臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第164號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃國峰選任辯護人 盛枝芬律師上列上訴人等因被告竊盜等案件，不服臺灣新竹地方法院101 年度易字第83號，中華民國101 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第4412號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決有罪部分撤銷。
黃國峰前開撤銷部分無罪。
其餘上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃國峰與告訴人陳裴芯原係夫妻（業於民國100 年5 月17日兩願離婚）。被告黃國峰竟意圖為自己不法之所有或使第三人得財產上不法之利益，而分別為下列行為，因認被告涉有刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌及刑法第339 條之2 第1 項不正利用自動付款設備取財罪嫌：
㈠於附表一所示之時間，趁陳裴芯外出工作之際，拿取陳裴芯
擺放於新竹縣北埔鄉○○村0 鄰○○○00號住處內之合作金庫商業銀行東埔里分行帳號0000000000000 號金融卡（下稱合作金庫金融卡），前往新竹縣○○鎮○○路○○○ 號統一便利商店等處，輸入先前得悉之密碼，以此不正當之方式由自動付款設備提領如附表一所示之款項，共計詐得新臺幣（下同）174 萬3,606 元。
㈡於附表二所示之時間，復趁陳裴芯外出工作之際，拿取陳裴
芯擺放於住處內之中國信託商業銀行卡號0000000000000000號信用卡（下稱中國信託信用卡），前往新竹縣○○鎮○○路○○○ 號統一便利商店等處，輸入先前得悉之密碼，以此不正當之方式由自動付款設備預借如附表二所示之款項，共計詐得14萬6,000 元。
㈢於99年5 月4 日，復趁陳裴芯外出工作之際，拿取陳裴芯擺
放於住處內之合作金庫金融卡，至不詳地店輸入先前得悉之密碼，以此不正當之方式由自動付款設備轉帳1 萬元至其胞姐黃小芳之友人廖榮宗位於渣打國際商業銀行（原新竹國際商業銀行）北屯分行帳號0000000000000號帳戶。
㈣於100 年1 月24日在住處內，竊得陳裴芯以其所有車牌號碼
0000-00號自用小客車向中華當鋪質當借得之現金28萬2,000元。
二、按直系血親、配偶或同財共居親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯竊盜罪章之罪，須告訴乃論；上開規定，於刑法第339 條之2 第1 項詐欺罪準用之，刑法第324 條第2 項、第343 條亦分別定有明文。被告黃國峰與告訴人陳裴芯自99年2 月3 日迄100 年5 月17日兩願離婚止，具配偶之身分關係，有被告個人戶籍資料一紙可稽，並據被告、告訴人分別供陳在卷，是被告所涉犯之親屬間之竊盜、非法自自動付款設備取財罪，依刑法第324 條第2 項、第343 條準用前揭條文規定，須告訴乃論。告訴人指稱係自100 年1 月26日始知悉被告本案犯嫌，並於同年4 月19日提出告訴（參見偵卷第12頁），其告訴並未逾期，自應為實體審究，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816 號判例意旨參照）。而刑事訴訟法除於第156 條第2 項規定「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，明文要求補強證據之必要性外，對於其他供述證據，是否亦有補強性及補強規則之適用，並未規定。判例上承認被害人之陳述（32年上字第657 號）、告訴人之告訴（52年台上字第1300號）有適用補強法則之必要性，係鑑於被害人、告訴人與被告立於相反之立場，其陳述被害情形，難免不盡不實，此等虛偽危險性較大之供述證據，即使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，因而創設類型上之超法規補強法則，以濟成文法之不足。而所謂補強證據，則指除該不利於己之陳述本身之外，其他足以證明所陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，至於指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅決以及態度肯定與否，僅足為判斷其供述是否有瑕疵之參考，其與被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與所陳述之犯行無涉，自均尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101 年度台上字第1175號刑事判決意旨參照）。另按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。是以檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
