臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1553號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 張慶祥上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易緝字第2號，中華民國102年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續字第435號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張慶祥犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張慶祥係康實科技股份有限公司（下稱康實公司）負責人，並於臺北市○○區市○○道○段○號5樓光華數位新天地A35、36專櫃開設「Life-good生活讚購物商城」，詎意圖為自己不法之所有，明知康實公司所銷售之BOCHI牌BO-1288型移動式四季空調舒活機（下稱舒活機）並非冷氣機，亦不具有冷房能力，竟於商品型錄、說明書、廣告文宣及康活購物網網頁（http：//www.kof.com.tw/product.asp?p_code=mkys
364 77）中刊登「夏天要清涼、冬天要溫暖…冷氣、暖氣、除濕、乾燥四季皆可用」、「冷房能力：12000BTU/H」、「適用坪數：7 ～9坪」、「冷氣運轉時免排水」、「溫度設定範圍17度C～30度C」等誇大不實文字。適有告訴人江宗霖於民國（下同）98年7月2日晚間7時許前往上開購物商城選購冷氣機，被告即持前揭商品廣告文宣向告訴人佯稱該產品為移動式冷氣機，具有上開功能云云，致告訴人陷於錯誤，而以新臺幣（下同）2萬6,500元購買系爭空調舒活機1台，嗣告訴人返家使用後，發現溫度至多下降到攝氏29度，並不具上開說明書所載內容之功能，告訴人始知受騙。
二、案經江宗霖告訴由臺灣臺北地方法院檢查署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告於本院準備程序中對本案之供述、非供述證據均表示同意作為證據（本院卷第27頁背面），復於本院審判程序均表示無意見，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告雖矢口否認犯行，辯稱：我確實有於起訴書所在時、地，販售舒活機予告訴人，就我之認知上，冷氣應該有溫度控制、有壓縮機、有冷媒的效果，產品是移動式冷氣，在很多通路也有在販賣，系爭產品有壓縮機，有冷卻的效果，業經商品檢驗局核准販賣；康活購物網上舒活機之廣告網頁並非我在處理的，也不清楚康活購物網是否係康實公司所架設，我都是依照許蔡謙提供的資料。舒活機內附規格說明書、機體貼印標示規格標示表，全部都是製造商菩諾約股份有限公司所印製包裝好，全部整部機器交由我販售，舒活機之商品型錄，則是康實公司根據商品的說明書去印製的，康實公司是代理商、經銷商，我並無強迫或虛偽逼迫以不實的言詞詐取財物或不當得利，純粹是一般正常交易買賣，僅是告訴人在使用上認知有所不滿意與理想期待不符合，且我已將款項退回告訴人。告訴人當時購買前實地有操作過，才購買的。並非我有騙告訴人或是誇大其詞，告訴人當時想買時也沒有跟我說他要在何處使用，或是其家裡有多少坪數也沒有告知我，告訴人只是覺得該產品不錯就買了。告訴人後來到我店裡都沒有碰到我，我接受告訴人的退換貨，如果告訴人要換貨再補差額給我就可以了。以告訴人家裡的空間、習慣及其家裡空間不適用舒活機，所以我才建議告訴人換貨。我純粹是銷售販賣，所有的機器、說明書都是由菩諾約的許蔡謙他們公司提供，當初告訴人來購買時，他在現場有測試之後才買，而且告訴人當天也沒有跟我們說要在何處以及多少坪數使用。我沒有不正當的企圖。後來告訴人他覺得不適合，我有到告訴人家裡建議告訴人換分離式的冷氣，也同意告訴人退換，我並沒有詐欺故意及行為，我當時並有就分離式冷氣向告訴人估價。我有退還款項給告訴人，如果告訴人不滿意想要換貨等事情我都配合，我認為我已經盡到我應盡的責任云云。
