100年10月6日士檢朝守100偵7314字第9292號函所蓋之臺灣士林地方法院收文章可稽（原審卷第2頁至第6頁），如前所述，檢察官於79年5月7日到場相驗即已指揮到場之刑事警察大隊、南港分局到場分隊長吳坤財等員警積極追查兇手到案，並將相關資料送署憑辦，是知南港分局員警是承之前檢察官之指揮將所採集之DNA檢體送刑事警察局實驗室採集Ａ女檢體之DNA資訊存檔於刑事警察局去氧核醣核酸資料庫，並與資料庫內資料持續進行比對，以追緝DNA檢體所屬之人到案，自屬針對本案被告丁○○偵查而重啟偵查，追訴權在此期間，亦無怠於行使之情形，是應可認將DNA檢體送刑事警察局實驗室採集存檔並與資料庫內資料持續進行比對起，迄檢察官於100年10月3日偵查終結止，即99年4月22日起至100年10月3日止，共有17月12日，不生追訴權時效之進行。
⑷因此，本件追訴權時效期間屆滿日，自79年5月7日行為時
起，加計依行為時刑法第80條第1項第1款所定之時效期間20年，再加計上述前述因偵查而不進行之時效期間後，本件追訴權時效期間應於101年9月28日始屆滿（79年5月7日＋20年＋8月＋3月9日＋17月12日＝101年9月28日）。本案於100年10月6日繫屬原審法院，尚無罹於追訴權時效，而得為實體之審判，被告丁○○及其辯護主張本件已罹於時效云云，尚不足採。
三、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用以認定有罪犯罪事實所據之被告丁○○以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告丁○○及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據方法，沒有意見（本院卷第65頁、第134頁正面至第141頁反面），且迄至言詞辯論終結前未聲明異議。經審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡本判決引用資以認定有罪之犯罪事實所憑之物證、書證資料
，檢察官、被告丁○○及其辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又卷內書證亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之顯有不可信之情況，均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實認定部分：㈠訊據上訴人即被告丁○○固坦承於案發時、地強制性交Ａ女
之事實，然否認有何殺人犯行，辯稱：捆綁Ａ女時膠帶沒有封住她（鼻子），也沒有拿刀子或什麼，不知道這樣做會造成Ａ女死亡，真的不是故意，其只是讓Ａ女不反抗而已，沒有要殺害Ａ女之意思等語（103年12月9日本院審判筆錄，本院卷第143頁、第144頁，102年9月17日本院準備程序筆錄，本院卷第28頁反面）。經查，⑴79年5月7日臺灣士林地方法院檢察署檢察官接獲臺北市政
府警察局南港分局電話報驗而率法醫前往本案事發現場○○學校活動中心頂樓陽台的樓梯間進行相驗，現場Ａ女趴臥在地面，Ａ女額頭、雙眼連同鼻子中段遭膠帶貼住，鼻頭、鼻孔未被貼或綁膠帶，口嘴部至後頸部則亦被膠帶纏繞7圈、所著之粉紅色薄外套將雙手交叉綑綁，膠帶緊密纏繞雙手腕處，所著學生制服之裙子被拉起、下身赤裸，球鞋、內褲被脫去放置腳旁，雙腳被膠帶綑住、現場另留有一女用內褲，而Ａ女之屍體經勘驗，其處女膜及陰道破裂出血，Ａ女係因窒息致死一節，有南港分局79年5月7日電話相驗案件報告、臺灣臺北地方法院士林分院檢察處79年5月7日勘驗筆錄、相驗屍體證明書、臺灣臺北地方法院士林分院檢察處79年5月8日驗斷書、臺灣臺北地方法院士林分院檢察處79年8月29日檢察官相驗結果報告（79年度相字第229號卷第1頁至第11頁、第31頁）、臺北市政府警察局79年5月7日現場勘查報告書、案發後所拍攝之現場照片（原審79年度少調字第744號卷第11頁至第16頁、第19頁至第42頁）在卷可稽；而79年5月7日臺北市政府警察局刑事警察大隊指派鑑識人員到現場勘查，在現場採集Ａ女陰道、肛門、臉上血跡、陳屍處下方地面血跡檢體，於79年5月19日送中央警官學校（現改制為中央警察大學）鑑定，檢出被害者Ａ女下體棉花擦拭與肛門棉花擦拭均有精蟲，精液之血型均為Ｏ型，及被害者Ａ女下體棉花擦拭之DQα－DNA型1.2、3、4應為被害者與犯罪者之混合型，於99年4月22日前開檢體送內政部警政署刑事警察局實驗室採集Ａ女檢體之DNA資訊存檔於刑事警察局去氧核醣核酸資料庫，並與資料庫內資料持續進行比對，嗣於100年4月15日，被告丁○○因於高雄市旗津區另犯性侵中度智障幼女而涉犯妨害性自主案件，經警方於100年5月5日採得被告丁○○唾液檢體DNA輸入前述資料庫進行比對，終發現與Ａ女檢體之精子細胞層DNA相符各節，此亦有中央警察大學（中央警官學校）79年7月鑑定書（原審79年度少調字第744號卷第44頁至第48頁）、內政部警政署刑事警察局100年6月8日刑醫字第0000000000號鑑定書（下稱鑑定書一）（原審卷㈠第78頁至第79頁）及臺北市政府警察局南港分局100年6月8日北市警南分刑字第00000000000號函及檢送之附件：臺北市政府警察局南港分局偵辦「○○國小女童命案」偵查報告（100年度他字第2187號卷第1頁至第5頁）可稽。由上足見被告關於其從Ａ女正面以陰莖侵入Ａ女陰道之自白屬實。
