臺灣高等法院刑事裁定 102年度侵聲再字第57號再審聲請人即受判決人 呂金鎧選任辯護人 高涌誠 律師
林俊宏 律師蘇孝倫 律師上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院93年度重上更㈥字第48號，中華民國95年3月14日第二審確定判決（原審案號：臺灣新北地方法院83年度重訴字第6號；起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署83年度偵字第1003號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：㈠依據原確定判決所憑之法務部調查局86年6月10日（86）陸
（四）字第00000000號詢答書（再證二）所示，如搭配血型檢測，確認率亦僅百分之90，仍有高達十分之一之機率可排除聲請人參與強制性交之可能，原確定判決未注意用以排除聲請人涉案之可能，卻以此高度合理可疑之證據，對聲請人為不利之判斷。而依據本件命案現場所採證留存證據（陰道口棉棒、陰道外部棉棒、陰道棉紗及衛生紙等）作成之內政部警政署刑事警察局95年7月18日刑醫字第0000000000號鑑驗書（再證三），其鑑驗結果認：93年度重上更㈥字第48號甲○○等妨害性自主案，陰道棉紗（精子細胞層）DNA與被告乙○○DNA-STR型別相同、與甲○○不同，可排除來自甲○○之可能；陰道棉紗（精子細胞層）Y染色體DNA-STR，與被告乙○○DNA-STR型別相同，與甲○○不同，可排除來自甲○○之可能等情，可知甲○○對被害人強制性交之可能性已完全排除，是原確定判決逕推論聲請人對被害人為強制性交，顯有事實上誤認，是原確定判決漠視DNA鑑定所呈現對聲請人有利之結果，核屬於審判時有未經注意之證據，且原確定判決所認定之事實為錯誤，有刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由。並聲請向內政部警政署刑事警察局法醫室函調黃女恩博士於95年間，以「HLA、DQα鑑定方法」針對「內政部警政署刑事警察局95年7月18日刑醫字第0000000000號鑑定書」結果，進行複驗之鑑定報告暨囑託內政部警政署刑事警察局，以目前最新設備及技術，採用最精密之23組基因比對鑑定法，檢驗現場所採死者陰道分泌物紗布、解剖採取之陰道棉棒上之精液是否來自聲請人。
㈡又前開內政部警政署刑事警察局95年7月18日刑醫字第00000
00000號鑑驗書，可證明原確定判決所憑之臺灣高等法院檢察署法醫中心（嗣改制為法務部法醫研究所，下稱法務部法醫研究所）82高檢鑑字第522號鑑定書、臺灣高等法院檢察署83年4月21日檢義醫字第3208號函等鑑定結果，係屬鑑定錯誤、虛偽不實，且因偽證罪之追訴權時效已完成，非因證據不足而不能開始刑事訴訟，符合刑事訴訟法第420條第1項第2款、第2項之再審事由。
二、按有罪之判決確定後，有因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。刑事訴訟法第420條第1項第6款，定有明文。而所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者均不可或缺，倘未兼備上開學理上所謂「嶄新性」與「顯然性」之二種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因（最高法院93年度台抗字第98號、86年度台抗字第477號裁定要旨參照）。又所謂「確實」之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難採為聲請再審之理由(最高法院85年台抗字第341號、424號裁定均同此旨)。
三、次按「法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之」、「法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之。經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審」，刑事訴訟法第433條、第434條分別定有明文。又所謂同一原因，係指同一事實之原因而言；是否為同一事實之原因，應就重行聲請再審之事由暨其提出之證據方法，與已經實體上裁定駁回之先前聲請，是否完全相同，予以判斷，若前後二次聲請再審原因事實以及其所提出之證據方法相一致者，即屬同一事實之原因，自不許其更以同一原因聲請再審（參照最高法院103年度台抗字第197號、102年度台抗字第758號裁定）。又有罪之判決確定後，有原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第2款固定有明文；惟前開情形之證明，「以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限」，亦為同條第2項所明定。刑事訴訟法第420條第1項第2款之再審條件，其原判決所憑之證言、鑑定或通譯，除已經確定判決證明為虛偽者外，必須有相當證據，足以證明其為虛偽，始屬相符，此觀於同條第二項後段所載其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者之文義自明（最高法院102年度台抗字第492號、46年度台抗字第8號裁定意旨參照）。
