臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1693號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 羅盛力選任辯護人 蘇衍維律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣新北地方法院100 年度易字第3721號，中華民國102年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署【嗣更名為臺灣新北地方法院檢察署】99年度偵續字第554號，及移送併辦案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第19068號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
羅盛力犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、羅盛力前係臺灣日慎精工股份有限公司（址設新北市○○區○○路0段00號8樓，下稱日慎公司）董事兼副總經理（羅盛力嗣於民國98年10月底自日慎公司離職），與李家慶因業務上往來而熟識，張神綬同為李家慶之友人，亦與李家慶有業務上之往來。緣張神綬於95年底，在中國大陸深圳地區，自羅盛力、李家慶處知悉日慎公司獲利頗豐，需具日慎公司員工身分始得購買該公司增資發行之股票，張神綬因而出資委託羅盛力出名購買日慎公司股票、股利分紅等股務事宜。羅盛力並透過李家慶轉告而與張神綬約定日慎公司如有股利分紅，羅盛力可取得股票分紅金額之40％（含手續費及稅金等所有費用支出）做為報酬，張神綬則可分得60％。張神綬乃於96年1月15日、96年3月8日，以其本人名義，各匯款新臺幣（下同）450萬元、300萬元，合計750萬元至羅盛力開立之中國信託商業銀行新莊分行000000000000號帳戶內，委託羅盛力以每股10元之價格購買日慎公司未上市股票75萬股。
羅盛力收受張神綬上開投資購買日慎公司股票之款項後，即以自己名義向日慎公司申購股票，嗣日慎公司分別於97年1月31日、97年3月28日、97年7月17日，以其海外子公司OPENSKY之名義，發放每股股票各1元、4元、3元之股利，並於97年7月15日，以日慎公司之名義，發放每股0.64元之股利，羅盛力取得上開股利後，於97年年中本應將受張神綬委託購買之75萬股股利分紅共計388萬8千元【計算式：（1+4+3+0.64）元X75萬股X60％＝388萬8千元】交付李家慶轉交張神綬，惟因李家慶先前積欠羅盛力約1,000萬元債款，羅盛力即意以此股利抵銷借款債務，經李家慶當場提醒該股利部分之投資款項為張神綬所出資，股利為張神綬所有，羅盛力仍因本身亦陷周轉困難之故，竟意圖為自己不法之所有，易持有為所有而以上開股利抵銷李家慶積欠之前開債務，而李家慶亦為自己不法之所有，應允羅盛力持上開股利扣抵其本身積欠羅盛力之借款債務（李家慶部分業經臺灣基隆地方法院以100年度易字第283號判決判處有期徒刑6月，緩刑2年確定），張神綬因遲未取得股利，乃委請律師寄發存證信函並提出告訴，嗣羅盛力於98年10月底自日慎公司離職而退股，日慎公司旋將股款退還予羅盛力，羅盛力就其所持有張神綬之上開750萬元股款接續意圖為自己不法之所有，易持有為所有而以其對李家慶之債權抵銷而拒不返還予張神綬。
二、案經張神綬訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力之說明
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。檢察官、被告及其辯護人對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院並審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，亦無不能自由陳述之情形，復未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