⑵依卷附刑警局99年5月2日刑醫字第0000000000號鑑定書（
見原審卷㈠第76頁、第77頁，下稱鑑定書二）對系爭檢體鑑驗結論所載：採自被害人下體之系爭檢體精子細胞層（
A 濾紙、B棉球）檢出同一男性DNA-STR型別，研判來自同一人；採自被害人下體、肛門、臉上血跡之系爭檢體上皮細胞層（A濾紙、C棉球、D濾紙），均檢出同一女性 DNA-STR型別；採自被害人下體上皮細胞層（B棉球）、陳屍處下方地面血跡之系爭檢體（E濾紙）DNA-STR型別為混合型，研判混有上述鑑驗結論⒈⒉DNA型別來源者DNA。其中所謂鑑驗結論⒉DNA型別來源者，既然為女性，本案現場僅有一位女性即甲，是可推知，鑑驗結論⒉之女性DNA型別來源者，應為甲無疑。再參以鑑定書一所載可知，鑑定書二鑑驗結論⒈之DNA型別來源者當為被告丁○○。又卷附刑警局100年6月20日刑醫字第0000000000號鑑定書（見原審卷㈠第80頁、第81頁，下稱鑑定書三），對系爭檢體鑑驗結論：採自被害人下體上皮細胞層之B棉球、採自陳屍處下方地面血跡之系爭檢體之E濾紙及自被害人肛門之C棉球，均可排除混有同案被告蔡榮源（業經判決無罪確定）之DNA。由此以察，警方於被害人身上所採集之系爭檢體，僅有被告丁○○及被害人Ａ女之DNA-STR 型別存在，並無同案被告蔡榮源之DNA。
⑶而Ａ女上額至鼻子中段之眼部遭系爭膠帶貼住，口嘴部至
後頸部並經系爭膠帶纏繞7圈，嘴巴被緊密封住；Ａ女所著之薄外套將Ａ女雙手交叉綑綁，高舉過頭部，置於頭部後側，再以系爭膠帶緊密纏繞綑綁甲雙手腕處等情，已詳如前述。由卷附照片觀之，Ａ女身上之綑綁處，膠帶均呈現緊繃、多次纏繞之情。顯然，本案行為人對於Ａ女之眼、口及雙手綑綁密實，其有意以膠帶壓制Ａ女，使Ａ女無任何反抗之機會，甚為明確。審酌①被告丁○○於犯下本案後之同年12月19日，曾於臺北市
內湖區內湖高級工業職業學校（下稱內湖高工）犯下另一起強盜案件，經前臺灣臺北地方法院士林分院（已改制為臺灣士林地方法院，下稱原審士林分院）80年度訴字第25號、本院80年度上訴字第2181號判處有期徒刑3年10月確定（下稱強盜案），有強盜案之第一、二審判決書在卷可參（原審卷㈠第50頁、第67頁至第73頁，該強盜案之卷宗、證物業已逾越保存年限銷毀，無從調閱，原審卷㈠第54頁反面書記官電話詢問紀錄）。經細繹該強盜案判決書記載：被告丁○○係於內湖高工對面之書局，偶見麗山國中女生鄧○○（00年0月生，當時為
13 歲有餘）與謝○○在該處尋找腳踏車，遂佯裝協助尋找，並設詞支開謝○○，拐騙鄧○○前往內湖高工某校舍地下室，隨即動手欲勒住鄧○○頸部，鄧○○將其手撥開後逃跑，丁○○仍自後追擊，並以手拉鄧○○頭髮撞牆，致使鄧○○頭後枕部右側血腫5×4公分，丁○○並喝令不得喊叫，揚稱「我只是要錢」，旋以透明膠帶綑綁鄧○○雙手，再以不明軟物塞住其嘴巴，致使鄧○○不能抗拒，適因內湖高工工友林印培發現始未得逞等情。比照本案，該強盜案犯案情節與本案同為對幼女實施暴力犯罪（被害女性年紀與本案相仿），所用手法特殊且雷同，皆是對12、13歲之幼女拐騙帶至學校偏僻處，並使用膠帶綑綁被害人之雙手，塞住或綁住被害人之嘴巴，該強盜案由被告丁○○一人犯下，並無他人參與。
②此外，被告丁○○尚涉嫌系爭高雄性侵案，業經提起公
訴，經臺灣高雄地方法院於101年2月21日100年度侵訴字第152號判處被告丁○○有期徒刑8年6月，並於臺灣高等法院高雄高分院以101年度侵上訴字第55號及最高法院以101年度台上字第4480號判決均駁回上訴確定，有該等判決書在卷可稽（見本院卷第236頁、第273至283頁）。該高雄性侵案之判決認定：被告丁○○涉嫌於高雄市旗津區福壽宮前廣場擺攤經營碰碰車，於100年1月農曆過年及同年4月15日前，將該廣場上負責收取攤商展場清潔費女工之女兒（當時為18歲餘，有中度智能障礙）以一手緊搭肩膀、一手拉住被害人手之強暴手段，帶往廣場旁公共女廁內，以手摀住被害人嘴巴阻止其呼救，強行褪去被害人內、外褲，以陰莖對被害人強制性交得逞等情，有歷審判決書可憑（本院前審卷第236頁、第273頁至第283頁）。亦可見被告丁○○高雄性侵案之性侵對象亦為年僅18歲餘之年輕女子，且被告丁○○隨意說謊瞞騙、摀住被害人嘴巴，犯罪手法亦見雷同之處，該案亦由被告丁○○一人犯案，並無他人參與。
③是由前述強盜案、高雄性侵案顯示，被告丁○○對於幼