四、公訴人認被告涉犯竊盜、非法由自動付款設備取財等罪嫌，無非係以：㈠被告黃國峰坦承於上開時地持告訴人陳裴芯前揭金融卡提領現金、轉帳，並曾坦承使用部分典當車款、㈡證人即告訴人陳裴芯之證述、㈢證人黃小芳、劉金鎮、黃國城之證述、㈣告訴人合作金庫商業銀行存款存摺影本及原審所製之勘驗筆錄、歷史交易明細查詢結果、㈤告訴人中國信託商業銀行信用卡消費明細暨收費收執表影本4 紙及客戶消費明細表、㈥當票影本1 紙為其論據。訊據上訴人即被告黃國峰對於伊於前開時地持告訴人合作金庫金融卡提領現金、轉帳，及持告訴人中國信託信用卡預借現金（金額及時間分別如附表一、二所示）等情坦承不諱，惟堅決否認有何竊盜、非法由自動付款設備取財等罪嫌，辯稱：伊持告訴人合作金庫金融卡提領現金、轉帳，及持告訴人中國信託信用卡預借現金，均得告訴人之授權，供告訴人投資、經營二人婚姻存續期間經營魚池之用；至典當車款伊僅取用其中16萬元，且亦係告訴人交付等語；辯護人另為被告辯稱：㈠告訴人本人曾於99年2 月23日申設前揭合作金庫商業銀行帳戶網路銀行功能，僅有告訴人知悉其連線代號與密碼，得隨時連線查詢帳戶存款餘額，告訴人亦屢屢於該帳戶存款餘額漸空時，親至合作金庫商業銀行東埔里分行辦理基金贖回；而合作金庫商業銀行於基金贖回後，亦均寄送對帳單予告訴人，堪認告訴人對其前揭合作金庫商業銀行帳戶存款餘額瞭若指掌；㈡依告訴人中國信託信用卡之消費情形觀之，可知該信用卡均由告訴人持有保管；該信用卡之預借現金功能亦係告訴人申辦，預借之現金且係於告訴人合作金庫商業銀行上揭存款帳戶餘額漸空，而贖回基金款項尚未撥付前應急之用；㈢被告與告訴人婚後以經營魚池為業，均由告訴人掌管財務；又因告訴人主動投資魚池，要求魚池營收交由其管理，告訴人則以其前揭合作金庫商業銀行帳戶支付雙方婚姻存續期間所營魚池之開銷等語。
五、經查：㈠被告被訴持告訴人合作金庫金融卡、中國信託信用卡，持以
非法由自動付款設備取財部分（以下⒈⒊部分撤銷改判；⒉⒋部分維持原審無罪之諭知）：
本件被告就伊持告訴人合作金庫金融卡於附表一、附表一之一；持告訴人中國信託信用卡附表二所示時間，陸續由自動付款設備提領、預借現金乙情坦承不諱，復有告訴人上開合作金庫商業銀行上戶存摺影本（原審卷第235-243 頁）、中國信託信用卡帳戶交易明細暨收費收執表（偵卷第62-65 頁）、預借現金及還款紀錄（偵卷第69-89 頁）在卷可稽，惟以前揭情詞置辯。被告所為辯解與告訴人所稱就被告持卡領現、預借現金均不知情，迄99年12月間始發現被告犯行等情，不能兩立。則被告所辯持卡提領款項，已得告訴人之同意等語，以及告訴人所指其對於其前揭合作金庫商業銀行帳戶餘額是否於此期間均毫無所悉，亦無將該帳戶供所營魚池花費支用之意，均與被告被訴非法由自動付款設備取財部分是否成罪密切攸關，就下述被訴部分且具證據共通性，自應予以究明。
⒈其中附表一即被訴持告訴人合作金庫金融卡提領款項部分（本院撤銷改判部分）：
⑴經查，告訴人就其上揭合作金庫商業銀行帳戶固鮮少持存摺
補摺並查閱帳戶餘額，惟其本人已於99年2 月23日申辦啟用前揭合作金庫商業銀行帳戶網路銀行功能，業據合作金庫商業銀行東埔里分行102 年12月13日函復在卷，且有該函檢附之「合作金庫商業銀行網路銀行服務申請暨約定書」1 紙在卷可稽（本院卷一第279頁、第283頁參照），其網路連線代號、登入密碼亦均由告訴人填寫、簽收，自得隨時連線查閱該帳戶餘額。而該網路銀行功能自99年2月23 日啟用當日起，迄4月22 日，多次成功登入並查詢臺幣存款、停損獲利點、外匯存款、個人損益報告等查詢紀錄，之後亦有多筆登入失敗查詢紀錄等情，亦有合作金庫商業銀行102年9月14日合金總電字第0000000000號函檢附相關資料在卷可稽（本院卷一第99、100 頁參照），則附表一編號1至9部分，告訴人顯然並非就相關歷次提領紀錄、帳戶餘額毫無所悉，其所稱迄100年1月26日始發現該帳戶存款業經提領一空云云，是否屬實，已容非無疑。
⑵況告訴人警詢、偵訊及原審審理時，除上揭可信性置疑部分外，其所為其他之證述內容亦有下列之瑕疵可指：
①告訴人指其上揭合作金庫商業銀行帳戶係伊與被告婚前另一
婚姻關係中，伊與另夫所生之子所有，伊代為管理，迄張重信30歲止，不得動用，亦從未提領，亦因此從未檢查帳戶存款餘額云云（原審卷第27、57、58頁參照）。惟細繹該帳戶自97年4 月25日申設後，自同年6 月起即持卡領現頻繁，達
