臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1453號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 周家銘選任辯護人 許博森律師上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第2817號，中華民國102年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續字第689號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、周家銘經蕭胤珩、郭廷晏等人輾轉介紹，得知經營中藥材買賣之桐濟堂國際貿易有限公司（址設臺北市○○區○○○路○段○○○號1樓，下稱桐濟堂公司）之負責人廖素珍因貨款問題需款孔急，遂基於重利之犯意，趁廖素珍急迫且輕忽重利之危害，接續為下列行為：
㈠於民國98年8月11日，在桐濟堂公司內，以每萬元每日利息
新臺幣（下同）60元之代價，貸款40萬元予廖素珍，並要求廖素珍簽發同額本票、2紙面額各20萬元之支票、借據及押金轉讓書，周家銘則於交付借款之際，約定每3日前往收取如上所示之利息。
㈡復於同年月12日，在桐濟堂公司內，以每萬元每日利息約60
元之代價，貸款50萬元予廖素珍，並要求廖素珍簽發同額本票、面額各25萬元之支票2紙，周家銘則於交付借款之際，先行約定每3日前往收取如上所示之利息。
㈢後於同月12日，另談定以每萬元每日利息約60元之代價，貸
款50萬元予廖素珍，翌日（13日）則由廖素珍提供其個人所有坐落臺北市○○街○○號地下室之房地應有部分所有權狀，及其友人王霈涵坐落於臺北市○○路○段○○號11樓之11之房地所有權狀正本予周家銘設定抵押權，同時開立同額本票及支票各1紙予周家銘，周家銘則於同月14日匯款50萬元至王霈涵帳戶，復向廖素珍收取8月12日至8月14日共計1萬6千200元之利息（即40萬元之3天利息＋50萬元之2天利息＋50萬元之1天利息），繼於同月15日前往收2萬5千200元之利息（即自8月15日至8月17日共3天，總額140萬元之利息），而取得與原本顯不相當之重利。
㈣再於同年月16日，以每萬元每日利息約60元之代價，貸款10
萬元予廖素珍，廖素珍簽發同額支票及本票各1紙，並約定同上開方式收取利息，周家銘則同時預收前揭借款140萬元自8月18日起算之利息，廖素珍因而於翌日（17日）開立面額11萬5千元（2紙20萬元部分，8月18日至8月26日10天、8月18日至9月10日25天；50萬部分，8月18日至8月28日12天；2紙25萬部分，8月18日至8月23日7天、8月18日至9月3日18天，總計11萬5,500元）之支票1紙予周家銘，嗣獲兌付收息，另於同日（17日）收取16日貸與廖素珍之10萬元部分之利息2千元，周家銘因而取得與原本顯不相當之重利。
二、案經告訴人廖素珍訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查，廖素珍、劉世偉、王霈涵及蕭胤珩於偵查中在檢察官前之證述，被告及其辯護人未釋明該等陳述，有何不可信之情況。復經原審以證人身分傳喚交互詰問，已充分保障被告防禦權之行使，依上規定，自得作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按除刑事訴訟法第159條之1至同條之3情形外，一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，該等文書亦得為證據，刑事訴訟法第159條及第159條之4分別定有明文。