女暴力或性侵犯罪，均單獨實施，並無他人協助或共同參與；再參酌被告丁○○於前述強盜案中，對較本案被害人Ａ女大一歲之鄧○○犯案，抓該被害人鄧○○之頭髮，使鄧○○頭撞牆，造成鄧○○頭部血腫5×4公分，並以透明膠帶綑綁鄧○○雙手，再以不明軟物塞住其嘴巴，手段殘忍；可見被告丁○○在前述兩案，其一人單獨制伏一女，並無難行之處。再者，關於行為人先前作案之手法有其特殊性，其特殊性與本案各有雷同之部分，應可容許提出作為係同一人犯案之佐證，蓋此等證據因攸關待證事實之認定，屬於犯罪事實調查證據之範疇，依我國刑事訴訟現制採行所謂改良式當事人進行主義，其由檢察官提出者固不論矣，如屬審判中案內已存在之資料，祇須由法院依法定之證據方法踐行調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，即非不得作為判斷之依據（最高法院100年度台上字第2806號判決參照）。再以本件Ａ女案發當時僅為12歲餘之幼女、就讀國小六年級，其當時之級任導師Ａ1於警訊時亦曾證述：Ａ女身體不太好，個性內向、反應較慢等語（見100年度偵字第7314號卷第167頁），足見Ａ女應屬個性柔弱之學童，又Ａ女當時身高142公分，並非壯碩，有驗斷書可稽（79年度相字第229號卷第7頁），被告丁○○為成年男性，以前述另兩案之犯罪手法相衡，其單獨對Ａ女施暴，並無困難之處，另由卷附照片（原審79年度少調字第744號卷第33頁至第35頁）顯示，Ａ女之雙手係由其正面被高舉過頭部，連同所著外套以膠帶綑綁，此與檢察官勘驗筆錄之記載相符（79年度相字第229號卷第2頁勘驗筆錄）。顯見，Ａ女之雙手係由其正面被高舉過頭部上方，綑綁於頭部後側無疑，此亦符合其一人由被害人Ａ女正面性侵之姿勢。被告丁○○於原審所供：至活動中心頂樓樓梯間後，其站在Ａ女身後，將Ａ女雙手往下往後繞拉住，共犯蔡榮源在Ａ女身前綑綁Ａ女眼、口後，再至Ａ女身後綑綁Ａ女雙手云云（原審卷㈠第95頁反面、第96頁），明顯與現場照片所示不符。參以倘案發當時有兩個年近30歲之成年男子欲對Ａ女施暴，則僅以另一人之腕力壓制Ａ女即可，亦無須以密實、繁複之膠帶綑綁壓制Ａ女，再予施暴。此外，以照片所示Ａ女雙手遭膠帶密實、繁複之綑綁情形，Ａ女亦顯無力反抗，又何需如被告丁○○於警訊、偵查及原審所供稱：於其強姦時，共犯蔡榮源蹲在Ａ女頭部以雙手協助壓制Ａ女？於此足見，被告丁○○以同案被告蔡榮源為共犯之說詞，與現場跡證、經驗法則不符，難以採信。再者，被告丁○○於偵查中先供稱：「我大哥強姦時，我僅僅壓住死者肩膀，但我沒有壓住死者口鼻」云云，惟於同一偵查庭又改稱：「我大哥半蹲坐在死者身上壓制死者，我就站在旁邊看」云云，對於有無幫忙壓制Ａ女，所述已顯有矛盾，於該偵查庭又稱：同案被告蔡榮源綁Ａ女雙手時，其僅站在旁邊，並無幫忙壓制之行為，經檢察官加以質疑，其始供稱有幫忙抓Ａ女雙手云云，並稱：「我大哥強姦完時，死者已經流血了」、「我認為死者被我大哥悶死」、「我僅看見我大哥幫死者翻身，我事後也沒問他何以要這樣做」云云，其有意將主事者及殺害Ａ女之作為均推稱同案被告蔡榮源甚明，參以前述Ａ女被綑綁之程度，已得見其係因一人犯案，為兼顧壓制Ａ女及遂行性侵，而藉助膠帶密實綑綁Ａ女雙手，是本案係被丁○○一人所犯，致在跡證上留下其一人之DNA，堪以認定。被告丁○○所辯有關同案被告蔡榮源先行下手並悶住Ａ女口、鼻之情形云云，並不足採。
⑷原審將本案卷證送法務部法醫研究所，進行法醫文書審查
鑑定，經法醫研究所101年2月9日法醫理字第0000000000號函覆原審之鑑定書（原審卷㈡第57頁至第61頁），就原審所詢：依據現有跡證是否能推論一人犯案或二人犯案等情，雖覆以：「依犯案經驗法則，12、13歲女童單一人性侵極易用脅迫、威嚇方式得逞，而不需以膠帶封臉、封嘴方式。本案有攜帶膠布、女用（成人型內褲），確有性行為偏差及特殊性行為而需以蒙住雙眼及口嘴方式，並進行較長時間之性侵。由口頸部繞頸達7道及雙手繞於背側，若無另一人協助，一般較易於雙手綑綁於前胸部及無法達到繞頸7次，故較支持一人以上方能完成」等語（原審卷㈡第60頁反面第四點回覆）。然於本案情形，被告丁○○經調查於案發當年度另有單獨以類似手法從事暴力犯罪之紀錄即前述本院80年度上訴字第2181號強盜案，此個案之證據資料，法醫研究所鑑定時並未加以考慮審酌，參以被告丁○○於本案犯案時，為成年人，而Ａ女乃12歲之國小女學童，身高、體重與力道、膽量，均顯遜於被告丁○○甚多，被告丁○○自足以單獨對之性侵，鑑定意見謂「逕以一人犯案，不可能以膠帶將Ａ女繞頸7圈」云云，其所引用之「犯案經驗法則」應不能適合於本案之判斷，而不足為據。又Ａ女之雙手係由正面高舉過頭綑綁，已如前述。反之，若令Ａ女雙手下垂，綑綁其雙手於腰際背後，則以人體結構，其雙手並無法高舉至頭部後側，因此，法醫研究所鑑定書所指：本案Ａ女雙手綑綁繞於「背側」，與一人犯案通常綑綁於前胸部不同，進而支持一人以上犯案云云，應有誤認Ａ女雙手係下垂向後綑綁於「背側」而非高舉過頭；此外，論以Ａ女體型，其力氣與被告丁○○顯無可較勁，對於被告丁○○得以強行將Ａ女雙手連同Ａ女所穿外套高舉過頭，以膠帶綑綁一事，客觀而言亦難認有何困難之處，是無從因此為兩人以上犯案之推論，此部分法醫所鑑定意見為不足採。
