臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1422號上 訴 人即 被 告 陳盈達選任辯護人 蕭棋云 律師
鄭玉鈴 律師楊久弘 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院102年度易字第23號，中華民國102年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第1915號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳盈達曾因偽造文書等案件，經本院以88年度重上更四字第262號判決判處有期徒刑2年，減為有期徒刑1年，上訴後，復經最高法院以90年度台上字第7255號判決駁回上訴確定，甫於民國（下同）94年12月1日縮短刑期假釋出獄付保護管束，迄95年1月12日假釋期滿執行完畢，猶不知悔改。
二、緣陳盈達與案外人陳金龍於79年1 月17日，以「祭祀公業仙媽公」派下員（陳宜坤、陳燈灶、陳政雄、陳有燦、陳賜坪、陳武郎、陳金龍、陳慶忠、陳金福、陳添盛、陳配、陳真等12人）代表人之身分，與陳榮貴簽訂不動產預定買賣契約書，將「祭祀公業仙媽公」所有座落於臺北○○○區○○段第226 號、第227 號土地（後經重劃為臺北○○○區○○段第226 號、第226-6 號、第226-7 號、第227 號土地）出售予陳榮貴，陳盈達應負責辦理祭祀公業派下員名冊並取得管理人資格後，即將上開土地之所有權為移轉登記，陳榮貴並給付陳盈達共計新臺幣（下同）1 億8 千8 百40萬元之價款（包括陳盈達與「祭祀公業仙媽公」其他派下員共42人和解以取得權利之8千萬元和解金）。嗣陳榮貴於85年10月15 日與馬鴻榮簽訂讓與契約書，將上開買賣契約之權利義務移轉予馬鴻榮，馬鴻榮遂於88年9月18日就上開土地，與陳盈達、陳金龍簽訂不動產買賣契約書；其後，因「祭祀公業仙媽公」所有派下員身份歷經訴訟多年仍有未明，陳盈達無法取得「祭祀公業仙媽公」所有派下員之合法授權，上開土地遂無法履行移轉所有權。
三、未料陳盈達於97年3 月10日，另行製作以陳火爐、陳金土、陳玉生、陳蒼政、陳福長等5 人為「祭祀公業仙媽公」派下員之名冊及「祭祀公業仙媽公」財產清冊等資料，向臺北縣汐止巿公所（現改制為新北巿汐止區公所）申請核發派下全員證明書，經臺北縣汐止巿公所於97年3月11日以北縣00000000000000號函同意核發（嗣復經同巿公所於同年6月4日廢止）；陳盈達旋於同日經由陳火爐、陳金土、陳玉生、陳蒼政、陳福長之推選而擔任「祭祀公業仙媽公」管理人（陳盈達因上開事件而涉有偽造文書等罪嫌，現由臺灣士林地方法院審理中）。乃陳盈達明知「祭祀公業仙媽公」所有派下員身份歷經多年爭訟仍有未明，且臺北○○○區○○段第226號、第226-6號、第226-7號、第227號土地前已出售予馬鴻榮，竟仍意圖為自己不法之所有，要求不知情友人黃瑞哲代為尋找買主購買「祭祀公業仙媽公」名下土地；黃瑞哲於98年初向陳泰山提及上情後，陳泰山表示有意購買，黃瑞哲遂介紹陳泰山與陳盈達洽談土地購買事宜。陳盈達竟隱暪臺北○○○區○○段第226號、第226-6號、第226-7號、第227號等4筆土地曾經出售予馬鴻榮，上開買賣契約未經買賣雙方解除等事實，且佯稱可解決並取得「祭祀公業仙媽公」所有派下員之授權，陳泰山信以為真，陳盈達遂於98年5月26日，以「祭祀公業仙媽公」管理人（派下員陳火爐、陳金土、陳玉生、陳蒼政、陳福長等5人之代表人）身分，與陳泰山簽訂土地買賣契約書，將臺北○○○區○○段第226號、第226-6號、第226-7號、第227號等4筆土地共計2555.82坪出售予陳泰山；由陳泰山陸續自98年5月20日起至98年7月24日止，分別以開立支票、交付現金之方式，將金額總計1435萬元之款項交予陳盈達。嗣因陳盈達始終未能開始辦理土地所有權移轉登記，經陳泰山探問後，始知「祭祀公業仙媽公」派下員身分仍有爭訟，陳泰山因前已支付大筆價金予陳盈達，惟恐遭受金錢損失，遂同意代陳盈達處理「祭祀公業仙媽公」派下員行政爭訟事宜。嗣陳泰山在陳盈達所交付有關行政訴訟之文件資料中，發現竟有馬鴻榮、陳盈達、陳金龍於88年9月18日簽立之不動產買賣契約書，始知受騙。