（二）本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）被告羅盛力並不否認其於上開事實所示期間為日慎公司董事兼副總經理，並因公司業務往來認識證人李家慶，因日慎公司獲利頗豐，進而向李家慶表示可以透過其購買日慎公司之未上市股票，經與李家慶約定由其掛名購買日慎公司股票，日後如有股利分紅，被告可取得股票分紅金額之40％（含手續費及稅金等所有費用支出），60％則歸出資人取得。嗣分別於96年1月15日、同年3月8日收受以告訴人張神綬名義匯至其中國信託商銀新莊分行帳戶之款項共750萬元後，即以被告自己之名義，以每股10元之價格購買日慎公司未上市股票共75萬股，且日慎公司分別於97年1月31日、97年3月28日、97年7月17日，以其海外子公司OPENSKY之名義，發放每股股票各1元、4元、3元之股利，並於97年7月15日，以日慎公司之名義，發放每股股票0.64元之股利，其於98年10月底自日慎公司離職，日慎公司已將股款全數退還，惟因李家慶積欠伊1000萬元左右，所以75萬股獲配之40％紅利及750萬元退股股款，伊均以之與對李家慶之債權抵銷而未交付返還等情，並經告訴人張神綬及證人李家慶分別證述在卷，以及有匯款人為告訴人張神綬之永豐銀行匯款委託書2紙、日慎公司96年、97年分配股利、股息之匯款通知電子郵件、日慎公司陳報狀等相關資料附卷（分見他字卷第10至11頁、偵續卷第104至107頁、原審卷第33頁、第111頁），堪信為真實。
（二）被告雖矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：當時伊是日慎公司的董事兼副總經理，伊是跟李家慶談股票投資的問題，後來李家慶有委託伊購買日慎公司的股票，李家慶只說要投資多少錢，沒有跟伊說還有其他人要一起投資。投資當時伊不認識告訴人張神綬，伊和告訴人間並沒有任何約定，伊不知道李家慶是如何跟告訴人說的，直到分股利時，李家慶才跟伊說股票是告訴人買的，所以其中有一部份是告訴人的錢。但是之前伊和李家慶間有約定，由李家慶出資以伊的名義購買日慎公司的股票，獲利的40％由伊取得以支付相關費用，李家慶則可取得獲利的60％，因為李家慶之前欠伊約1,000萬，伊就把分得之股利及退股的股款直接扣抵債務。伊不知道告訴人有透過李家慶請伊幫忙買日慎公司的股票，伊是跟李家慶約定，並未跟告訴人約定云云（見原審卷第27頁反面、第62頁）；被告之辯護人於原審及本院亦以：告訴人並無委託被告投資日慎公司之股票，雙方並無委任關係，不構成犯罪等語為被告辯護（見原審卷第27頁反面、本院卷第44頁反面）。
（三）然被告上開辯解並不足採信，爰析述如下：⒈據告訴人於偵查時證稱：95年12月間伊跟李家慶在他的三
能自動化的工廠，剛好羅盛力人也在，李家慶就介紹羅盛力給伊認識，並說羅盛力的日慎公司獲利前景良好，問伊有無興趣買日慎的股票，伊當時表示有興趣想購買，伊和李家慶一起回臺灣後約96年1月，便和李家慶一起去永豐銀行桃園分行匯款，當時是由伊填寫匯款單。匯款後，伊當時有聽到李家慶以其在大陸的手機向羅盛力確認，李家慶還有跟羅盛力講說是伊要買股票的錢，並表明是伊匯的款項，羅盛力還有說他有收到。先前伊也有跟羅盛力講要買他們公司的股票。伊在97年有打電話問羅盛力和李家慶，問他們為何伊還沒收到股利，羅盛力有回說錢有給李家慶，伊還有問說為何是給李家慶，不是給伊，被告就說因為李家慶是經手人，都是他在處理等語（見偵續卷第20至22頁、第45頁）。嗣於原審審理時亦證稱：伊是透過李家慶而認識被告。因為李家慶在大陸開自動化工廠，伊跟李家慶買自動化機器，李家慶認識被告，之後我們3人就一起吃飯聚餐認識。李家慶說被告在日慎公司當業務副總，所以知道日慎公司內部的事，伊不記得是李家慶還是被告說日慎公司配股很豐厚，問伊要不要投資，當時我們3人在同一張桌子上吃飯，講的時候我們3人是在一起的，伊就說伊有興趣，伊想要投資。細節的部分是在95年的11或12月在李家慶的自動化的工廠裡談的，現場有被告及李家慶在場，伊不記得是被告還是李家慶跟伊說現在要匯購買日慎公司股票的款項，問伊幾時可以把錢匯過來，伊說要回臺灣處理後才能決定要匯多少錢，之後伊就跟李家慶一起回臺灣，回臺灣後，96年1月15日伊在永豐銀行桃園分行直接匯450萬元給被告，匯款後，伊借用李家慶的電話打給在大陸的被告問有無收到款項，被告說有收到，當時伊有說是伊匯的款項，所以匯款人是伊的名字。伊總共匯了2次，1次是在96年1月15日匯450萬，另1次是在96年3月8日匯款300萬，合計750萬。