⑸原審審理同案被告蔡榮源部分，被告丁○○以證人之身分
結證供稱：案發當日係同案被告蔡榮源帶其趁○○國小中午家長送便當之際混入，再於活動中心2樓遇到Ａ女，由同案被告蔡榮源假扮老師，假意要Ａ女幫忙搬東西，將Ａ女誘騙至活動中心頂樓樓梯間，同案被告蔡榮源隨即拿出膠帶綑綁Ａ女等語（原審卷㈠第85頁反面、第86頁）。除關於同案被告蔡榮源參與犯案部分為被告丁○○不實之供述外，其餘應屬被告丁○○自身經歷之犯案過程。且由本案現場確實遺留有膠帶，活動中心2樓距離活動中心5樓頂樓樓梯間有相當距離，可合理推斷Ａ女係遭拐騙前往，並非遭強押而至（79年度少調字第744號卷第15頁系爭勘查報告書分析研判第二點）等情，亦可佐證被告丁○○所述拐騙Ａ女，至活動中心5樓再以膠帶綑綁之犯案手法為真實可信。故可認定：被告丁○○於案發當日，本即基於強姦之犯意，攜帶膠帶獨自前往○○國小，並趁中午○○國小學童家長紛紛於校門口為學童送便當之際，進入○○國小校園，並前往活動中心，有意隨機挑選女學童下手性侵，嗣見Ａ女獨自行走，被告丁○○遂以其為目標，佯裝教師，上前假意要求Ａ女隨其至活動中心頂樓幫忙搬東西，Ａ女不疑有他，遂與被告丁○○一同由樓梯上至活動中心5樓頂樓東側之樓梯間，被告丁○○立即取出預先準備好之膠帶，綑綁Ａ女等事實。被告丁○○於原審結證再稱：同案被告蔡榮源隨即以膠帶貼住Ａ女之眼睛、嘴巴，同案被告蔡榮源又將Ａ女之外套拉起來，綑綁雙手，將Ａ女壓制於地，即由同案被告蔡榮源開始性侵女童，然後再換其性侵，換其性侵時，同案被告蔡榮源有幫其壓制Ａ女肩膀，因女童有喊救命，所以同案被告蔡榮源此時用手摀住Ａ女口鼻等語（原審卷㈠第86頁反面至第87頁反面）。參酌前已認定之案發現場Ａ女陳屍之狀態及採自Ａ女下體之檢體DNA-STR型別確與被告丁○○相符等情，足可認定：被告丁○○於Ａ女陳屍現場取出膠帶，以膠帶貼住Ａ女上額至鼻子中段之眼部，另以之沿著Ａ女口嘴部至後頸部纏繞7圈，將Ａ女嘴巴封住，再將Ａ女所著之粉紅色薄外套向上連同Ａ女雙手往頭部高舉向上後翻，以外套將Ａ女雙手交叉綑綁，再以膠帶緊密纏繞綑綁Ａ女雙手腕處，而完全壓制Ａ女使之不能抗拒，然後將Ａ女所著裙子拉起，脫去Ａ女之內褲，將Ａ女按壓仰躺於地面，由Ａ女正面，以生殖器強行進入Ａ女陰道至射精，對Ａ女強制性交姦淫得逞，且於被告丁○○姦淫過程中，Ａ女曾發出聲音，被告丁○○為免遭人發現，即以其手掌摀住Ａ女之口鼻處等情節。另丁○○復結證稱：性侵完畢後，同案被告蔡榮源因怕Ａ女會亂逃跑，所以有用膠帶綑綁Ａ女之雙腳，綑綁後再把Ａ女翻面等語（原審卷㈠第88頁下方至第88頁反面上方筆錄），參照現場照片及勘查報告書所示，Ａ女最後屍身姿態，確實是俯（趴）臥地面，雙腳被系爭膠帶綑綁等情（79年度少調字第744號卷第21頁照片、第13頁報告第2行），且如前所述，被告丁○○係由正面性侵Ａ女陰道，性侵時不可能將Ａ女雙腳腳踝綑綁一起，亦足認定：被告丁○○強制性交結束後，始將Ａ女雙腳以膠帶綑綁，並將Ａ女翻身成俯臥於地面之狀態，再逃離現場。
⑹據法醫研究所鑑定書所載：一般膠帶悶縊太緊，可能造成
舌頭、喉頭麻痺，無法輔助唾液吞嚥動作，除了舌頭、喉頭水腫壓迫呼吸道，亦可因壓迫喉頭及唾液無法吞壓導致窒息之結果，造成死亡。依本案情境，Ａ女可能因瀕臨窒息休克而掙扎過程，發出死亡前之掙扎悶鳴聲，致加害人再加以用手壓制Ａ女及摀住Ａ女口、鼻，而無法繼續發出掙扎聲，而導致Ａ女死亡等語（原審卷㈡第60頁鑑定研判結果第一點）。對照Ａ女之口唇部確實遭膠帶綑綁，甚為密實，被告丁○○姦淫過程中亦曾出手按壓Ａ女口、鼻，已認定如前，參以被告丁○○於警訊、偵查及原審聲押庭中亦各陳稱其對Ａ女性侵時，怕Ａ女呼救，所以同案被告蔡榮源用手壓住Ａ女口、鼻等語，並稱：「我對那個女童性侵時，就有感覺女童軟趴趴」、「我在做的時候，死者已經沒有緊度，所以我才覺得死者可能已經沒有呼吸了」、「我認為死者被我大哥悶死」、「快要射精時有這感覺（發現死者死亡）」、「（問：你在警局說你性侵女童時，女童的身體已軟軟的？）是，她好像沒有呼吸了」、「（問：你們離開時女童是否已死亡？）我沒有確認，但女童都沒有動」等語（100年度偵字第7314號卷第13頁、第37頁、第39頁、第41頁、第72頁），又於本院前審時陳稱：其當時以為Ａ女可能昏倒等語（本院前審101年度侵上重訴字第1號卷第168頁、第275頁背面），除其所述同案被告蔡榮源共犯不可信外，可堪認定Ａ女係於被告丁○○姦淫過程中死亡等情，當可認定Ａ女之死因係：被告丁○○綑綁Ａ女口、嘴及頸部過緊，膠帶壓迫造成Ａ女舌頭、喉頭無法輔助唾液吞嚥動作，導致舌頭、喉頭水腫壓迫呼吸道，Ａ女因而於被告丁○○強姦過程中，瀕臨窒息，掙扎發出聲音，被告丁○○因Ａ女發出聲音，更出手摀住Ａ女口、鼻，致Ａ女無法發出掙扎聲音以換氣，因而窒息死亡。法醫研究所鑑定書亦認同本件加害人在性侵時感覺女童軟趴趴時，即表示女童此時已死亡，又Ａ女之屍斑主要在前側，也支持其趴臥約達四小時以上始被發現，方可能有如此明顯屍斑呈現等意見（原審卷㈡第60頁背面），足認Ａ女在被告丁○○強制性交過程中死亡。至於被告丁○○於原審翻異前詞，辯稱：其事後看電視才知Ａ女死亡，其於強姦完畢，Ａ女才不會動云云（原審卷㈠第93頁、第87頁反面），均屬事後卸責之詞，不足憑採。