四、案經陳泰山訴由基隆巿警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：供述證據：
㈠證人陳泰山於警詢指述：按被告以外之人於審判外之言詞
或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查，證人陳泰山於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，因被告及其辯護人不同意作為證據，本院復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5等例外得作為證據之情形，依前揭規定，此部分證據自不得作為認定被告本案犯罪事實存否之證據。
㈡證人陳泰山於偵訊指述：證人於偵查中向檢察官所為之指
證，不僅具體明確，本案復未見檢察官在偵查中有何違法取供而不具信用性之情事，應認上開陳述「非顯不可信」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應例外賦予其證據適格之地位，而認其具有證據能力。
㈢證人馬鴻榮、黃瑞哲、張偉森於警、偵訊證述：按「被告
以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本院援為後開事實認定之上開供述證據，被告及辯護人未予爭執且於本院言詞辯論終結前就證據能力部分未聲明異議，本院自形式上察其作成、取得當時之外部情況，亦俱無「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，而均與刑事訴訟法第159條之5第2項之規定相符。是上開證人於「審判外言詞陳述」，揆諸上揭規定，均有證據能力。
除供述證據以外，其餘業經本院援為後開事實認定之「非供
述證據」，核無公務員違法採證之情形，且均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，則其證據能力之具備，當亦毋待贅言。
貳、實體部分：訊據被告陳盈達矢口否認有何詐欺犯行，在原審辯稱：我在
97年7、8月間告訴陳泰山，並且有把之前的契約書及協議書拿給陳泰山看，陳泰山認為之前的契約已經沒有效力了，所以才同意跟我及另外5個派下員簽訂契約書，我有收下陳泰山支付的訂金1435萬元云云。在本院辯稱：㈠告訴人係經黃瑞哲介紹，而黃瑞哲對被告多年來處理仙媽公土地之事知之甚稔。且和告訴人簽立之土地買賣契約書第4條載明「㈢第三期款：由於甲方（祭祀公業仙媽公管理人代表人：陳盈達）目前尚在進行訴訟及行政程序，待甲方將上述程序完成後，由乙方（陳泰山）支付甲方尚欠上開土地之地價稅（約2700萬）及土地增值稅（約2億6724萬），作為本期款項，相關費用由代辦地政士清查確定金額後，告知乙方繳交」、又被告等人對汐止市公所提起訴願、行政訴訟係由告訴人依約受託全權負責進行。實際上陳泰山也是正方宮的爐主。由上等節可證陳泰山了解整個過程，也知道整個土地與派下員的出售情形。㈡而且與馬鴻榮之契約中，在82年7月10日簽立之協議書第1條有約定：「甲（馬鴻榮）、乙（陳榮貴）方已支出金額新台幣壹億陸仟萬元【以丙（陳金龍）、丁（陳盈達）雙方簽收收據為憑，增減以此為準。】倘官司進行敗訴確定，甲乙方同意負擔新台幣捌仟萬元，餘者由丙丁方負責清還。」，現因官司已敗訴確定，原契約無法達成目的因而解除。嗣後被告和告訴人訂約時，被告主觀上認前面的契約時效已經完成，又有解約的附帶條件，所以被告才跟陳泰山說可以賣，並沒有隱瞞一地二賣及派下員之爭執，是無詐欺之故意。㈢且被告從中沒有得到好處，是為全體派下員的利益，有義務責任要解決和處理問題等語。經查：