5、60 次，金額亦逾百萬，有合作金庫商業銀行東埔里分行102年12月13日合金東埔存字第0000000000 號函檢附該帳戶往來明細可稽（本院卷一第279頁至第282頁），足認該帳戶原均支應告訴人資金需求，告訴人所述與事實不符；反而，不能排除被告所辯告訴人與伊婚後亦表示投資魚池意願，並以該合作金庫商業銀行帳戶資金支應魚池花費之可能性。
②再者，該帳戶資金來源主要係告訴人與被告結婚前另一段婚
姻關係中，告訴人前夫投資外幣、基金所得；告訴人並由被告陪同，先後三次至合作金庫商業銀行東埔里分行辦理基金解約贖回；不同基金辦理贖回後所需入帳時間分別為5 至10日不等，三次贖回基金之入帳日分別為99 年3月2日、99年3月29日、99年4月21 日，均據證人即合作金庫商業銀行東埔里分行理財專員李俊男結證在卷（原審卷第176頁至第180頁參照）。依被告所陳陪同告訴人至合作金庫商業銀行東埔里分行辦理基金贖回之日期，分別係99年2月23日、99 年3 月17日、99年4月16 日，對照上開時點前存款餘額紀錄（原審卷235頁以下告訴人存摺影本；本院卷一第279頁以下合作金庫商業銀行東埔里分行102年12月13 日函檢附之該帳戶往來交易明細分別參照），恰均係存款將用罄或已用罄之時（99年2月4日餘額為2588元；99年3月17日餘額為2297元；99年4月16日餘額為664 元），當係告訴人知悉該帳戶餘額已不足支應所需，始親由被告陪同，前往合作金庫東埔里分行辦理解約，挹注資金。由此益徵告訴人指訴稱對其合作金庫商業銀行帳戶存款餘額毫無所悉，迄99年12月26日時，突然發現帳戶存款已遭提領一空云云，顯與常情不符。反而，被告所辯告訴人以該帳戶做為經營魚池所需資金來源，由告訴人管理魚池收入，授權伊自該帳戶提領款項支應支出，尚非無據。
⑶告訴人指訴既有上開瑕疵或與卷存事證未符之處，被告又以
前詞置辯。而告訴人與被告之間已反目、離異，與被告就本案各個待證事實均立於相反之立場，其陳述被害情形，不無虛偽誇大之危險性，自應嚴予檢視其證明力，並審視告訴人所述犯罪事實有無補強證據（前引最高法院32 年上字第657號、52年台上字第1300號刑事判例意旨分別參照）。有關被告是否曾於審判外自承盜領告訴人帳戶存款乙節，證人劉金鎮固證述略以：100 年2 月初左右至被告所營魚池買魚時，在魚池餐廳裡有伊及被告、被告之弟黃國城、告訴人在場；伊聽到被告黃國峰講有偷告訴人的錢，告訴人哭得要死，叫被告還，被告不肯，要等被告父親賣土地後，才要還給老闆娘；被告講說我們是夫妻，不算偷，要等被告爸爸有賣土地的時候，才還給告訴人，爭吵的很厲害，好幾個小時；「（問：所以他們在爭吵的過程中，還有其他客人在場？）沒有。當天早上就只有我們四個人。」、「（問：你在那邊逗留多久？）1 個多小時」云云（原審卷第74-78 頁參照），倘若屬實，其證言並非不得資為告訴人指述之補強證據。惟黃國城卻證稱：「（問：證人劉金鎮說當時在魚池，你、被告、告訴人你們為了盜領的事件在爭吵，吵了很久，證人在場都有聽到，有無這樣的事情？）那時候有。」、「（問：請回想是在何時？）應該在離婚前100年4月中旬時。」、「（問：所以你在那時有見過證人劉金鎮嗎？）那時沒有。」「（問：劉金鎮說當時在場人為你、被告、告訴人及劉金鎮共
4 人？）劉金鎮沒去過魚池。」、「（問：你說劉金鎮沒有去過魚池，為何剛才辯護人問你『證人劉金鎮說當時在魚池你、被告、告訴人你們為了盜領的事件在爭吵，吵了很久，證人在場都有聽到，有無這樣的事情？』，你回答『那時候有』，到底你在場聽聞什麼事，在場人又有誰？）在場有我被告、告訴人，當時爭吵的內容是因為要離婚，所以告訴人之前所出之金額，她說被告要賠償給她，可是那些錢幾乎都是用在魚池裡面的硬體設施，後面告訴人才講說被告拿她的卡去偷領她的錢，被告說這些錢是用在設施上面跟漁貨上面，被告說他拿這些錢是經過告訴人同意之後，才去領這些錢。有時候是在魚池講的，有時候是在她的房間講的。」「（問：所以被告親口說他拿這些錢是經過告訴人同意的？）是。」「（問：被告說有經過告訴人的同意，告訴人有沒有回什麼話？）她說這些錢要用在哪裡，我就照實跟她講要用在哪裡，領完錢之後，卡就還給她。」「（問：魚池帳目是何人處理？收入部分是何人支配運用？）收入是告訴人支配運用，帳目是告訴人在處理。」「（問：支出是由何人支出？）支出都是向告訴人拿取。例如要進貨買魚、廚房要用的東西、菜類，是向告訴人拿現金。」「（問：就支出部分，被告有沒有拿給你過？）也有」「（問：被告拿給你支出的來源，錢是從哪裡來的？）告訴人。」「（問：告訴人是否知道被告有拿告訴人的錢給你去支出？）知道。」「（問：你怎麼確定？）因為當初都是被告跟告訴人告知之後，才跟她拿現金的。」「（問：關於魚池資金的使用，是告訴人拿現金給你或是被告拿現金給你，還是兩個人都會？）兩個人都有。幾乎都是告訴人拿現金給我比較多。」（原審卷第78-8