⑺以被告丁○○避開Ａ女口、鼻部不貼也不綁膠帶一事，雖
可認被告丁○○原不具殺害Ａ女之故意，然Ａ女嘴部至後頸部遭膠帶纏繞緊密達7圈，足見纏繞力道甚大。照一般經驗法則，客觀上一般人應能預見並應注意可能發生窒息死亡之風險結果，以膠帶封住嘴巴後，若再以手摀住該人口、鼻，更可能發生窒息死亡之危險，此亦為一般人可預見，被告丁○○為國立台北商專畢業之學歷，據其所述，犯案時29歲、已婚又擔任汐止農會或私人公司之電腦程式設計師（原審卷㈠第89頁反面、第90頁），依其個人年紀、學歷、工作經歷等情形，並無不生上開預見之可能，尤以案發當時為白天時間，並非夜晚，有光透進該犯案之學校活動中心頂樓樓梯間，被告丁○○對於此等情形更無不能注意之情狀，足認被告丁○○對Ａ女口部綁膠帶之時，故意留下鼻頭不予綑綁，使Ａ女得以呼吸，是被告丁○○原無殺害Ａ女之意雖屬明確，惟當Ａ女被被告丁○○強制性交進行中，發出悶鳴聲，被告丁○○為逞其性慾，逕予摀住Ａ女之口鼻，此作為有使Ａ女當場窒息之危險性甚高，徵之被告丁○○於原審所述：「（你性侵女童時，女童還有反應？）有，她那時還沒死。」、「（所以你性交完畢覺得她那時已經沒有生命了？）我是有那種感覺，但也不確定」等語（原審卷㈠第87頁反面），被告丁○○對Ａ女強制性交並摀住Ａ女口鼻當時，顯並無不能預見Ａ女有窒息危險之理，卻仍執意為之，以遂行其強制性交之意，亦見其伸手摀住Ａ女口鼻當時，顯然已萌生Ａ女縱因此死亡亦不足惜之本意，是此時其已具殺人之未必故意，足認被告丁○○是在此不確定之殺人故意下，以手強行摀住Ａ女口、鼻，致Ａ女窒息之死亡結果。再從被告丁○○發現Ａ女在其強制性交中全身趴軟一事觀之，被告丁○○當時縱未確定Ａ女是否還有呼吸，惟從其前開警、偵訊及原審聲押庭之上開陳述，可確定其當時已預見Ａ女可能死亡，倘其此時不萌殺人之未必故意，以為Ａ女昏迷，衡情亦當迅速為Ａ女鬆開口、嘴至頸部之膠帶，或能免Ａ女於死，豈有以為Ａ女可能死亡，卻未有任何鬆綁之動作，反於性侵完畢時，更將Ａ女翻身，且將雙腳併攏以膠帶緊緊綑綁（原審79年度少調字第744號卷第23頁照片），是其具有殺人之未必故意，已屬明確。至於被告丁○○強制性交完畢，逃離現場前，綁Ａ女雙腳一事，其動機為何，因被告丁○○否認此為其所作為，而無從得知，而被告丁○○於原審證稱：性侵完畢後，共犯蔡榮源因怕Ａ女會亂逃跑，所以有用膠帶綑綁Ａ女之雙腳，綑綁後再把Ａ女翻面等語（原審卷㈠第88頁下方至第88頁反面上方筆錄），雖被告丁○○指蔡榮源為共犯並不可採已如前述，然據被告丁○○此番證詞，亦可認其在認知Ａ女可能已死但不確定Ａ女已死之狀態下，非但未替Ａ女鬆綁，且更綑綁Ａ女雙腳，並將其翻身使之趴臥地上，其有防萬一Ａ女未死，欲使Ａ女難於脫身求救之故意亦明，益見其不顧Ａ女死活，並不能因此對被告丁○○為有利之認定，被告丁○○於原審陳稱：其也不知道Ａ女為何就這樣死了云云（原審卷㈠第87頁反面），僅是卸責之詞，是被告丁○○所辯無殺人之主觀犯意云云，並不可採。
⑻至於公訴意旨以被告丁○○係與同案被告蔡榮源共犯本案
，而認被告丁○○與共犯蔡榮源有犯意聯絡、行為分擔，認定有誤。公訴意旨又以：被告丁○○係戴手套犯案云云，然此戴手套之情，業經被告丁○○迭於警訊、偵查及審判時所否定，而當日案發現場，亦無手套遺留，且當日於Ａ女屍體、系爭膠帶上，鑑識人員均曾發現指紋存在，並予採集（僅係因當時指紋技術尚不發達，未能採得足資比對之完整指紋存檔，詳後述）。由此以觀，被告丁○○歷來所供本案未戴手套犯案，自屬可信。又公訴意旨指被告丁○○係脫去Ａ女長褲性侵，然由系爭照片及系爭勘查報告書所示，Ａ女當日屍體上所著者為裙子，且現場並未遺留任何女用兒童長褲，是公訴意旨此部分事實，亦應加以更正。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告丁○○犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、新舊法之比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為95年7月1日修正施行之刑法（亦為裁判時之刑法）第2條第1項所明定。此為規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，故應一律適用95年7月1日修正施行刑法第2條之規定以決定適用之刑罰法律。