因為我們在大陸有談到要買日慎公司的股票，我們從頭到尾只談日慎公司股票，所以被告知道上開款項是要買日慎公司的股票。95年11、12月在李家慶的自動化工廠有講到紅利的事，被告說有賺錢時，每1季都會分紅，有配股配息，但沒有詳談細節，只說有賺錢就有分紅。伊與被告並沒有談論或以書面約定股票的紅利要如何交付，但被告跟李家慶口頭上有告知收到錢就會匯到伊的帳戶來。伊不記得是否有告訴被告伊的帳號。因為伊是拜託人家買，伊就沒有強烈的要求怎樣，伊只要有收到紅利就好了，伊沒有跟被告提及他可以獲得怎樣的好處。伊也沒有跟被告提及或約定購買上開股票後，後續要如何處理等語（見原審卷第56至61頁）⒉證人張聰德於偵查中則證述：伊和李家慶是朋友，跟羅盛
力原本不認識，也沒有受僱於李家慶或被告。伊也不認識告訴人張神綬，但當時伊和李家慶聊天時，羅盛力也有在場，伊有聽聞得知告訴人原來在李家慶公司工作，因告訴人聽聞李家慶可以購買日慎公司的股票，但必須要以員工的身分購買，便透過李家慶去購買日慎公司的股票，基於李家慶與羅盛力的關係，告訴人才可以買日慎公司的股票……羅盛力他主要是針對李家慶，他知道有很多人透過李家慶跟他買，所以他應該知道有他人的存在…等語（見偵續卷第83至84頁），其所述情節亦與告訴人前開證述互核相符。則衡情證人與被告、告訴人間均不熟識，並非受僱於該二人，彼此間亦無宿怨仇隙，實無甘冒偽證罪重罪科刑處罰之風險，刻意編造事實誣陷被告之動機，可認證人張聰德所述自非虛捏，應可採信。
⒊參以被告於偵查中已自承：95年底在李家慶深圳的廠房有
與告訴人和李家慶談到如果要買日慎公司股票，必須借用伊的名義，因公司有規定不能對外認購…。96年1月15日該筆款項匯入時，當時李家慶打電話給我，確認這筆款項是要買股票的錢，告訴人當時在李家慶旁邊也有說要和伊講話，問伊錢是否有到帳，伊說是等語（見偵續卷第43至44頁）明確，足徵被告對於告訴人所匯750萬元款項係告訴人出資購買日慎公司股票一事，已然知悉。
⒋證人李家慶於偵查中固證稱：告訴人在大陸深圳工作時，
伊有跟告訴人說日慎公司獲利頗豐，但必須是該公司員工才能夠購買，伊認識在日慎公司工作的被告，可以透過被告幫忙購買股票，買在羅盛力的名下，到時候有分紅獲利再匯給告訴人。之後伊有給告訴人被告的帳號，請告訴人直接匯款給被告，匯入之後伊有打電話跟被告確認金額，但伊沒有跟被告說750萬是告訴人所匯，也沒有跟被告說是告訴人要買的，被告以為是伊要買股票等語（見他字卷第41頁、偵續卷第42頁），核與其於原審審理時具結證稱：96年時被告任職的日慎公司在大陸設廠，伊在大陸找協力廠商，因此認識被告，也是因為這樣，我們公司就成為日慎公司的協力廠商，伊因此得知日慎公司要發行股票，但是因為該公司沒有對外發行，只有員工可以認股，因此伊透過被告去向日慎公司認股。當時告訴人是我們公司的廠長，伊認為一樣是臺灣人，有賺錢機會就跟告訴人說，問他是否想買股票。伊跟告訴人說日慎公司即將上市，我們可以透過被告購買該公司的原始股，而且我們要用匿名的方式購買股票。後來告訴人就投資750萬，伊投資250萬，我們2人加起來共1,000萬。告訴人投資的750萬是分2次匯給被告，第1次匯450萬，第2次匯300萬，伊沒有跟被告說匯款的金額是告訴人提供的。被告不知道告訴人有購買日慎公司的股票，都是用伊的名義買的。當初我們認購股票時，被告只認定伊跟郭文彬，其他人要買該公司的股票都要透過伊跟郭文彬，其他人要買被告不會干預，所以伊有跟告訴人說要用匿名的方式買等語（見原審卷第77至83頁），並有證人李家慶簽立之切結書1紙在卷可佐（見他字卷第17頁）；而被告亦附和李家慶而供稱：當時伊確認有收到匯款時，上面名字是告訴人的，伊有覺得懷疑，當時在電話中有問李家慶，這筆款項究竟是何人投資，但李家慶確認這筆錢是他自己的投資款云云（見偵續卷第44頁），嗣於原審審理時亦表示：告訴人與李家慶同時去匯款的那次是李家慶打電話給我，他問我有無收到款項，我上網去查，有進來，當時我有問李家慶為何是張神綬的名字，李家慶回答說是他和張神綬借的錢，後於96年6月在李家慶工廠時，張神綬有說他是透過李家慶買日慎公司股票，我問李家慶為何張神綬會如此說，李家慶那時跟我說不用管，是其跟張神綬借的錢；在96年1、3月匯款時，我馬上聯想到匯款的名字是用張神綬的名字匯給我的，但是我跟李家慶的約定是李家慶跟張神綬借的錢，當時我還請張神綬跟李家慶確認一下，究竟是借款還是張神綬要買股票的錢，但我並沒有追問張神綬結果，因為我和張神綬並沒有任何約定云云（見原審卷第62頁）。惟查：