查，告訴人提出之估算單、利息試算單（見99年度偵續字第68號第99頁至第103頁、第110頁），屬被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，且非屬業務過程不間斷、有規律而準確之記載，而係告訴人因本案涉訟所提出，且被告及其選任辯護人已於原審準備程序時表示不同意作為證據使用（見上開原審卷㈠第115頁），故不具證據能力。至廖素珍提出之手寫利息計算單（見同上卷第111頁至第112頁；98年度他字第11322號卷第67頁至第68頁），雖係廖素珍因本案涉訟所提出之文書資料，惟被告既自承該份文書為其所書寫，僅爭執該份文書乃其為廖素珍試算地下錢莊利息所書寫（見同上偵續卷第171頁）。本院審酌上開文書資料確為被告借款予廖素珍之過程中作成，尚非廖素珍臨訟撰寫，而具有可信之特別情況，依上說明，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告周家銘固坦承其有於上揭時、地借貸上開金額予廖素珍，惟辯稱：未向廖素珍收取重利，借貸利息為每個月1分6，有要求廖素珍提供同額本票、支票、借據、押金轉讓書，廖素珍有拿牛樟芝2塊給伊看，但是伊沒有拿；又稱：自廖素珍簽發還款之支票跳票後，就找不到人，中藥行也人去樓空，打電話也不通，不知道是廖素珍被詐欺還是其被詐欺，如果中藥材價值4百多萬，直接向同行買賣就好，不需要向其借錢。而且訴廖素珍分別向多家錢莊借錢，卻只對其提出告訴，係因廖素珍的朋友將房子設定抵押單予其擔保廖女借款，廖素珍欠其150萬，之前取廖女交付之11萬5,000元之支票有兌現，但這2年未再收到廖女支付利息，其借款的金主是曾華嵩云云（見他字第11322號卷第32頁；偵續字第68號第55頁；原審卷一第27頁反面至第28頁、第103頁反面至第104頁、第114頁正反面、第118頁）。
㈠證人即告訴人廖素珍於偵查及原審證稱：其向周家銘借款的
利息是1萬元利息每日60元，另外房地抵押權人是設定給周家銘，不知為何變成曾華嵩，且金額也由設定50萬債權變成200萬，到現在都還沒有把房地的權狀返還。第1筆借款40萬元，是開2張面額為20萬元之支票當做擔保；第2筆50萬元，是以其所有通化街地下室攤位做擔保抵押；第3筆50萬元，係以友人王霈涵八德路的房子當作擔保，第4筆為10萬元，王霈涵是抵押50萬元予其周轉，總計向被告借款150萬元本金，還了15萬9千200元的利息，周家銘在8月13日收了1萬7千元的現金，8月14日又收了2萬5千200元的現金利息，8月17日又給了2千元利息，支付上開3筆利息時，均未要求周家銘簽收，其係透過蕭胤珩認識被告，跟被告借錢時，要先提供身分證字號、公司名稱、公司統編、銀行往來帳號跟銀行往來的資歷，被告查核其信用後，再約時間到其店裡洽談。98年8月11日下午2點多，被告至其位於臺北市○○○路○段○○○號1樓的中藥店內，因為被告已經調查過其資料，符合要求，被告乃要求其開2張支票、1張本票、1張借條及其房子的押金9萬元予被告。支票2張面額都是20萬，本票1張面額40萬元。被告交付借款40萬元，但有扣利息7千200元。98年8月11日被告拿走2塊牛樟芝是要擔保當天40萬元的借款。原先約定98年8月11日這筆40萬元的借款，被告說他每天要來收利息，其表示這樣很難看，所以後來約定3天來收1次，並約定2星期後還款。被告有算如何計算出7千200元，即10萬元的利息1天是600元，600乘以4是2千400元，2千400元再乘以3天，所以7千200元是40萬3天的利息。98年8月12日再向被告借錢50萬元，是開2張支票及1張本票，2張支票是各25萬元，本票1張是50萬元。那天蕭先生有來店裡談其要貸款的事，說中小企銀說已經審查通過，但要41到45天才會撥款，被告有聽到就說他希望來幫其辦企業貸款，速度會比較快，時間會差20天左右。