6 頁參照）。比對劉金鎮、黃國城兩人所證，就是否曾同時見聞被告與告訴人就持卡盜領帳戶金錢乙事發生爭執、見聞之時間、見聞之爭執內容，已有不同；就被告持告訴人合作金庫金融卡領取款項，是否經告訴人同意乙節，亦有差異。究竟何者可採？即應究明。本院審酌證人劉金鎮不似證人黃國城曾參與魚池之經營，究係外人，其縱有聽聞被告與告訴人於盛怒之下爭執言語，亦不免流於片段，未必得悉事件之全貌；況自其證述內容中有關停留時間及被告與告訴人爭執所歷時間部分，所證均不無偏頗誇大之虞，其信用性卻非無疑，因認證人黃國城所證當較為可信。準此，告訴人之指述即不得以證人劉金鎮上開證述予以補強。反而，依證人黃國城上開所證，被告於審判外就本案相關事實所為陳述，實與審理時所為辯解無何差異，且亦見其所辯魚池營收均由告訴人管理等語，尚非無憑。
⑷再細繹告訴人上揭合作金庫商業銀行帳戶交易明細，亦曾由
陳亮豪、鄧詮耀分別匯入25000 元、9000元，其匯入款項之原因，均與告訴人無關，而係依被告指示匯款至該帳戶，亦據陳亮豪證述在卷（偵卷第122-123 頁參照），顯見被告並非純自該帳戶提領款項，益徵被告所辯尚非無憑。
⒉其中附表一之一即被訴持告訴人合作金庫金融卡提領款項部分（維持原審無罪諭知部分）：
⑴至附表一之一部分，固據告訴人迭於偵查、原審審理中證述
略以：伊至99年12月底始知被告有自系爭帳戶盜領如附表一之一所示之款項云云。然告訴人就該帳戶存款餘額，除得依其申設簽收之使用代號及密碼連線登入網路銀行查明外，亦經原審勘驗告訴人該合作金庫商業銀行帳戶存摺結果，顯示該存摺曾於99年3 月8 日至17日之期間內補摺，有原審勘驗筆錄可按（原審卷第185 頁參照）。是就該次補摺以前之該帳戶餘額情形如有異常而未經其授權之提領紀錄，告訴人自無不知之理，因認告訴人此部分之指訴亦非可採。
⑵檢察官固以告訴人並未陳稱前揭補摺係其所為，或係被告持
以補摺，不能據此而為有利被告之認定云云。惟該合作金庫商業銀行帳戶並無達一定提領次數未補登存摺，即限制金融卡提款功能乙情，有合作金庫商業銀行函文1 紙在卷足稽，則依常情，被告既得持卡提領現金，並無另持存摺補登之必要。而檢察官既未另行就不利被告之事實舉證，自難認被告涉有此部分犯行。
⒊其中被訴持告訴人合作金庫金融卡轉帳10,000元予黃小芳部分（撤銷改判部分）：
⑴被告坦承於99年5 月4 日持告訴人合作金庫金融卡於自動付
款設備轉帳10,000元至其姐黃小芳指定之其友人廖榮宗之渣打國際商業銀行（原新竹國際商業銀行）北屯分行帳戶，惟辯稱：此筆匯款之原因關係為借款，亦已得告訴人之同意；黃小芳係於清明節過後打電話向伊借一萬元，伊沒有馬上答應，約2 週後才答應，伊在房間內和告訴人討論，徵得告訴人同意，由告訴人自己去匯的；約3、4個月後證人黃小芳復以廖榮宗帳戶匯款至告訴人帳戶返還借款等語（偵卷第130頁；原審卷第44頁）。則被告所辯此節是否容有不能予以定罪之合理懷疑，即應究明。
⑵經查，證人黃小芳證稱：「（問：陳裴芯帳戶在99年5月4日
匯一萬元到你的帳戶？）當時我跟我弟黃國峰借錢時，陳裴芯也知道，因為當時我跟我弟說我要借一萬元，陳裴芯也同意，用ATM 轉帳的。」「（問：你怎麼知道陳裴芯有同意？）因為我跟我弟在講電話時，陳裴芯有在場，在我跟我弟借錢時，我弟說要用陳裴芯的卡片轉帳，我弟有同意，我也有跟她講到電話，陳裴芯也有同意。我把我的帳戶給我弟弟，我弟才用陳裴芯的卡片轉到廖榮宗的帳戶內。」「（問：後來錢如何歸還？）我是以現金給我弟弟。」等語在卷（偵卷第128-132頁參照）。
⑶細繹證人黃小芳所證內容，就此筆匯款之借款經過、匯款人
、還款之方法，與被告所陳固有未盡符合之處，惟該筆匯款之原因關係，以及該筆匯款業已徵得告訴人之同意等基本事實，則尚稱相符。審酌此筆借款金額僅1 萬元，又屬至親間臨時調用款項，記憶恐隨時間淡忘，且臨訟陳述之內容亦未必完整等情，仍採證人黃小芳所證而為有利被告之認定。至告訴人固堅指伊就此筆匯款不知情，然其就合作金庫商業銀行帳戶部分有關之指訴，其信憑性既非無疑，即難僅以其指訴與匯款紀錄，以及被告所陳與證人黃小芳所證略有不一，即逕認被告涉有此部分犯行。
⒋其中附表二即被訴持告訴人中國信託信用卡預借現金部分（維持原審無罪諭知部分）：
⑴經查，附表二編號7 所載「99年5 月29日預借現金5000元」
經辯護人為被告陳稱並無此筆預借現金資料云云。惟細繹卷附中國信託商業銀行股份有限公司100 年8 月3 日陳報狀，已就告訴人持用該行信用卡預借現金及相關還款紀錄逐筆詳列（偵卷第67頁至第90頁參照），確有該筆資料，亦據告訴人陳報在卷（偵卷第62頁參照），辯護人此部分所陳容有誤會，先予敘明。
⑵檢察官認被告有此部分犯行，無非係以告訴人指稱自己從未
持該卡預借現金，亦未曾同意被告持以預借現金，以及卷附告訴人中國信託信用卡預借現金紀錄為其論據。然查：
①中國信託信用卡開通預借現金功能，須告訴人本人親自電話