二、經查：
（一）被告係康實公司負責人，並於臺北市○○區市○○道○段○號光華數位新天地A35、36專櫃開設「Life-good生活讚購物商城」，其於98年7月2日19時許，將一台BOCHI牌BO-1288型舒活機以26,500元出售予告訴人之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（臺灣臺北地方法院檢察署98年度發查字第3805號卷第9頁至第12頁、同署99年度偵續字第435號卷第6頁、同署102年度他字第2號卷第40頁背面），核與告訴人於原審審理證述購買情節相符（原審卷第43頁），並有估價單、發票影本各1 紙在卷（前揭發查字第3805號卷第21、22頁）可資佐證，此部分事實應堪以認定。
（二）告訴人於何時、何地、為何購買系爭舒活機等情，其於警詢及偵查中陳稱：伊於98年7月2日晚上7、8時，在臺北市市○○道○號5樓A35、36光華商場內，向被告接洽訂貨以26,500元購買舒活機，被告表示是冷氣，伊有付500元或1,000元訂金，同年月4日晚上7、8時許，伊就至上址取貨，付清餘款，將舒活機載回家，因為有冷媒，所以等到翌日下午插電運轉，發現溫度頂多降至29度，降不下來，再過一天，伊即告知被告，但被告不理會，後來於同年月6或7日伊將舒活機帶回去，店內只有陳寶秀在，因為晚了，又聯絡不到被告，伊也不願將舒活機帶回去，就放在店內，又過了一星期，伊與配偶許玉珍去找轄區派出所員警去該店看，商品仍在現場，只有陳寶秀在，只好回派出所備案等語（前揭發查字第3805號卷第16頁至第18頁、第26頁背面）。嗣於原審審理時告訴人復到庭證述如下：伊當天去光華新天地逛，是想要購買冷氣，因當時伊是租屋居住，所以想買移動式的冷氣較方便，經過被告所經營店面時，舒活機擺在店舖走道旁邊，並且有插電運轉，柱子上還貼有廣告，就是偵續字第435號卷第13頁的廣告單，廣告記載可以到處移動，很方便，且有12,000BT U的冷房功能，當時是被告來跟伊接洽，被告跟伊說這個機器是活動式的，走到哪涼到哪，且強冷，有12,000BTU，夏天的時候將排熱管接到戶外，房子內就會有冷氣，冬天的時候就將出風口反置就會有暖氣。當時在現場時有擺放舒活機，吹出來的風的確會涼，但伊沒注意到光華新天地商場是有空調的，伊是商品買回家之後發現不涼，才想起當日在商場購買商品時，商場內是有空調。插電使用結果吹了一整天卻發現一點都不涼，室溫都維持在30度無法下降。伊有將溫度調到最低，但溫度都降不下來，舒活機在運轉時會排出水，在使用的過程中，伊覺得舒活機不像冷氣商品，只有像電風扇有風出來。伊發覺商品溫度不能下降，有跟被告聯絡反應，被告卻不處理，只叫伊再試看看，沒有說商品有哪方面出問題而導致溫度無法下降，且後來打電話給被告，被告都不接。之後伊打電話到店裡，是被告之配偶接，伊就表示要退貨，被告之配偶說好，所以伊在7 月6日就把商品拿去被告店裡退貨，被告之配偶表示商品價錢她不是很清楚，叫伊過兩天再到店裡找被告，由被告來處理貨款。後來伊去了店裡找不到被告，到了第三次伊還協同警察陪伊一起去，但被告一直都沒有出現。被告後來看了之後表示是因為伊住處坪數太大，所以買回去的機器才沒有作用，要伊買大一點的分離式冷氣，但是伊當時所承租的房子總坪數不到20坪，而且伊有把被告帶到其中的一個小房間，伊向被告表示該小房間只有1、2坪大，在該小房間使用過舒活機，依然無冷房效果。被告執意不退錢，要求伊要買分離式冷氣。伊在跟被告購買舒活機時，被告有強調舒活機可使用的坪數為7到9坪，跟廣告所載的一樣，伊質疑被告為何1、2坪的房間使用機器仍然沒有冷房效果，被告沒有回答，只要伊買分離式冷氣，被告都沒有將貨款退還，是後來開偵查庭之後，被告自己寄匯票給伊。