被告的一個朋友叫王祖志的，載其去內湖戶政事務所去領伊的印鑑證明，票交給被告之後，被告有交付50萬元，98年8月12日的利息一樣是10萬元1天600元，一樣有預扣利息，一樣是3天收一次利息，被告拿走9千元利息。98年8月14日的50萬元借款則是98年8月13日就先去辦設定，如果過的話98年8月15日才會撥款，所以98年8月13日被告先把桐濟堂公司的整個財務報表等所有資料拿走，到98年8月14日下午4點多的時候50萬元才撥款進到王霈涵的帳戶裡，這筆借款其有開本票1張及支票1張，面額都是50萬元。
其提供給檢察官的手寫文件資料（即上開他字卷第67頁），就是被告當初手寫計算利息的資料，另外1張上面書寫11萬5千元，98年4月14日被告到店裡來收取利息時，王霈涵、劉世偉在場，他字卷第67頁的單子是被告寫的，但旁邊的小字「8月13日40、8月13日50、8月14日50，總共140」，是其寫的，其他都是被告寫的，這張只是在8月14日書寫，上面「140×60×3＝25,200」是被告寫的，這些數字代表140萬乘以60，就是一天8千400元利息，乘以3就是3天利息2萬5千200元的利息，左手邊「自8月11日至8月14日止」，是被告寫的，至於他字卷第68頁第一行5438、8月17日115,000元後接箭頭「利息已兌現」，下面有「本金部分」、「合計150萬」等，是何人寫的其忘記了，但其付2萬5千200元利息時，王霈涵及劉世偉在場，他字卷第68頁這張紙中25萬、25萬、20萬、20萬這幾個數字是被告寫的，其他是其寫的，該紙左上方「5438」、「5430」、「5436」等數字是支票號碼，支票後面8/17的意思就是8月17日當天開給被告10萬元，就是其開票的日期，但支票的日期是8月20日，他字卷第3頁的支票是用以支付利息。他字卷第57頁的借據是被告念給伊寫的，要依照他的意思寫，伊問既然有支票還有本票，為何還要借據，被告說要給他老闆看的，借據上寫「利息為年利率百分之1.6」，這也是被告念給伊寫的，被告說雖然是這樣寫，但利息照伊等實際算的收，當時被告說不用管那麼多，就是照這樣寫，實際要收利息會再算給伊。伊總共付過4次利息給被告，於98年8月14日付1萬6千200元（8月11日至8月
14 日之利息）；於8月15日付2萬5千200元（8月15日至8月17日之利息）；於8月17日開立面額11萬5千元之支票（2紙20萬元的8月18日至8月26日10天、8月18日至9月10日25天；50萬的8月18日至8月28日12天；2紙25萬的8月18日至8月23日7天、8月18日至9月3日18天，總計115千500元，被告收11萬5千元）；於8月17日借款10萬元收取2千元利息，伊到目前為止，150萬元之本金還沒歸還，還是欠款150萬元等語（他字卷第20頁至第21頁、第33頁；偵續字第30頁、第171頁至第172頁；原審卷㈠第162頁至第167頁、第173頁至第176頁反面）。觀諸廖素珍自偵查迄原審，就借款利息乃每1萬元1天60元，每3日收取1次利息、借款次數、金額等節，歷次所供均相一致，雖就被告有無預扣利息？最後一次10萬元之利息係多少抑或少收等所述，先後略有不一，惟因本案案發時間為98年8月間，距原審行交互詰問之101年6月19日，歷時已近3年，堪稱日時久遠。衡諸而人之記憶會因時間經過久遠，對於歷史事件之某些環節、細節部份，遺忘或模糊，實屬平常，尚難執此細節之出入，率爾認定廖素珍之證述全無足取。再參以廖素珍於原審就其支付利息之時間、地點及利息的計算式等均已一一提出說明，核與被告自承為其書寫之手寫計算利息之資料內容，差相吻合（見他卷第67、68頁、偵續卷第171頁），足見，其上開關於被告借款收取利息之證詞，非徒託空言。
㈡次查，證人劉世偉於偵查證稱：廖素珍有交付利息予周家銘