申請，本案確係告訴人以電話申請，伊是事後經告訴人告知才知道密碼等語，核與中國信託商業銀行101 年8 月16日函覆略以：客戶欲使用信用卡於ATM 預借現金須另行申請預現密碼方可有預借現金之功能，該客戶（陳裴芯）之信用卡預借現金密碼係以電話申請等語（見原審卷第109-110 頁），以及原審法院書記官與中國信託商業銀行股份有限公司法務專員電話紀錄略以：「經查陳裴芯係於99年2 月26日13時17分致電客服設定密碼，經客服核對身分證等相關資料無誤後，始提供設定密碼。以上資料係本行以電腦查詢，無其他書面資料可提供」等語相符（原審卷第113 頁參照）。足見該卡預借現金功能必須特意另行申請開通並自行設定密碼。則告訴人所稱並未開通、申請預借現金功能並設定密碼，已有可疑。況附表二編號一至三之預借現金時點，亦有告訴人合作金庫帳戶餘款漸空，前往合作金庫東埔里分行辦理基金贖回時點相近，各該筆預借現金前後並參雜告訴人持卡簽帳消費紀錄，可見告訴人指稱其存款很多，並無必要支付高額手續費或利息辦理預借現金，且就該卡各筆預借現金全不知情云云，未必可信。
②再參諸卷附該卡「消費明細暨收費收執表」，均按消費日期
依序臚列消費明細，其中消費暨收費摘要欄內亦明載「預借現金手續費」（見偵卷第62-64 頁），則告訴人既確曾使用該卡簽帳消費，其支付每一期信用卡費用時，為避免計費錯誤或遭人盜刷，理應會檢視消費明細，從而得輕易於被告預借現金之次月，察覺該信用卡有遭人預借現金之情事。何況如附表二所示之預借現金次數多達10次，期間長達4 個月，告訴人既於同期間內使用該信用卡簽帳消費並收受帳單，即非無瞭解該卡預借現金部分明細之機會。況告訴人中國信託信用卡之消費款項，曾於99年4 月23日以郵政劃撥方式繳納現金101,810 元，有繳款單一紙在卷可參（本院卷一第213、214頁參照），該繳款單之繳款人亦填載告訴人98 年更名前之姓名「陳佩妙」，應推定係告訴人自行繳交該期卡費。衡情，告訴人繳交該期帳款之際，當已查對明細，則告訴人此部分之指訴即難認真實。
③況告訴人於原審審理時固證稱其於100 年農曆過年期間前後
即已發覺被告未經其同意擅自預借現金，然其於100 年4 月
19 日 報警並製作第一次警詢筆錄時，卻未有一語提及被告有此部分犯行，於同年6月2日檢察事務官第一次詢問時，亦同。衡諸常情，附表二所示之預借現金總金額高達146,000元，數目非少，告訴人如認系爭預借現金債務為被告對其犯罪所致之財產損害，應當於第一時間向偵查機關表明追訴之意，以維護己身權益，焉有延宕近半年時間，遲至同年7 月19日始向檢察事務官主張之理，亦有悖常情。
⑶檢察官固以：①告訴人平時雖有使用該信用卡簽帳消費，然
之後帳單之收取及費用繳納，均由被告處理，告訴人僅負責交付現金給被告繳納帳款，則告訴人稱其就該卡由伊持用簽帳消費期間，所生如附表二預借現金明細並不知情等語，尚與常情無違；②又中國信託商業銀行101 年8 月16日函提及：客戶欲使用信用卡於ATM 預借現金須另行申請密碼方可有預借現金功能，該客戶（即陳裴芯）之信用卡預借現金密碼係以電話申請。據此，僅得確認告訴人之信用卡預借現金密碼係以電話申請，不能排除係他人冒用告訴人之姓名申請。是告訴人堅稱未曾申請信用卡預借現金功能，尚非全無可能。又縱告訴人確有申請預借現金功能，亦不能逕認附表二預借現金係其所為，或知悉其情，其縱未於告訴之初提及被告此部分犯行，亦不能為有利被告之認定；③告訴人與被告於被告行為時尚為配偶關係，同居共財，被告於告訴人持該卡消費簽帳期間，仍有未得告訴人同意取得該卡預借現金之可能性等語，指摘原審判決認定事實有誤，提起上訴。惟查：①告訴人固陳稱帳單之收取及費用繳納，均由被告處理，告訴
人僅負責交付現金給被告繳納帳款云云，然其指訴非無瑕疵，既如前述，不能先採其指訴內容後，又執以論斷其指訴是否與事實相符，並置被告之辯解及客觀事證不顧。是告訴人所陳伊僅簽帳消費，並負責交付現金給被告繳納帳款乙節，倘推認其為真正，固可進而認定告訴人所稱就附表二預借現金明細並不知情云云，未必與常情相違，然上開前提是否為真，猶待佐證，不能遽為採信。況附表二預借現金之金額非微，其消費簽帳金額與實際應繳金額之間差距甚鉅，則告訴人既負責提出現金供被告繳款，實亦非無察覺刷卡消費金額與繳款金額之間，存有相當差距之可能性。
②再者，有關告訴人中國信託信用卡預借現金功能之申請經過
，業據說明如前，依卷證應可認係告訴人自行申請。又縱不能完全排除他人冒用告訴人之姓名申請之可能性，惟亦不得僅以此一可能性，遽為不利被告之認定。
③又告訴人確與被告同居共財，致被告任意取得告訴人中國信
託信用卡之機會甚多，然犯罪事實之認定應憑證據，非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號刑事判例意旨參照），檢察官所論之可能性綜合其餘事證，既無從依其他客觀方法排除對被告為有利認定之合理可疑，即不能遽為不利被告之論斷。
⒌又被告辯稱持告訴人合作金庫金融卡與預借現金款項之去向
、用途，多支用魚池所需等語，以對照表方式而為釋明（詳本院卷二第22頁以下），復提出單據影本以為佐證（本院卷一第118 頁至第131 頁參照）。此固據檢察官質疑其關聯性與證據能力，然尚不得資為彈劾告訴人指訴之證據資料，並為其辯解之釋明，亦附此敘明。