㈠被告曾在本案前之88年9月18日，以「祭祀公業仙媽公」
派下員12人之代表人身分，將座落臺北○○○區○○段原地號為第226號、第227號土地出售予馬鴻榮，又於98年5月26日，以「祭祀公業仙媽公」管理人、代表人之身分，與陳泰山簽訂土地買賣契約書，將臺北○○○區○○段第226號、第226-6號、第226-7號、第227號等4筆土地出售予陳泰山，並收取陳泰山交付之部分價金1435萬元之事實，業據被告於檢察官偵查及原法院審理時供承在卷，核與證人馬鴻榮、陳泰山於檢察官偵訊時證述之情節相符，並有98年5月26日土地買賣契約書及後附付款明細表、支票影本5紙、88年9月18日不動產買賣契約書各1份附卷足憑。是被告確有以「祭祀公業仙媽公」代表人或管理人名義，將臺北○○○區○○段第226號、第226-6號、第226-7號、第227號等地號土地，重覆販售予馬鴻榮及陳泰山，並收取陳泰山支付之土地買賣價金共1435萬元等情，至為明確。
㈡被告雖辯稱：告訴人陳泰山於簽約前對於上開土地重覆買
賣等節全然知情，且證人陳泰山自願代為處理「祭祀公業仙媽公」派下員行政訴訟事宜云云。然證人即告訴人陳泰山於原法院審理中證稱：（檢察官問：洽談過程中，陳盈達有無提到這幾筆土地之前曾經與他人訂過買賣契約？）沒有，陳盈達只說他是祭祀公業的管理人，他有權利出賣這幾筆土地；（檢察官問：在你與陳盈達洽談期間，陳盈達是否有提到馬鴻榮這個人？）沒有；（檢察官問：你是何時才知道陳盈達在簽約之前，就買賣土地與馬鴻榮有糾紛？）我跟陳盈達簽立買賣契約之前，陳盈達跟我說他祭祀公業管理人的身分被汐止巿公所撤銷，需要打行政訴訟....汐止巿公所回覆我們必需到土地較大面積所屬的轄區南港區公所申請....我們到南港區公所申請時，公所說我們申請共有6個人，而且這6個人是之前都沒有申請過派下權，法院判決享有派下權的是另外32個人，應該由那32人來申請管理證明....陳盈達說那32人是由邱六郎律師掌控中，必須由邱六郎律師去找那32人協調，要我另外支付300萬元給邱六郎律師....至今都無下文，這之前陳盈達拿了一堆資料給我，我幫他整理資料，在其中看到這些土地之前曾經跟馬鴻榮有簽約....我看到這些資料的時間，是在我跟陳盈達簽約之後；（檢察官問：你總共支付給陳盈達多少錢？）總共1530萬元，我分好幾次，分別以現金或支票交給陳盈達本人；（檢察官問：你如果知道被告與馬鴻榮之前有簽約，你是否還願意購買這幾筆土地？）不願意；（辯護人問：黃瑞哲有無轉告你，陳盈達就系爭土地與別人有買賣糾紛？）在我與陳盈達簽立買賣契約之前，黃瑞哲並沒有講過；（辯護人問：「祭祀公業仙媽公」32人另外有對陳火爐等6人提起派下員資料不存在之訴，你是否有協助進行訴訟程序？）因為當時陳盈達收下我支付的價金，結果不能辦理過戶，也不能申報，我就去找陳火爐問他事情如何處理，陳火爐就叫我再幫忙他們進行訴訟程序，而且這些土地另外還有多組人要申請派下員資料，情況很複雜，所以要先確認那些人有派下員資格，我才會聽陳火爐的要求，幫他們進行訴訟等語（見原審卷第92頁至第98頁）；已將被告於簽約前蓄意隱暪系爭土地有重覆買賣之狀況及簽訂買賣契約後始知「祭祀公業仙媽公」派下員爭訟狀況複雜等情節證述綦詳。另證人黃瑞哲亦於原法院審理時證稱：（檢察官問：你是否有介紹陳盈達與陳泰山認識？原因為何？）有，我是介紹陳泰山向陳盈達購買祭祀公業的土地；（檢察官問：陳泰山與陳盈達雙方洽談時，是否有提到系爭土地之前與馬鴻榮有買賣糾紛的事情？）沒有，是陳泰山之後跟我說，他在整理陳盈達給他的資料時，發現其中有一份陳盈達跟馬鴻榮簽訂的契約，才曉得有買賣糾紛的事情；（檢察官問：陳盈達在跟陳泰山簽約之前，或是你介紹陳泰山跟陳盈達認識之前，陳盈達有無跟你提過系爭土地之前曾經賣過給別人？）沒有，如果有的話，我就不會介紹陳泰山去買土地云云（見原審卷第98頁至第102頁）；所為供證核與證人陳泰山證述情節相符。是被告對證人陳泰山隱匿系爭土地先前即有出售予他人，及其並未取得「祭祀公業仙媽公」所有派下員合法授權等情節應可認定，被告辯詞顯不足採。