，共115千元，時間是8月12日到15日，共4天利息，8月12日以40萬計利息，8月14日以50萬計利息，8月15日也是50萬計利息，利息是11萬5千元，8月12日是50天利息，14日是48天利息，15日也是48天利息等語（同上他字卷第53頁），復於原審證稱：被告及廖素珍有談到借款數額、還款期間及利息等詳細內容，借錢金額伊記得。利息他們有談，但因為時間久了，伊記不是很清楚，但是利息很高，比一般銀行利息高很多，是以天數計算，好像1萬元利息150元這樣算，伊忘記是利息是150還是多少，只知道比銀行利息高很多。第1次的利息1萬多，第2次2萬多，第3次2千元，第4次是11萬5千元的支票，都是在店裡交付等語（同上原審卷㈠第224頁反面、第229頁反面至第230頁）；證人蕭胤珩於原審證稱：伊知道被告借款給廖素珍有收利息，但不知道約定的利息是多少，當時他們在借那筆50萬元的時候，廖素珍跟王霈涵有要簽立借錢的契約書，當時被告要求廖素珍不要讓伊在場，所以伊就無從得知此事等語（同上原審卷㈠第198頁反面）。
其2人一致證稱，被告於借款予廖素珍有收取利息無訛。劉中偉並稱，利息高出銀行甚多之情。再佐以曾華嵩於偵查中之證稱，被告向曾華嵩借款之利率是月息一分半，每個月交付近2萬元之利息予曾華嵩，從98年8月迄至99年1月27日庭訊止，均有支付利息等語（同上他字卷第122頁至第123頁），而被告自承其與廖素珍於本案借款之前，素不相識。衡情，被告豈有僅以些微之獲利（0.05分）貸與金錢予廖素珍之理？益徵，廖素珍上開所指，可以信實。被告所辯僅向廖素珍收取1分6之利息，不能採信。至卷附之借據（同上他字卷第57頁），其上雖記載「利息為年利率百分之1.6」，然被告與廖素珍約定之利息，已據廖素珍證述綦詳，且此份文書內容，不符借貸之常情，均如上述，其憑信性堪慮。況廖素珍亦證稱：他字卷第57頁的借據是被告念給其寫的，要依照他的意思寫，其曾詢問被告既然有支票還有本票，為何還要借據，被告表示要給老闆看的，借據上寫「利息為年利率百分之1.6」，這也是被告念給其寫的，被告說雖然是這樣寫，但利息照渠等實際算的收，當時被告說不用管那麼多，就是照這樣寫，實際要收利息會再計算等語（同上原審卷㈠第174頁正反面）。亦徵，上開借據所載之利率，核與實情不符，自不得執為有利於被告之認定，併予敘明。
㈢被告另辯稱卷附之手寫文件資料（同上他字卷第67頁、第68
頁），乃其幫告訴人計算地下錢莊利息之文書，與廖素珍向其借貸款項無關云云。然而，被告與廖素珍除本案借貸外，素無交誼，業如前述。衡情，似無端為廖素珍核算地下錢莊利息之理。被告上開辯解，顯悖於常情，自難憑採。末查，桐濟堂公司於98年8月間因貨款支票可能跳票、廖素珍當時很缺錢等情，業據廖素珍及蕭胤珩於原審結證明確（見原審卷㈠第193頁反面、第197頁反面）。從而，廖素珍為應付票款之時效，需錢孔急，不惜支付高額利息向被告調借上述款項，自屬處於急迫之情狀。是本案事證已臻明確，被告所為重利犯行洵堪認定。
二、查，被告乘告訴人廖素珍急需資金之急迫情形，收取年息219%，顯已逾民法周年利率不得逾年息20％規定，達數10倍，自屬收取與原本顯不相當之重利。核其所為，係犯刑法第344條之重利罪。次查，被告先後4次貸與金錢予告訴人，其借貸時間緊接，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，應認係基於單一犯意接續所為，是被告接續貸與同一被害人之所為，以包括之一行為評價為合理，應論以接續犯。另被告雖曾多次向告訴人收取利息，惟僅係一重利行為接續數個取得與原本顯不相當重利之動作，應祇論以一罪。