㈡被告被訴竊盜典當所得車款部分（維持原審無罪諭知部分）：
⒈告訴人於檢察事務官詢問時證稱：伊於100年1月24日與被告
○○○鎮○○路○○○號中華當舖，以伊所有之車號0000-00號自小客車借30萬元，預扣利息18,000元，實拿282,000 元，錢拿回去放在家裡，後來發現不見了，被告承認是其拿的，叫伊不要報警，於1月25日還伊12 萬元，並承諾會還剩下的162,000 元云云（見偵卷第44-45、55-56頁）；於審理中先結證略以：伊典當車款實拿282,000 元，拿回家放在衣櫃最底層，伊數了120,000元要存銀行，所以放在房間的只有162,000元云云（見原審卷第64-65 頁），後改稱：「（問：你剛才回答檢察官說當時這筆錢你有先留162,000 元起來，另外12萬元要存入銀行，與你在偵訊中回答整筆錢不見了，到底何者為真？）我的意思是那些錢都不見了，282, 000元等於完全不見了的意思，就算是存在銀行裡面，也是被他用卡全部陸續領出來，也就是等於282,000 元全部都不見，我當時有質問被告，他有還12萬元給我，我拿去存，但是後來12萬元也是被被告陸續領走了，等於他沒有還我錢一樣，等於我282,000元全部不見一樣」云云（見原審卷第66-67頁）。
是告訴人就典當所得之282,000 元，究係全部遭被告竊走，或僅其中162,000 元遭被告竊走，前後所述顯然矛盾，何況其於原審審理時既結證稱放在房間內的僅有16,2000 元，則被告如何竊走超過此數額之282,000 元？以告訴人為高職畢業之智識程度，當可辨別金錢究係遭被告直接竊走，抑或存入銀行後始被盜領，應無混淆誤認之可能，是告訴人此部分之指訴，已有顯不可信之瑕疵。
⒉檢察官固又以告訴人就此部分犯罪事實之指訴，於偵查及審
理時所述內容有所出入，惟其有關被告竊盜金額為282000元部分，則均相一致，不能以指述出入，即遽認被告並無竊盜現金282,000 元之犯行。惟被告既堅決否認此部分犯行，辯稱伊係經告訴人同意而取得其中16萬元，審酌被告與告訴人婚姻關係業已破裂，因財產陷入紛爭，告訴人上開指述就事發經過、金額既有嚴重瑕疵，有無告訴人所指事實，已生疑義，自不能逕取其指訴遭竊金額較少之陳述而予以採信。
六、綜上所述，被告所辯尚非無據。檢察官所舉之證據，僅能證明被告確有持告訴人合作金庫金融卡提領現金、轉帳，以及持告訴人中國信託信用卡預借現金，取得部分典當車款之事實，惟被告上揭所為是否未得告訴人之同意，則容非無疑。
除告訴人之指訴外，並無其他證據可以佐證此部分之事實。檢察官所舉之證據資料，在經驗法則及論理法則上，不足為被告有罪之證明，自屬不能證明被告犯罪。原審就起訴書犯罪事實㈠有關原判決附表一及起訴書犯罪事實㈢部分，未為詳查，遽就被告被訴非法由自動付款設備取財罪部分對被告論罪科刑，即有未合，被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，即有理由，檢察官就此部分以原審量刑過輕，提起上訴，則無理由，亦據說明如前，應由本院將原判決有罪部分撤銷，並就此部分為無罪之諭知；至被告被訴如起訴書犯罪事實㈠有關原判決附表一之一及起訴書犯罪事實㈡之非法由自動付款設備取財、㈣之竊盜部分，原審均以該部分犯罪不能證明而諭知被告無罪，並無不合，檢察官就此部分提起上訴，並無理由，應予駁回。至被告聲請傳訊證人陳裴芯、劉德煒、張重信、張滿榮、劉金鎮到庭行交互詰問，因本院已為有利被告之判斷，均認無傳訊必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第301 第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 陳坤地法 官 許辰舟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 103 年 1 月 27 日附表一：以合作金庫金融卡提領現金（撤銷改判部分）┌──┬──────┬───────────────────┐│編號│時間 │金額 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 1 │99年3月17日 │2,006元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 2 │99年3月30日 │3,006 元、20,006元、20,006元、20,006元││ │ │、20,006 元、17,006 元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 3 │99年3月31日 │20,006元、20,006元、20,006元、20,006元││ │ │、20,006 