㈢況另據證人馬鴻榮於警詢時證稱：我有於82年9月期間，
與陳盈達簽訂『祭祀公業仙媽公』所有座落臺北○○○區○○段226、226-6、226-7、227地號土地共計4筆約2500坪之買賣契約，主契約是在更早約4或5年前就已經簽訂契約，因他們家族有糾紛以致無法過戶，所以才會有上述所提的補充契約；我共計交付有2億元予陳盈達、李寶琴、陳金龍等3人處理；並沒有在雙方同意下停止交易等情；100年間陳盈達帶陳泰山來找我....我才知道陳盈達將原本與我簽訂買賣土地契約，一地數賣予陳泰山等語（見偵字1915號卷第9頁至第11頁）。又於101年6月27日偵訊時證稱：我現在仍要繼續契約的意思，我實際上已花了2 、3億，我還向陳盈達說若他不能解決派下權爭議，就由我來解決，陳盈達因此寫授權書給我，自始自終我沒有放棄買這筆土地云云（見偵查卷第79頁至第81頁）。是被告先於79年間代表陳宜坤等12人，將「祭祀公業仙媽公」所有座落於臺北○○○區○○段第226號、第226-6號、第226-7號、第227號土地出售予陳榮貴，並向陳榮貴及其後受讓權利義務之馬鴻榮收取總計高達上億元之價金，上開買賣契約既未經解除而仍有效力，被告復無意返還上開土地買受人馬鴻榮所支付之價金而解除契約，且上開買賣契約未能履行移轉所有權之原因，係因被告所代表之派下員並非「祭祀公業仙媽公」之所有派下員，致授權合法性仍有爭議，在「祭祀公業仙媽公」派下員身分紛爭未決之前，被告顯不可能履行買賣契約移轉所有權之義務；被告明知上情，竟仍另代表陳火爐、陳金土、陳玉生、陳蒼政、陳福長等5人，與告訴人陳泰山就同一批土地簽訂買賣契約，則其有詐騙證人陳泰山取得價款之不法所有意圖，至為顯然。又，本案縱使被告事後取得所有派下員之授權，仍需履行先前與馬鴻榮所訂有效之土地買賣契約義務，是證人陳泰山顯不可能取得系爭土地之所有權，在此情況下，被告竟仍收取證人支付之價金，事後再以「祭祀公業仙媽公」派下員身分爭訟為由未履行移轉土地所有權義務，從而被告辯稱未詐騙云云，難以採信。
㈣被告在本院雖又辯稱：伊與馬鴻榮之契約中，在82年7月
10 日簽立之協議書第1條有約定：「甲（馬鴻榮）、乙（陳榮貴）方已支出金額新台幣壹億陸仟萬元【以丙（陳金龍）、丁（陳盈達）雙方簽收收據為憑，增減以此為準。】倘官司進行敗訴確定，甲乙方同意負擔新台幣捌仟萬元，餘者由丙丁方負責清還。」，現因官司已敗訴確定，原契約無法達成目的因而解除；嗣後被告和告訴人訂約時，被告主觀上認前面的契約時效已經完成，又有解約的附帶條件，所以被告才跟陳泰山說可以賣，並沒有隱瞞一地二賣及派下員之爭執，是無詐欺之故意云云。然查，被告陳盈達與案外人陳金龍前曾於79年1月17日，以「祭祀公業仙媽公」派下員代表人之身分，與陳榮貴簽訂不動產預定買賣契約書，將「祭祀公業仙媽公」所有座落於臺北○○○區○○段第226號、第227號土地出售予陳榮貴，並收受
1 億8千8百40萬元之價款，嗣陳榮貴再於85年10月15日與馬鴻榮簽訂讓與契約書，將上開買賣契約之權利義務移轉予馬鴻榮，馬鴻榮遂於88年9月18日就上開土地，與陳盈達、陳金龍簽訂不動產買賣契約書；乃被告陳盈達竟又於