原審以其罪證明確，引用刑法第344條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告竟貪圖重利，利用他人急迫用錢之際，以高利貸與現款，固使借款人得暫時獲得現款籌用，然背負高額利息，於借款人需錢孔急情形下，無異雪上加霜，影響借款人生活至鉅，易致其受債務壓迫鋌而走險，衍生額外家庭、社會問題，且被告犯後猶否認涉有重利犯行，犯後態度非佳，暨其貸放重利之利息高低程度、貸放金額多寡等一切情狀，量處原判主文所示之刑。經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴雖以：廖素珍前後指訴不一；劉中偉為廖女之前夫不免偏頗，原判決認事用法違誤云云。惟證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，尚難指為違法（最高法院46年台上字第529號判例參照）。本院總合廖素珍、劉中偉及卷存事證，本於經驗法則論理法則、認定被告有事實欄所載之重利行為，已詳敘其依據及認定之理由。被告上訴就利己事實之答辯，未提出新證據或調查之聲請，徒一己以主觀之意見、推測，指摘廖素珍、劉中偉之證詞不足採信，為無理由，自應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告經蕭胤珩、郭廷晏等人輾轉介紹，得知經營中藥材買賣之桐濟堂國際貿易有限公司（址設臺北市○○區○○○路○段○○○號1樓）之負責人廖素珍需款孔急，於商談借款之際見廖素珍從事中藥材買賣，竟意圖為自己不法之所有，接續為下列行為：
㈠於98年8月11日先要求廖素珍提供乾品牛樟芝2塊（5.6兩及
9.2兩）抵押，廖素珍不疑有詐，同意交付上開牛樟芝，且迄今未返還。
㈡復於同年月12日至桐濟堂公司，遊說廖素珍辦理企業貸款時
，假藉代尋買主詢價云云，要求廖素珍提供人蔘等中藥材供評估債信，致廖素珍不疑有詐，再度交付燕窩特級和中上級共19斤、燕碎及燕球共4斤、美國威斯康辛生長圓泡蔘共3.5公斤、韓國正官庄1斤、佳譽高級人蔘及老庄韓蔘20支共2斤予周家銘。
㈢繼於8月14日及15日復以供債權之擔保為由，向廖素珍詐取
VIP燕窩、4A燕窩、一級冬蟲夏草、玉樹冬蟲夏草、三寶燕印尼燕窩各1斤及VIP燕窩2斤，一級冬蟲夏草、玉樹冬蟲夏草各1斤，5A燕窩2斤，合計取得中藥材價值約400餘萬元。
嗣廖素珍向其追討上開中藥材，周家銘竟表示未曾收受上開中藥材，廖素珍至此始知受騙，因認被告周家銘涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例可資參照。再按，認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院30年上字第1831號亦有判例可稽。
三、檢察官認被告周家銘涉有上開罪嫌，無非係以㈠廖素珍於偵查中之指述；㈡劉世偉、王霈涵、蔡碧秀及蕭胤珩於偵查中證述；㈢被告於偵查中供述等供述證據及廖素珍提出之估價單等文書證據為主要論據。惟訊據被告堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：廖素珍有拿牛樟芝出來，伊因為不瞭解中藥材，所以沒拿，第3次借款時，有拿一箱中藥材，廖素珍表示是燕窩、什麼蔘的，伊看不懂，倒出清點，設定完之後，就還廖素珍了，而且如果中藥材價值400多萬元，廖素珍直接向同行買賣就好，不需要跟伊借錢等語（見原審卷㈠第27頁反面至第28頁、第104頁、本院卷第140、141頁）。
四、經查：㈠廖素珍固指稱：被告以貸款為由，於每次借款時，取走其所