又行為後法律有變更者，應將行為時之法律與中間法及裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律（最高法院29年上字第964號判例參照）。故除法律另有特別規定者外，對於新舊法之比較適用，應採從舊從輕之原則為之。又按就修正前、後之規定比較適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果，而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。被告丁○○行為後，刑法妨害風化罪章，業於88年4月21日修正公布，於同年月23日施行；刑法全文亦於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。是本案應適用之刑法法律條文，涉及法律變更，即應為新舊法之比較適用。
㈡95年7月1日修正施行前之刑法第10條第 5項關於「性交」之
定義，係規定：稱性交者，係以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。修正後條文，除增列「非基於正當目的所為之」等字，以避免適用上之疑義外，並增訂「使之接合」之行為。是修正後刑法就「性交」之定義非僅係單純文字之修正，該條文仍屬法律之變更而有新舊法比較之問題。經比較新舊法有關性交定義規定之結果，修正後刑法對被告並非較為有利。
㈢95年7月1日修正施行之刑法第80條有關追訴時效期間之規定，並未有利於被告丁○○，已論述在前。
㈣行為時刑法第十六章妨害風化罪章第223條強姦故意殺人罪
，原規定之法定本刑為唯一死刑。然88年4月21日修正後之刑法已將之移置妨害性自主罪章第226條之1前段（且迄至裁判時亦同），罪名則改稱為強制性交而故意殺害被害人罪，該罪規定：犯第221條、第222條、第224條、第224條之1或第225條之罪，而故意殺害被害人者，處死刑或無期徒刑（包括第222條即加重強制性交之規定，故不另生對兒童、少年犯罪之加重其刑之問題），法定本刑修正為死刑或無期徒刑，故88年4月21日修正施行後迄至裁判時之刑法第226條之
1 前段之規定，較有利於被告丁○○。㈤行為時刑法第223條之強姦殺人罪，依同法第236條規定須告
訴乃論，而88年4月21日修正施行迄裁判時之刑法第226條之1規定，則屬非告訴乃論，惟因本案業據Ａ女之母Ａ2於知悉犯人時即100年6月9日偵訊時表明要追究，又於同年6月12日警詢時向警方表示要對被告丁○○提出告訴，有偵訊、警訊筆錄可憑（100年度他字第2187號第65頁、100年度偵字第7314號卷第96頁），因此就訴追條件而言，88年4月21日修正前之刑法第223條規定亦非有利被告丁○○。
㈥經綜合比較本案應適用相關刑罰法令後，於行為時刑法（強
姦故意殺被害人罪為唯一死刑、告訴乃論、時效期間為20年）、中間時刑法（即88年4月21日至95年7月1日之間刑法，強制性交故意殺被害人罪最輕無期徒刑、非告訴乃論、時效期間為20年）、裁判時刑法（95年7月1日至裁判時之刑法，強制性交故意殺被害人罪最輕無期徒刑、非告訴乃論、時效期間30年）觀察，當以中間刑法較有利於被告丁○○。依95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項但書規定，本案自應一體適用88年4月21日修正之刑法規定對被告丁○○論罪科刑。至於有關褫奪公權，因屬從刑，應依附主刑一併適用裁判時之刑法規定。
㈦「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」、「非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，為刑法第2條第1項、第2項所明定。而強制治療屬拘束人身自由之保安處分，於行為後法律有變更者，若無特別規定，即應依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較適用。且拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，均不必與其他之修正一併為綜合比較。又有關強制治療之規定，94年2月2日修正公布，95年7月1日施行前刑法（下稱修正前刑法）第91條之1第1、2項規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」、「前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三年」，裁判時刑法第91條之1第1項則修正為：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」；查，刑法第226條之1前段之犯強制性交罪而故意殺害被害人，法定刑為死刑及無期徒刑，是如宣告刑為死刑或無期徒刑，依95年7月1日修正施行之刑法第91條之1規定，無該條施以刑後強制治療規定之適用，應無庸再為比較88年修正後之刑法與95年修正後之刑法第91條之1關於強制治療之規定，何者對被告丁○○為有利，甚或對之為強制治療之宣告。