所謂「其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限」，係指存在有事實上（如行為者已死亡、所在不明、意思能力欠缺等）或法律上（如追訴權時效已完成、大赦等）之障礙，致刑事訴訟不能開始或續行，方得以此取代「判決確定」之證明，而據以聲請再審；且依上開規定，以其他證明資料替代確定判決作為證明，自亦必須達到與該有罪確定判決所應證明之同等程度，即相當於「判決確定」之證明力之證據始可，否則不生「替代」之可言，自亦不合乎客觀確實性之要求（最高法院101年度台抗字第586號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠本件聲請意旨㈠所執內政部警政署刑事警察局95年7月18日
刑醫字第0000000000號鑑驗書（再證三），主張有刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審理由，前經聲請人於98年7月間執同一事實之原因向本院聲請再審，經本院於98年7月31日以98年度聲再字第191號裁定就其所述原因事實為實體上審查，認就聲請人所提出之上述證據本身為形式上觀察，不足動搖原確定判決之結論，再審聲請為無理由，而駁回聲請人再審之聲請在案，有本院上開裁定書可憑。聲請人本件聲請再審原因事實及證據方法，與前開已經實體上裁定駁回之先前聲請完全相同部分，核屬同一事實之原因，揆諸前揭說明，此部分再審聲請，於法未合。至於，聲請意旨認原確定判決漠視DNA鑑定之結果，有高達十分之一之機率可排除聲請人參與強制性交之可能，核屬審判時「未經注意之證據」，且「足以動搖判決基礎事實」之再審理由一節。經核，本件確定判決於本院更㈥審審理時確已發現並注意斟酌DNA鑑定確認率約百分之90之證據資料，且依聲請人聲請傳喚鑑定人李俊億教授說明相關之鑑定意見，並參酌法務部調查局詢答意見、台灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書及法務部法醫研究所病理組組長蕭開平出庭所為鑑定意見，而為綜合研判（見本院93年度重上更㈥字第48號判決第14至16頁，判決理由四㈧至㈩），並無聲請意旨所指原確定判決於審判時未注意DNA鑑定結果確認率僅約百分之90之情形，是有關DNA鑑定結果確認率僅約百分之90之證據資料為原確定判決前所已知，法院於審理時業已調查審酌，並非判決後始發現該證據。再者，本院依職權審閱本院97年度重上更字第218號同案被告乙○○確定判決（最高法院於98年7月28日以98年度台上字第4148號判決駁回上訴），認定聲請人與乙○○係基於犯意聯絡及行為分擔，共犯修正後刑法第226條之1前段、第222條第1項第1款之二人以上共同強制性交而故意殺人罪（法定本刑為死刑或無期徒刑），本案縱引入內政部警政署刑事警察局95年7月18日刑醫字第0000000000號DNA鑑定意見，據以排除聲請人在被害人陰道射精遂行強制性交之犯罪手法，依上開被告乙○○確定判決所載理由，仍足認定聲請人與共犯乙○○係基於二人以上共同強制性交之犯意聯絡，共同壓制被害人，並由聲請人以左手強力扼住被害人頸部，致使被害人不能抗拒，使乙○○得以將性器插入被害人陰道強制性交得逞，從形式上觀察，縱引入上開DNA鑑定意見，亦難認聲請人應受無罪、免訴、免刑或經於原判決所認罪名之判決，與刑事訴訟法第420條第1項第6款再審事由，亦有未合。
㈡聲請意旨㈡另以：內政部警政署刑事警察局95年7月18日刑
醫字第0000000000號鑑驗書，可證明原確定判決所憑法務部法醫研究所82高檢鑑字第522號鑑定書、臺灣高等法院檢察署83年4月21日檢義醫字第3208號函等鑑定結果，係屬鑑定錯誤、虛偽不實，且因偽證罪之追訴權時效已完成，非因證據不足而不能開始刑事訴訟，符合刑事訴訟法第420條第1項第2款、第2項之再審事由等語，並主張刑事訴訟法第420條第1項第2款所稱「虛偽」，係指實質內容與客觀事實不符之謂等語。然參以：⑴刑法第168條之偽證罪，係以證人於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述為構成要件之一，而所謂「虛偽之陳述」，必須行為人以明知不實之事項，故為虛偽之陳述，始為相當；質言之，必須行為人主觀上明知反於其所見所聞之事項，故意為不實之陳述而言（最高法院90年度台上字第6189號、92年度台上字第4895號裁判意旨參照），意即，所稱「虛偽」應係指明知無此事實、卻故意捏造而言。