有如公訴亦意旨所載價值487萬元之中藥材等語。然為被告否認，辯稱，只於第2次借款時有一箱廖素珍自稱為「燕窩」「人參」等中藥材，但其未開箱檢視，於設定抵押權後，即已歸還等語。堪認被告與廖素珍就借貸時，廖素珍究否於每借款時，均曾交付中藥材；交付之種類、數量；被告是否歸還，雙方各執一詞。再者，廖素珍於98年11月12日具狀告訴被告涉嫌詐欺、重利、偽造文書及背信等罪時，對於被告所取走之中藥材部分，僅概括表示「‧‧周家銘於8月11日出借告訴人40萬元，同時要求告訴人開立同額本票、支票、借據、押金轉讓金及價值約167萬之牛樟芝做為借款擔保‧‧」、「‧‧8月14日及15日，被告周家銘前來告訴人中藥店先後取走總價值約118萬元之中藥材2批，言明作為將來價款之擔保‧‧」，有刑事告訴狀1份在卷（見他字第11322卷第1頁至第2頁）；且於檢察官偵查之過程中，迨未提出相關之證據或就被告如何取走上開中藥材等節，詳予說明，迄至檢察官續行偵查之過程中，始提出卷附之進貨憑證、統一發票及估價單（見偵續卷第61頁至第87頁、第99頁至第103頁）欲實其說。然觀諸估價單填載之日期分別為「8月11日」、「8月12日」、「8月14日」、「8月15日」、「8月17日」，顯與廖素珍於告訴狀內所載：被告係於「8月11日」、「8月14日」、「8月15日」取走中藥材，不盡相符。抑且，廖素珍於原審證稱：被告表示燕窩拿回去後還不夠給老闆評估企業貸款的價值，希望我再向同業調更多高貴貨品；並稱，如果能調到犀牛角，評估就沒有問題，但因係保育類的東西，我調不到，所以只好調燕窩跟冬蟲夏草等語（見原審卷㈠第168頁反面），然觀諸上述進貨憑證及統一發票內容可知，桐濟堂公司98年8月11日至同年月17日間，並無相關之燕窩及冬蟲夏草之進貨紀錄。從而，被告曾否自廖素珍處收受公訴意旨所載種類、數量之中藥材，猶需其他積極證據證明，自毋庸言。
㈡次查，⑴證人即告訴人之前夫劉世偉於偵查中證稱：98年8
月11日周家銘經過郭廷晏介紹來店裡，因為公司需要資金，廖素珍開本票及支票及借據，向周家銘借了40萬，並拿了2塊牛樟芝做為借款的擔保。8月12日有跟周家銘借50萬，有開立支票跟本票，周家銘就拿公司的燕窩及高麗蔘做為抵押品，後來周家銘覺得不夠，又來公司換藥材。8月14日又開立支票及本票跟周家銘借了50萬，以4斤的燕窩及冬蟲夏草2斤做為抵押品的擔保。8月15日、16日是假日，周家銘又跟伊等說拿擔保品出來抵押要做企業貸款，8月17日蕭胤珩來了，周家銘也有到場，要拿西螺的權狀去辦貸款，並叫伊等準備4斤的燕窩及2斤的冬蟲，當天周家銘並沒有給伊等錢，後來就是8月17日周家銘就有借伊等10萬元，伊等開支票給他，利息是2,000元是當場給周家銘等語（見他字11322卷第50頁）。於原審證稱：被告於8月11日取走2塊牛樟芝說要拿抵押品回去給老闆看，要評估一下有沒有這個價值，於8月12日拿走圓泡蔘、高麗蔘及燕窩，伊將之裝成3大箱，理由是要拿回去給老闆看價值，跟11日一樣有抵押品的意味在，8月14日被告取走2斤冬蟲夏草及4斤燕窩，這是伊跟同行調的，原因跟11日一樣，8月15日也是取走2斤冬蟲夏草及4斤燕窩，伊均有開立估價單，但被告口頭上說2、3天會還，不願意簽單。8月17日如果有開估價單，就是被告有拿走3斤燕窩及1斤冬蟲夏草。被告來過2次，有一次被告拿了燕窩來換，說他老闆說燕窩很醜，所以要換比較好的燕窩，一次是說他老闆說高麗蔘之價值不夠，所以叫他來換其他高麗蔘；企業貸款部分都是廖素珍跟被告談，伊只是在店裡有耳聞而已，詳情伊不知道。在桐濟堂公司只要有賣出就要開單，門市的話就不用，但是同行調貨或是開給小賣店就要開單。98年8月11日到98年8月17日間多少有開立估價單給同行或是小賣店，有超過一間。伊所提出的估價單除跳一號外，其他都是連續，是因為這跟生意沒有關係，所以用另外一個本子開，中間跳一號是因為開錯撕掉。廖素珍跟被告借款40萬元，卻帶走價值1百多萬元的牛璋芝是被告要求的，本來廖素珍只是要給被告1塊，後來被告說多拿1塊沒關係，要拿給老闆評估，被告這段期間拿走中藥材，就是說要給老闆評估有沒有價值。