又性侵害犯罪防治法於100年11月9日修正公布，並定於101年1月1日施行，該法第20條第1項規定加害人假釋經評估認有施以治療、輔導之必要者，直轄市、縣（市）主管機關應命其接受身心治療或輔導教育，及第22條之1規定對於性侵害加害者之徒刑執行期滿前，接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險，而不適用刑法第91條之1者，監獄、軍事監獄得檢具相關評估報告，送請該管地方法院檢察署檢察官、軍事法院檢察署檢察官聲請法院、軍事法院裁定命其進入醫療機構或其他指定處所，施以強制治療之相關規定。是被告丁○○雖不適用刑法強制治療之規定，然矯正機關於符合性侵害犯罪防治法上規定之要件，亦得聲請法院對之為強制治療之宣告。
三、論罪部分㈠按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違
背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文。又殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨可資參照）。申言之，行為人犯罪時內心之主觀犯意，非他人輕易即得察覺，故加害人之行為，究屬基於殺人之犯意或僅係傷害之故意，應詳查審認案內所有事證，深入觀察加害人與被害人之關係、衝突之起因、被害人受傷之情形、部位、加害人下手之方法、輕重、犯後態度等因素予以綜合評析。次按口鼻部為人呼吸之重要器官，一般人遭他人以寬邊膠帶纏勒口部至後頸多圈，再以手摀住口鼻，可能導致阻絕呼吸，抑制氧氣供應，大腦神經呈缺氧狀況，因此窒息昏迷喪失意識，如窒息昏迷長達數分鐘，並可能導致死亡結果，此為具通常知識之人所知悉，被告並無不知之理，且被告於偵、審時亦自承其強制性交Ａ女時，Ａ女尚有反應，但強制性交快射精時，感覺Ａ女死亡等語（100年度偵字第7314號卷第41頁），是其對於Ａ女在膠帶緊繞口部至後頸之狀態下，被告丁○○復以手摀住Ａ女之口鼻部，此舉足以使Ａ女致命之結果，被告丁○○當得預見，而應負殺人罪責。次按強制性交而故意殺被害人罪，為結合犯。而所謂結合犯，乃係將二以上之獨立犯罪行為，依法律規定結合犯一罪；祇須相結合之犯行在犯罪時間上有銜接性、在犯罪地點上有關連性，即為已足（最高法院96年度台上字第6754號判決意旨參照）。Ａ女於受害當時為未滿14歲之女子，已見前述，被告丁○○以前揭強暴方法，對Ａ女為強制性交行為，被告旋在同時間、同一地點正實施強制性交之時，因Ａ女悶鳴聲，被告丁○○慮及恐遭他人因該聲音發現其犯行，而另萌殺人之未必故意，以前開手法摀住Ａ女口鼻，致Ａ女窒息死亡，被告丁○○所為之加重強制性交行為與其故意殺害Ａ女之行為，犯罪地點同一，在犯罪時間上亦有銜接，核被告丁○○此部分所為，係犯88年4月21日修正施行之刑法第226條之1前段之犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交而故意殺害被害人罪。
㈡被告丁○○行為後，兒童及少年福利法於92年5月28日公布
，同年月30日施行，該法第70條第1項關於成年人故意對少年犯罪者，加重其刑至2分之1之規定，及於100年11月30日修正公布之兒童及少年福利與權益保障法第112條之「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」規定，被告丁○○行為時，上述法律之前身即原少年福利法所無之規定，依刑法第1條規定，本件被告丁○○自無上述規定適用之問題。
四、此部分撤銷改判及科刑之理由㈠原審基於卷內事證，認被告丁○○係犯強姦致死罪，對被告
丁○○論罪科刑，固非無見，惟行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；如對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，或稱確定故意；後者為間接故意，亦稱不確定故意。準此，刑法上之不確定故意殺人罪，以行為人對於死亡結果之發生主觀上有預見，且死亡結果之發生，並不違背其本意者為構成要件。本件被告丁○○強制性交殺人罪證明確，其上訴爭執追訴權時效已過及執陳詞否認具殺人之故意云云，並無理由，被告丁○○於強制性交實施中，萌生殺害被害人之不確定故意，證據已足，經本院認定在前，原審以其殺人之未必故意證據不足，尚有未合，檢察官就被告丁○○部分上訴指摘及此，為有理由，應由本院就此部分撤銷改判。
㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告
之科刑，必須符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，並收法秩序得以維繫之實效。本件被告丁○○到案後，初則矢口否認犯行，待警方出示科學證據，始鬆口承認強制性交部分，然為脫免致人於死重罪，雖僅承認強制性交部分，對殺人部分則否認犯罪，並就案情重要部分供陳為共犯即同案被告蔡榮源所為，而顯有推卸刑責之情，難見其犯後態度有何可取之處。且審酌被告丁○○案發時已為將近30歲之青年，已結婚1年（案發當日為其結婚週年日），性行為觀念竟偏差嚴重，攜帶膠帶進入校園隨機挑選犯案，對柔弱無助之國小女童施暴，手段殘忍，行兇時心地兇狠，只求一逞性慾而對未滿14歲之國小女童性侵害，犯案手法膽大妄為，其作為嚴重侵害社會公共秩序與安全及校園學生之生命權暨性自主權，罪行甚為可惡，所造成Ａ女死亡之嚴重結果，恆使被害人家長傷心欲絕，被害人之父為此，於案發後數年即鬱鬱病故，被害人之母Ａ2則至今仍不願再憶及此事，而於審判程序中，始終不願到庭表示意見，僅以書面感謝相關警調司法機關對本案之持續關心，將歹徒繩之以法；惟衡以被告丁○○於本案行為之前，並無任何前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其本案強制性交之初，原綑綁Ａ女眼部、口部至後頸，故意遺下Ａ女之鼻部不以膠帶綑綁，當時顯無故意殺Ａ女之意，惟在強制性交實施中，為防止Ａ女繼續發出悶鳴聲又為滿足其獸慾，始生不確定之殺人故意，考其殺害被害人尚非出於直接故意，暨其當時生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，另審酌檢審官雖對被告丁○○求處死刑，然經斟酌再三，認為對被告丁○○尚無剝奪生命必要，惟由被告丁○○更於本案之後，另於同年年底對他名幼女涉犯強盜案，經法院判刑確定，並執行完畢，於100年間，自己育有二名婚生女之家庭狀況下，再對智障幼女性侵犯案，足認其衝動、控制能力差，具有經常且重覆之反社會行為習性，有威脅其週遭社會大眾之生命、身體安全之危險，是認被告丁○○已無法參與群體生活，倘令其再入社會，一般不特定民眾之生命、身體安全將無以保障，自有永久與社會隔絕之必要，爰就被告丁○○之犯行，量處無期徒刑，並依修正前刑法第37條第1項規定宣告褫奪公權終身。另扣案之系爭膠帶，雖係被告丁○○攜往綑綁Ａ女犯案使用，衡情應為其所有供本案犯罪所用之物。然扣案後保存於南港分局，因90年間連續多次洪災，已遭淹沒滅失，有臺北市政府警察局南港分局100年11月15日北市警南分刑字第0000000000號函在卷可稽（原審卷㈠第74頁），自無須再為宣告沒收。
㈢中華民國80年罪犯減刑條例（下稱80年減刑條例）第2條、
中華民國96年罪犯減刑條例（下稱96年減刑條例）第2條雖先後規定，犯罪於79年10月31日、96年4月24日以前者，分別得依各該條例減刑。然被告丁○○行為時犯刑法第223條之罪，依80年減刑條例第3條第11款明定不得減刑，又依96年減刑條例第3條第1項第15款之規定，犯刑法第226條之1之罪，經宣告無期徒刑，不予減刑。準此，被告丁○○所涉為強制性交殺被害人罪，既經本院宣告無期徒刑，自無須依80年減刑條例、96年減刑條例併為減刑之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、88年4月21日修正施行之刑法第226條之1前段、95年7月1日修正施行前第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂法 官 林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
依刑事訴訟法第344條第5項規定「宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判，並通知當事人。」，同條第6項規定「前項情形，視為被告已提起上訴。」，本院亦應依職權送上訴。
書記官 吳玉華中 華 民 國 103 年 12 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文88年4月21日修正施行刑法：
中華民國刑法第226條之1犯第 221 條、第 222 條、第 224 條、第 224 條之1或第225條之罪，而故意殺害被害人者，處死刑或無期徒刑；使被害人受重傷者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
95年7月1日修正施行前刑法第37條第1項（褫奪公權之宣告）宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。