98 年5月26日，以「祭祀公業仙媽公」管理人身分，與告訴人陳泰山簽訂土地買賣契約書，將臺北○○○區○○段第226號、第226-6號、第226-7號、第227號等4筆土地共計2555.82坪出售予陳泰山；由陳泰山陸續自98年5月20日起至98年7月24日止，分別以開立支票、交付現金之方式，將金額總計1435萬元之款項交予陳盈達等情，已如前述。則被告陳盈達於98年5月26日，以「祭祀公業仙媽公」管理人身分，與告訴人陳泰山簽訂土地買賣契約書，將臺北○○○區○○段第226號、第226-6號、第226-7號、第
227 號等4筆土地出售予陳泰山時，當無不知：⒈伊於79年1月17日與陳榮貴簽訂之不動產預定買賣契約書、於88年9月18日與馬鴻榮簽訂之不動產買賣契約書若合法有效，則依所訂契約自應負將臺北○○○區○○段第226號、第226-6 號、第226-7號、第227號等4筆土地移轉權予馬鴻榮之履行義務，顯無再將同4筆土地移轉予告訴人陳泰山所有之可能；⒉倘因派下員身分有疑，致授權合法性仍有爭議，官司進行敗訴確定，則被告形式上所代表之「祭祀公業仙媽公」更無依約履行給付之可能。以上無論何種情形，被告均無履行其與告訴人陳泰山簽訂土地買賣契約所負義務之可能；乃被告陳盈達竟隱瞞前揭事實使陳泰山陷於錯誤，陸續自98年5月20日起至98年7月24日止，分別以開立支票、交付現金之方式，將金額總計1435萬元之款項交予被告，則被告陳盈達自始即有不法所有之意圖而施用詐術，應毋庸置疑。其此部分所辯，亦無足採。
㈤至告訴人陳泰山指稱遭被告詐騙之金額為1535萬元，公訴
意旨則認為係1500萬元乙節。據證人陳泰山提出之98年5月26日土地買賣契約書後頁所載，98年6月5日現金200萬元、98年6月19日現金50萬元、98年7月9日現金35萬元、98年8月24日國泰世華銀行支票金額550萬元、98年6月19日台北富邦銀行支票金額190萬元、98年6月19日臺灣郵政股份有限公司支票金額110萬元、98年5月20日臺灣銀行支票金額300萬元（見101年度偵字第1915號卷第25至29頁），上開金額總計為1435萬元，是本院綜合上項紀錄資料相互勾稽，認定告訴人陳泰山因上開土地買賣契約所遭詐騙之金額應為1435萬元。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行足堪認定。
論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡被告有犯罪事實欄所示論罪科刑執行完畢情形，有本院
被告前案紀錄表乙份附卷足憑，其於前案執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
上訴駁回之理由：
原審認被告罪證明確，基此適用刑法第339條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告犯罪手段嚴重危害買賣交易秩序與社會治安，及其品行、智識程度、犯罪目的、被害人所受損害，兼以飾詞圖卸之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑貳年貳月。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。被告上訴意旨執前詞否認犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 22 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 王梅英法 官 陳博志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 石于倩中 華 民 國 102 年 8 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。