伊不知道這些藥材是不是廖素珍跟被告借款之擔保，這要問廖素珍跟被告怎麼講，伊不知道。被告拿走中藥材都是擔保8月11日、12日、14日的借款，跟企業貸款無關。除了8月11日、12日、14日這3天外，後來被告拿走的中藥材跟企業貸款無關，因為他們說是以土地去貸款，所以伊認知，被告從8月11日到8月17日拿走的中藥材都是做為借款之擔保。8月12日被告拿走3箱，燕窩沒有開單，高麗蔘有開單，全部都是在13日拿走的，後來被告有幾盒拿比較醜的燕窩來換，不是3箱，應該不超過5盒。另外，被告也有拿2斤韓印人蔘回來換北韓高麗蔘給被告，被告除了這2次將人蔘拿回來換以外，沒有將他從廖素珍店裡取走的中藥材回來等語（見原審卷㈠第225頁反面至第238頁）；⑵證人王霈涵於原審證稱：在98年8月11日、12日、13日那幾天都有到廖素珍的中藥店唸經，伊曾經看過被告在廖素珍的中藥店拿走中藥材。11日、12日被告都有拿中藥材，應該是98年8月13日那天，被告之前有拿去，又拿來換。因為98年8月13日載伊等去的時候，另外3箱是放在另外1臺車。8月13日那天有2輛車來，搬3箱的時候放在另外1臺車。廖素珍跟伊去坐的那臺車只能放10盒高麗蔘，那10盒高麗蔘是被告之前拿來換的。伊看到的是伊坐的那臺車載了10盒高麗蔘，另外3箱是放到另外1臺車。那三箱都是中藥材，像牛樟芝、燕窩。伊看到劉世偉從冷凍庫搬出來的時有點過。那10盒高麗蔘是用鐵盒裝的，被告在伊等上車時在用丟的放在車上，廖素珍還叫被告不要丟，她還要賣，被告是要拿高麗蔘給他的老闆看。11日廖素珍要向被告借錢所以拿中藥材去抵押此事，是伊事後聽廖素珍說的，是11日伊唸完經，而被告他們走掉以後，廖素珍告訴伊的。廖素珍跟伊說拿中藥材要去抵押，要向被告借錢。廖素珍跟伊說是拿牛樟芝去抵押。98年8月13日下午，劉世偉從冷凍庫搬貨出來以後，另外1個伊不知道是誰，但是是被告那邊的人，就開另外1臺車來把裝箱的中藥材載走。那是廖素珍要辦企業貸款，所以要載回去給被告的老闆看。被告說2、3天就要歸還。廖素珍本來是要讓蕭胤珩辦，因為中間有空窗期，被告說他可以幫忙辦會比較快，廖素珍就有意願讓被告幫他辦。至於被告有拿中藥材來換這件事伊沒有親眼見到，是聽廖素珍說的，被告是8月13日早上來換的等語（見原審卷㈠188頁至第196頁）；⑶證人蕭胤珩原審證稱：
被告第一次到廖素珍在延平北路的店面時，被告當時說要評估一下，好像再來1、2天廖素珍用電話跟被告聯絡，數字伊記得當時協議是50萬元。被告第1次到廖素珍在延平北路的店面時，伊沒有看到被告從店裡取走任何中藥材。伊第二次見到被告，也是在廖素珍在延平北路的店面，第2次與第1次見到被告相隔不到10天，有可能在5天，因為當時廖素珍很缺錢。伊第2次在廖素珍延平北路的店面看到被告，好像廖素珍把一些藥材裝箱，被告拿到他的車上。伊到的時候廖素珍已經裝好箱了，等被告搬上去。伊第二次在廖素珍延平北路的店面見到被告時，被告是單獨一人去，當時被告搬了總共幾箱藥材到他車上，伊不記得，伊只記得有這件事。被告當天搬到車上的藥材聽廖素珍說有冬蟲夏草及犀牛角，其他的不記得。廖素珍有說這些中藥材是借錢的擔保。沒有說是借什麼款項的擔保，就是說擔保。那天除了伊、被告及廖素珍之外還有劉世偉在場。王霈涵有無在場伊忘記了，如果還有人在場，就是她在場。伊第二次見到被告那天，廖素珍有跟伊聊一下，說有冬蟲夏草還有犀牛角，其他的伊就不清楚，箱子很有份量，至少有1箱，伊記不清楚有幾箱，可能是2箱。伊沒有看到廖素珍、劉世偉或是其他人打包箱子的情況，因為伊去的時候已經打包好了。伊可以確定裡面有冬蟲夏草及犀牛角，因為箱子上面沒有封箱，所以可以看到上面的東西，但是下面的伊就看不到了。而且廖素珍一直在抱怨犀牛角很貴，他的犀牛角伊看過1次，有巴掌大。