⑵又所謂鑑定，係由鑑定人（鑑定機關）基於其特別之知識經驗或技能、訓練、教育，協助法院了解證據或事實，是依特別知識觀察事實，加以判斷所為之意見陳述範疇；而實施鑑定時應採用如何之鑑定方法始為適當，亦應委由鑑定人或鑑定機關，本於其專業知識經驗與相關設備，依據個案具體情節衡量決定。而鑑定結果既屬鑑定人之判斷意見，本不能排除存在不同結論之可能，此一結果差異，與虛捏不實之鑑定基礎、過程乃至於鑑定結論，而為虛偽鑑定顯有不同（最高法院102年度台抗字第492號裁定意旨參照）。查本件聲請意旨雖指本院於95年度重上更㈦字第98號審理時（即本件共同被告乙○○妨害性自主等案件），另囑託內政部警政署刑事警察局所為鑑定結果，與原確定判決囑託法務部法醫研究所所為之鑑定結果不同，惟觀諸法務部法醫研究所所為鑑定，與本院更㈦審囑託內政部警政署刑事警察局所為之鑑定，均係以現場所採被害人陰道分泌物紗布、陰道棉棒等為鑑定之基礎，並無不實資料基礎存在；上開鑑定結果雖有不同，然觀以各該鑑定報告所載關於鑑定結果之認定依據，尚難認鑑定人或鑑定機關明知為不適當之鑑定方法未依其專業所為虛偽不實之鑑定。況參酌本院前開95年度重上更㈦字第98號判決雖以內政部警政署刑事警察局95年7月18日刑醫字第0000000000號鑑驗書，認定聲請人甲○○並非共犯，惟該判決後經最高法院95年度台上字第5682號判決撤銷發回本院；嗣經多次本院判決及最高法院撤銷發回更審，其中於本院歷經95年度重上更㈧字第193號、96年度重上更㈨字第121號、97年度重上更㈩字第80號、97年度重上更字第218號判決，末經最高法院98年度台上字第4148號判決駁回本件共同被告乙○○之上訴而確定在案，上開本院更㈧審至更審判決均審酌：共同被告乙○○於偵查中之供述、聲請人甲○○於83年1月9日警詢時之陳述、證人黃來旺、陳建材、陳世亮、邱佳旺、吳明哲之證述、鑑定人李俊億、姜恩威、柯滄銘、姜曉玲、蕭開平之證言，以及聲請人自白書、檢察官履勘筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、解剖報告、勘驗筆錄、刑案現場照片、自由時報、「旺興家教中心」客戶資料表、會員申請書、委託約定書、收據、現場平面圖、交通部雙和電信局85年6月21日雙服（85）字第321號函、法務部法醫研究所82高檢鑑字第522號鑑定書、台灣高等法院檢察署83年4月21日檢義醫字第3208號函、85年4月30日檢仁醫字第4897號函、內政部警政署刑事警察局94年11月4日刑醫字第0000000000號函、95年7月18日刑醫字第0000000000號鑑定書【即再證三】、電腦網頁、DNA鑑定簡介、JOHNBUTLER所著「FORENSICDNATYPING」、「台灣地區人口短序列重複多型（即STR）基因組頻率及單一血親親子鑑定可靠性之研究」及法務部法醫研究所96年8月27日法醫理字第0000000000號函、96年11月30日法醫理字第0000000000號函等資料，為綜合判斷，並詳述認定聲請人與共同被告乙○○為共同強制性交而故意殺被害人共犯之理由。從而，揆諸前開說明，內政部警政署刑事警察局95年7月18日刑醫字第0000000000號鑑驗書之鑑定結果，縱與法務部法醫研究所82高檢鑑字第522號鑑定書、臺灣高等法院檢察署83年4月21日檢義醫字第3208號函等鑑定結果有所差異，亦不足以證明原確定判決所憑鑑定係屬虛偽，自與刑事訴訟法第420條第1項第2款、同條第2項之再審要件不符。
㈢至聲請人聲請向內政部警政署刑事警察局法醫室函調黃女恩
博士於95年間，以「HLA、DQα鑑定方法」針對「內政部警政署刑事警察局95年7月18日刑醫字第0000000000號鑑定書」結果，進行複驗之鑑定報告暨囑託內政部警政署刑事警察局，以目前最新設備及技術，採用最精密之23組基因比對鑑定法，檢驗現場所採死者陰道分泌物紗布、解剖採取之陰道棉棒上之精液是否來自聲請人，因仍須經過調查，即與再審所謂「確實」新證據要件，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者不符，自難採為聲請再審之理由，併予指明。
㈣綜上所述，本件聲請意旨之論述及所提證據，核與刑事訴訟
法第420條第1項第2款、第6款之規定不符，或為不合法，或為無理由，均已如上述，本件再審之聲請應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條，裁定如主文。中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 鄭水銓法 官 梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳佳微中 華 民 國 103 年 5 月 15 日