伊後來有去跟公平交易委員會檢舉被告所販賣的舒活機有廣告不實的情況，但被告都未出席，所以伊就去檢舉，被告也被認定有廣告不實的情形。伊在1、2坪的小房間中使用舒活機時有將排熱管導引到戶外，該1、2坪的小房間有窗戶，而且伊有按照說明書去使用，伊是先在1、2坪的小房間使用，在小房間內使用都不冷了，不可能還拿來在全戶使用。伊看舒活機時，被告是跟伊說系爭商品為移動式冷氣，被告很明確的向伊表示系爭商品為冷氣機。後來伊去被告店裡退貨時，被告之配偶是向伊表示系爭商品為循環式的涼風扇等語（原審卷第42頁至第46頁）。是堪認被告係將舒活機以冷氣機之名銷售予告訴人，並有告稱冷房能力達12,000BTU/H之事實。
（三）許蔡謙於偵查中證稱：伊有做工廠也有做貿易，公司是臺灣菩諾約公司，做冷氣機跟除濕機的進口，以前是設計並發包給其他公司，後來因工資高將工廠移到大陸，公司都是以境外公司在出口，伊沒有銷售冷氣給國內公司，伊認識被告，2、3年前有進口一貨櫃，賣457臺舒活機給被告，伊公司是做OEM，OEM是提供材料、設備、設計、組裝，機型B012288說明書是大陸的工廠印的，連同機器一起給被告，說明書上寫康實公司是因做OEM就是以進口銷售公司為主體，不會以自己公司當主體，移動空調在臺灣是免驗，所以也沒檢驗標準，伊有行文給商檢局，商檢局表示要找臺灣大電力檢驗中心，只要是冷氣就是商檢局委託他們測試，該中心表示無標準可測，是免驗等語（前揭偵續卷第111頁）；其於原審審理時復證稱：伊是臺灣菩諾約股份有限公司董事長，伊在普騰公司擔任營業處處長時，被告做家電批發，當時有跟普騰買很多產品，伊才認識被告，迄今應有20年以上。菩諾約公司有販售空調舒活機給康實公司，被告有下單購買移動式空調，伊接收訂單後才從大陸進口材料，委託其他公司組裝才銷售給被告，因為不能以完整的機器進口臺灣，所以是以零件方式進口，組裝完成後是457臺的機器賣給被告。系爭產品是大陸的公司設計，菩諾約公司當時跟康實公司簽訂合約時就已經特定好產品型號跟樣式，在訂購之前有看過實機或樣品機，因為伊公司是做代工的，所以所有售出的商品都不會以菩諾約公司的商品名義出售，當時是由大陸工廠提供系爭商品的基本說明給康實公司，康實公司再自己決定系爭商品的說明書內容為何，康實公司決定了說明書內容才委由大陸的工廠一同印製，說明書裡面所標示的規格說明部分，是大陸工廠所提供的資料，被告要下單之前有先到工廠試過機器，下訂單之後伊有提供樣品機給被告，不清楚被告有沒有再去測試樣品機，但伊在提供樣品機時並沒有連同產品的相關說明給被告。大陸工廠所提供說明書中，規格內容部分是根據工廠的測試條件得出來的，被告在訂購之前只是有到工廠去操作機器而已，不是以相同的方式做測試。後來貨物進到臺灣組裝好之後，本來要送機器去檢驗，但不知送去哪裡，所以先行文給商品檢驗局，商品檢驗局回了偵續卷第163頁的97年3月27日書函，函文裡面並未提及舒活機應屬除濕機，印象中只有說是免驗商品而已。菩諾約公司在臺灣組裝好機器之後沒有做任何的測試確定冷、暖房功能都有達到12,000BTU，但產品開發好時在大陸工廠有依照歐洲的標準做測試，的確只有8468.5BTU/H。公司出貨給被告並沒有附上廣告文宣。說明書是工廠印製的，但是在那之前，說明書的內容要經由被告定稿同意後才會印製，至於廣告單是康實公司自己印製的。當時被告會下單購買系爭商品，是被告主動找上門，因為被告知道伊有在做系爭商品，伊當時跟被告表示系爭機器有三個功能，包含冷氣、暖氣、除濕，舒活機的名稱是被告自己取而加上去的，伊跟被告介紹系爭機器具有冷氣的功能時，有試用系爭機器給被告看，在大陸工廠也有，在臺灣也有再試用給被告看。伊在介紹機器時有特別跟被告說明，系爭商品跟分離式冷氣是不能相比的，因為系爭商品設計的原理是直吹，就跟電風扇一樣，最遠的距離大約在3公尺以內，如果超過3公尺吹的話就不涼，而且系爭商品的效率只是比周圍環境溫度頂多下降7度而已，系爭商品的原理是抽室內的空氣排出去散熱，所以一般在房間內使用不會有很明顯的降溫效果。