臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1431號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 梁秋如選任辯護人 葛睿驎律師上列上訴人等因被告妨害家庭案件，不服臺灣士林地方法院102年度易字第15號，中華民國102 年5 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第1120號、第2622號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與陳健隆（陳健隆所涉通姦罪嫌部分，因告訴人撤回告訴，另經原審判決公訴不受理確定）
2 人於民國99年9 月間，係新北市○○區○○路0 段000 號千弘食品行之同事，陳健隆係告訴人甲○○之夫，當時為有配偶之人（於101 年4 月5 日協議離婚），被告亦明知陳健隆為有配偶之人。詎被告基於相姦之犯意，於99年11月26日晚上9 時45分許，在新北市○里區○○路○○○ ○○ 號金湯溫泉旅館房間內，與陳健隆發生第1 次姦淫行為。爾後，分別於99年11月29日晚上9 時許、同年12月2 日晚上9 時許、同年12月4 日晚上10時30分許，利用2 人共乘陳健隆所有車號0000 -00號自用小客車，停放在新北市○○區○○街○○號青山國小旁停車格內時，在車上發生姦淫行為。再於99年12月13日下午2 時10分許、同年月21日下午2 時30分許，在新北市○○區○○街○○○ 巷○ 號2 樓被告住處房間內，2 人發生姦淫行為。又於99年12月24日凌晨0 時30分許，2 人共乘上開車輛至新北市○○區○○路2 段路旁停放，在車上發生姦淫行為。再於同年月31日晚上7 時30分許，2 人共乘上開車輛行駛至新北市○○區○○○路○ 段貨櫃場旁停放，在車上發生姦淫行為。嗣於100 年9 月28日晚上6 時許，代號「王筱惠」之人在Facebook社群網站發送交友邀約訊息予告訴人，並傳送陳健隆及被告出遊之youtube 影片檔案連結網址至告訴人之Facebook社群網頁上，經告訴人在住處上網瀏覽網頁與影片內容後，大感震驚而質問陳健隆相關情節，始悉上情。因認被告乙○○涉犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第239 條前段定有明文，此即所謂告訴主觀不可分原則。申言之，告訴乃告訴權人向偵查機關申告犯罪事實所為之意思表示，且告訴係對於犯罪事實為之，並非對於特定之犯人為之，因此，告訴權之行使僅就該犯罪事實是否告訴有自由決定之權，並非許其有選擇所告訴之犯人之意。惟刑事訴訟法第239 條但書特別規定：刑法第239 條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。此為刑事訴訟法所定撤回告訴不可分之例外規定，立法目的，乃告訴人之配偶，常有本於夫妻之情義，對於配偶有所宥恕者，而對相姦者則未必然，若一併使其撤回之效力及於必要共犯之相姦者，實有乖人情，換言之，告訴人得以單獨對通姦之配偶撤回告訴，乃為顧及婚姻關係中之夫妻情義、家庭和諧，夫妻可以早日脫離訴訟關係，重修舊好，破鏡重圓，促使婚姻關係得以繼續延續；準此，倘若婚姻關係早已消滅，夫妻情義已逝，又無延續婚姻關係之可能，因已無達成前述延續婚姻關係之可能，則該條但書規定關於「配偶」之文義解釋，自不能擴張至「前配偶」之身分。於此情形，對「前配偶」撤回告訴者，因不合於但書例外規定之條件，仍應適用撤回不可分之原則規定，此乃解釋法令當然之結果。從而，於刑法第239 條通姦案件，對「前配偶」撤回告訴者，應回歸適用刑事訴訟法第239 條規定前段規定，其撤回告訴之效力及於必要共犯之相姦人。再按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303條第3 款分別定有明文。
三、經查，告訴人甲○○及其所告訴之通姦人陳健隆本具婚姻關係，惟兩人於本案起訴後，已於101 年4 月5 日兩願離婚，並辦妥離婚登記，此有基隆市中正區戶政事務所102 年10月
1 日基中戶字第0000000000號函及所附告訴人戶籍資料在卷可稽；嗣於同年12月26日，告訴人遞狀對陳健隆撤回告訴，雙方並約定告訴人得單方變更關於2 人所生子女之監護事宜，亦有告訴人提出之101 年12月26日撤銷告訴狀附卷可憑（附於原審審易字卷第16頁）。是以，告訴人於撤回對陳健隆之本案通姦告訴時，與陳健隆已無婚姻關係，亦無恢復婚姻關係之跡象，即2 人間顧及夫妻情義，促使婚姻關係延續之目的，於本案不可能達成，揆諸前揭說明，告訴人於101 年
12 月26 日具狀撤回對「前配偶」陳健隆之告訴，當無刑事訴訟法第239 條但書規定之適用，仍應回歸前段撤回不可分原則之適用，即告訴人對必要共犯陳健隆撤回告訴，效力及於被告乙○○，因認對被告亦生撤回告訴之效力。
四、原審認被告有如附表所示6 次相姦犯行，事證明確，予以論罪科刑，其餘被訴相姦部分，因不能證明被告犯罪，則為無罪之諭知，固非無見，然本於先程序後實體之法則，於本案告訴乃論之罪，本應先確認具備合法告訴，始得為實體判決。原審未注意前述告訴人撤回對「前配偶」陳健隆之告訴時，即應回歸適用刑事訴訟法第239 條前段撤回不可分之原則規定，其撤回效力及於被告，而同生對被告撤回告訴，依法應諭知本案被告公訴不受理；原審遽為實體審判，於法未合，自應由本院撤銷之，並不經言詞辯論，諭知公訴不受理之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項、第364 條、第307 條、第303 條第1 款，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 23 日
刑事第二十庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 林怡秀法 官 吳祚丞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周恩寧中 華 民 國 102 年 10 月 25 日附表：
┌──┬────────┬───────────────┐│編號│ 時間 │ 地點 │├──┼────────┼───────────────┤│ │99年12月2 日晚上│新北市○○區○○街○○號青山國小││ 1 │9時許 │旁路邊停車格陳健隆所有1712-DY ││ │ │號自用小客車內 │├──┼────────┼───────────────┤│ │99年12月4 日晚上│新北市○○區○○街○○號青山國小││ 2 │10時30分許 │旁路邊停車格陳健隆所有1712-DY ││ │ │號自用小客車內 │├──┼────────┼───────────────┤│ │99年12月13日下午│新北市○○區○○街○○○ 巷○號2樓││ 3 │2時10分許 │乙○○住處房間內 │├──┼────────┼───────────────┤│ │99年12月21日下午│新北市○○區○○街○○○ 巷○號2樓││ 4 │2時30分許 │乙○○住處房間內 │├──┼────────┼───────────────┤│ │99年12月24日凌晨│新北市○○區○○路2 段路旁陳健││ 5 │0時30分許 │隆所有1712-DY號自用小客車內 │├──┼────────┼───────────────┤│ │99年12月31日晚上│新北市○○區○○○路○ 段貨櫃場││ 6 │7時30分許 │旁陳健隆所有1712-DY 號自用小客││ │ │車內 │└──┴────────┴───────────────┘