元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 4 │99年4月1日 │20,006 元、18,006 元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 5 │99年4月2日 │20,006元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 6 │99年4月4日 │20,006元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 7 │99年4月13日 │10,006元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 8 │99年4月15日 │20,006 元、15,006 元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 9 │99年4月22日 │20,006 元、20,006 元、20,006 元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 10 │99年4月23日 │20,006元、20,006元、20,006元、20,006元││ │ │、20,006 元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 11 │99年4月24日 │20,006元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 12 │99年4月25日 │20,006元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 13 │99年4月27日 │20,006元、20,006元、20,006元、10,006元│├──┼──────┼───────────────────┤│ 14 │99年4月29日 │20,006 元、20,006 元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 15 │99年4月30日 │20,006元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 16 │99年5月1日 │20,006 元、20,006 元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 17 │99年5月2日 │3,006元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 18 │99年5月4日 │17,006元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 19 │99年5月8日 │1,006元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 20 │99年5月19日 │20,006 元、20,006 元、20,006 元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 21 │99年5月23日 │20,006 元、20,006 元、20,006 元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 22 │99年5月31日 │5,006元、5,006元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 23 │99年6月7日 │20,006元、20,006元、5,006 元、3,006 元││ │ │、1006元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 24 │99年6月9日 │20,006元、20,006元、15,006元、20,006元││ │ │、20,006 元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 25 │99年6月12日 │20,006 元、13,006 元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 26 │99年6月19日 │20,006元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 27 │99年6月22日 │20,006 元、20,006 元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 28 │99年6月23日 │20,006 元、20,006 元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 29 │99年7月12日 │20,006 元、20,006 元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 30 │99年7月13日 │20,006 元、20,006 元、20,006 元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 31 │99年7月26日 │20,006元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 32 │99年7月29日 │20,006元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 33 │99年7月30日 │20,006 元、20,006 元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 34 │99年8月2日 │20,006元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 35 │99年8月5日 │20,006元、2,006 元、20,006元、20,006元││ │ │20,006 元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 36 │99年8月9日 │15,006元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 37 │99年8月31日 │4,006元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 38 │100年1月28日│20,006 元、20,006 元、15,006 元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 39 │100年1月30日│20,006元、20,006元、20,006元、5,006 元│└──┴──────┴───────────────────┘附表一之一：以合作金庫金融卡提領現金（維持原審無罪諭知部
分）┌──┬──────┬───────────────────┐│編號│時間 │金額 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 1 │99年3月2日 │20,006元、20,006元、20,006元、20,006元││ │ │、10006 元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 2 │99年3月3日 │20,006元、20,006元、20,006元、20,006元││ │ │、20,006元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 3 │99年3月8日 │9,006元 │└──┴──────┴───────────────────┘附表二：以中國信託信用卡預借現金（維持原審無罪諭知部分）┌──┬──────┬───────────────────┐│編號│時間 │金額 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 1 │99年2月26日 │20,000 元、20,000 元、30,000 元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 2 │99年3月1日 │3,000元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 3 │99年3月17日 │3,000元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 4 │99年5月4日 │15,000元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 5 │99年5月6日 │20,000元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 6 │99年5月8日 │20,000元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 7 │99年5月29日 │5,000元 │├──┼──────┼───────────────────┤│ 8 │99年5月30日 │10,000元 │└──┴──────┴───────────────────┘