伊認為冷氣是空氣調節用的，所以只要有降低溫度的效果就算是冷氣，只是舒活機不能跟一般分離式冷氣相比。伊當時跟被告說明系爭商品算是移動式空調時，敘述方式如上開所述，所以被告當時跟伊說設定的販售族群是比如說像檳榔攤等語（原審卷第46頁至第49頁）。由此可見，系爭舒活機之說明書內容由被告經營之公司決定，被告採購457台舒活機前亦曾到生產舒活機工廠試驗過，而系爭舒活機在台灣組裝後未測試達12,000BTU，大陸工廠僅測試出8,468 BTU，且被告亦認系爭舒活機出售對象並非一般居家民眾，而為小坪數之檳榔攤，被告以內容不實之說明書向告訴人推介，而出售不適合居家民眾使用之舒活機，其於推介當時自具不法所有之意圖。
（四）行政院公平交易委員會99年1月15日公處字第099006號處分書（偵續卷第146頁至第150頁）認康實公司所刊載移動式四季空調舒活機商品廣告，宣稱「適用坪數7～9坪」及「冷房能力12,000 BTU/H」等文字，就商品之品質為虛偽不實及引人錯誤之表示，有違反公平交易法第21條第1項之規定，進而認被告涉有施用詐術之行為。此情業據許蔡謙證述明確已如前述，且許蔡謙證稱「菩諾約公司在臺灣組裝好機器之後沒有做任何的測試確定冷、暖房功能都有達到12,000BTU/H，但產品開發好在大陸工廠時有依照歐洲的標準做測試，的確只有8468.5BTU/H，依據美國的標準測試結果應該會不一樣，伊沒有使用過美國的標準測試過，因為這種商品在臺灣並沒有標準可循，所以伊在大陸工廠係自行設定條件測試才得出12,000BTU/H這個數字，伊不記得當初有沒有把依照歐洲標準測試出來的冷房能力結果告知被告，也不記得伊公司回函告知公平交易委員會是有跟被告說明的事」等語。則舒活機依歐洲標準測試，僅達8468.5BTU/H，縱依美國之測試標準確會測得不同之結果，在未經測試下，自不能單以美國標準論定系爭商品確實已具廣告及產品說明書所標示之功能。既不能證明許蔡謙有告知被告歐洲標準測試之事實，被告在未試驗系爭商品具廣告及說明書刊載之冷房效果之情行下，自不得以未經測試之冷房能力結果告知告訴人，使其陷於錯誤。
（五）告訴人於試用後不滿意舒活機之效果，而向被告及其配偶陳寶秀反應，被告並曾至告訴人家中查看，嗣後更將告訴人購買舒活機之費用全數退還，此據告訴人證述如前。是被告於銷售系爭商品後，固無不處理告訴人對該商品之功能疑慮之情形，惟被告竟不予退貨還款，希冀告訴人改購買分離式冷氣，益見被告自始即知系爭商品非如廣告產品說明書所揭示之功能而自始有不法所有之意圖。況詐欺取財罪為即成犯，詐欺犯行一經成立，殊不因行為人事後償還款項而解免其刑責。被告於案發後，雖匯還系爭舒活機價款26,500元與告訴人，因其詐欺犯行已成立，其返還款項行為僅足供量刑之參考，並無礙於本院對其詐欺犯行之認定，附此敘明。綜上所述，被告上開辯解，無非事後圖卸之飾詞，委不足取，本案事證已臻明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪。
四、原審未仔細勾稽，遽以被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，認事用法，均有未洽，檢察官執以上訴，求予撤銷改判，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為一己私利，以不具冷氣機功能之舒活機欺騙購物之民眾，犯後一味飾卸，事後已返還價款，兼衡其素行、智識程度、犯罪之方法、目的、結果、所生危害、犯後態度及其他一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 江振義法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 范家瑜中 華 民 國 102 年 8 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。