廖素珍就是跟伊說犀牛角的市價很貴，希望被告來的時候不要把犀牛角拿走。在被告來之前或離開之後，廖素珍有跟伊說被告說這是動產，因為被告不懂所以沒有辦法評估價值，所以要拿走才能確保債權。被告有跟廖素珍說這些中藥材他要拿去，廖素珍就說好。其他的內容我就不記得。伊第2次碰到被告那天，被告比伊早離開廖素珍的店。第2次伊碰到被告的時候，廖素珍有提到有高麗蔘、冬蟲夏草及犀牛角。伊沒有看到箱子裡有高麗蔘，伊在檢察官訊問時證稱有看到被告搬走高麗蔘是因為是廖素珍說的。所以就伊的認知，第2次碰到被告那天，被告至少搬走高麗蔘、冬蟲夏草及犀牛角至少3樣中藥材。伊記錯應該是牛樟芝，不是犀牛角，伊記起來是因為剛剛廖素珍跟我說的，她要伊再想一想是不是記錯了，應該不是犀牛角，而是牛樟芝等語（見原審卷㈠第197頁至第202頁、第210頁反面）；⑷證人蔡碧秀於偵查中證稱：伊有看過在場的周家銘，伊是在老闆娘廖素珍的店家裡看過周家銘，時間不記得了，只看過1次。伊當天去買粉光，要等他磨粉要一段時間，然後在等的時間內有看到周家銘，伊看到周家銘在點東西，但是點什麼伊不知道，因為伊人在後面看小孩子玩電腦，當天伊看到時有2個男的，除了周家銘外還有另外1個人，他們在跟老闆娘廖素珍的先生點貨。點完貨以後，周家銘有將所點的貨搬上車，當時老闆娘廖素珍跟王霈涵也有跟周家銘一起離開，去哪裡坐什麼車伊都不知道等語（見偵續卷第168頁至第172頁），核其4人所證，就被告就係於何時搬走桐濟堂公司所有之中藥材，係被告1人單獨搬運藥材，抑或有夥同王祖志、搬走之藥材究係何物雖不盡吻合，且王霈涵及蕭胤珩所為之證述內容多係廖素珍轉述。惟一致證稱：被告確曾將置有中藥材之紙箱搬運上車。再佐以：被告自承曾於第2次借款時，收受一箱中藥材，及劉中偉稱中藥材係供借款擔保之用各情。可徵，廖素珍雖未能舉證證明於借款時所交付之中藥材之數量、種類，惟其為借款之擔保，曾交付中藥材予被告，充作擔保品一節，應屬實情。
㈢廖素珍雖一再指稱被告取走桐濟堂公司之中藥材，係以辦理
企業貸款為幌，以詐騙其所持之中藥材云云。惟被告取走之中藥材，係擔保廖素珍自98年8月11日至98年8月17日之借款，與企業貸款無關，已據劉中偉證述如上。即蕭胤珩亦稱廖素珍僅告知藥材是擔保，從未提及是企業擔保等語。再衡諸劉、蕭2人或係廖素珍之前夫，或係其友人，與被告素昧平生，且無特殊情誼，偏袒被告之可能性甚低，其等之證言自有信度。從而，廖素珍上開所指，即屬乏據可徵，難以遽採。
㈣由上可知，廖素珍既係因借款而提供中藥材予被告充作擔保
品，被告實際上亦陸續貸與本金合計150萬元，自難認廖素珍交付中藥材，係因遭被告詐騙所致，核與詐欺罪之構成要件不符。再者，廖素珍自承自98年8月間迄今均未償還本金，則於其返還借貸金錢前，倘被告確如廖素珍所述，仍持有中藥材尚未歸還，亦非無正當之占有權源，殊難認具不法意圖，併此敘明。
五、綜上，告訴人之指述、證人之證詞、估價單等證據，均未能證明被告涉犯詐欺取財罪。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴人所指之犯行，揆諸上開法條及判例意旨，被告此部分犯罪，即屬不能證明。原審同此認定，諭知被告無罪，經核尚無不合。檢察官上訴未提出新事證、或為調查證據之請求，其指摘原判決此部分不當，為無理由，自應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋庭執行職務中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 黃斯偉法 官 江振義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳芝嘉中 華 民 國 103 年 1 月 25 日