⑴告訴人於96年1月15日以其名義匯款450萬元至被告帳戶時
，即由證人李家慶以其手機致電被告，確認是否收到此筆款項等情，業為告訴人迭於偵查及原審中證述稱：伊有請李家慶向被告確認，伊還有當場聽到李家慶以他在大陸的手機向被告確認，李家慶還有跟被告講說是伊要買股票的錢，被告還有說他有收到，當時伊有說是伊張神綬匯的款，所以名字上是出現伊的名字等語（見偵續卷第21頁、原審卷第57頁）明確；對照被告前開所言，並詳細觀其供述內容，可得見縱使其於96年1月15日確認匯款款項入帳之初，確因證人李家慶告知係其向告訴人借貸之金錢致仍無法知悉該筆匯款究為李家慶向他人借貸所得之款項抑或為告訴人出資購買日慎公司股票之金額，則遲至96年6月，經告訴人向其表示有透過李家慶買日慎公司之股票，被告亦馬上聯想到96年1月、3月之匯款名義人確為告訴人姓名，甚且要求告訴人與李家慶確認究竟為李家慶之借款或其本人之出資等情，足見被告對於96年間上開2筆匯款款項為告訴人出資購買日慎公司一事，已然知悉，是被告首揭辯稱其在分紅時始知悉是告訴人出資之款項，顯已自相矛盾。
⑵此外，證人李家慶與被告彼此熟識，於公有廠商客戶關係
，於私則為朋友關係，而證人李家慶與被告間尚有金錢借貸關係，甚且李家慶積欠被告之借款曾多達1000萬元等情，可知雙方資金往來頻繁，則證人李家慶為求減輕借貸還款壓力，於分派股息紅利時，容任被告逕自就本應分配予告訴人之紅利部分直接以對李家慶之債權抵銷，是證人李家慶就本件被告有無受告訴人委託代購日慎公司股票顯有利害關係存在，且與被告立場一致，復委任同一辯護人（李家慶之判決見原審卷第66頁以下），其所為證詞自有偏頗迴護被告之可能，故其見被告爭執本件告訴人所匯款項性質，因此附和被告說詞而稱伊並未告知被告有關750萬元款項係告訴人欲購買日慎公司股票一節，顯為避重就輕、迴護被告之詞，自無法採信。
⑶又證人李家慶於原審證稱：張神綬第一次匯款450萬元後
不知隔多久，張神綬有講他又追加300萬元，他是何時匯的我不知道，他是用誰的名義如何匯的，我也不知道等語（原審卷第79頁），如果本件告訴人是單純借貸給李家慶，而非基於與被告約定透過被告購買日慎公司股票之合意，豈有所謂「借用人」李家慶都不知情的情況下，「貸與人」張神綬即貿然將300萬元鉅資匯至被告帳戶之理？而被告在收到以告訴人名義所匯入之300萬元後，又如何會認為此款項是李家慶欲投資購買日慎公司股票，並進而代為購買日慎公司股票？⑷復以證人李家慶於原審證稱：張神綬一人就投資750萬，
我是投資250萬，我們二人加起來1,000萬。我的部分是我在大陸直接拿人民幣給被告羅盛力，是按照當時的匯率；張神綬的750萬元是張神綬直接匯款給羅盛力等語（原審卷第80頁反面），被告於原審則稱：李家慶透過伊投資日慎公司，多係李家慶以自己名義，匯款人民幣給伊的方式居多等語（原審卷第103頁反面）。參酌證人李家慶係交付人民幣予被告，而告訴人則係以新臺幣匯款，二人交付股款之幣別互異，系爭450萬元、300萬元二筆匯款均以告訴人名義匯款，被告自可輕易分辨係不同人之委託代買股票款，其已然知悉所收受之750萬元係為告訴人代購日慎公司股票無誤。
⑸被告復辯稱若有借款予他人或收受他人款項代購股票，均
會寫收據或投資合約云云，然據證人李家慶於原審審理中證稱：其投資250萬元日慎公司股票時，被告並無提供收據，其與被告之間的借貸亦未寫契約或收據等語（見原審卷第81頁至同頁反面）；告訴人亦表示其匯款後，被告係僅以口頭告知購買75萬股，亦未與被告書面約定股票紅利如何交付等事項等語（見原審卷第60頁反面至第61頁反面），是被告以其與告訴人之間無書面立據而否認有受告訴人委託代購日慎公司股票即不足採。
⑹至被告之辯護人另以告訴人出資款項並非親自交予被告保
管，無法徒憑匯款人名義顯示係告訴人之姓名，即認定被告對告訴人出資一事應有所知悉等語為辯（詳見偵續卷第65頁），然觀諸現今交易型態，經由匯款方式以繳付各類費用、支付網路購物款項或投資購買股票等，至為普遍，況雙方亦能即時聯繫確認，倘均需親自交付款項始得確認實際出資者，不僅鎮日費時，毫無效率，亦與交易現狀未合，辯護人所辯亦屬無由。
（四）綜上，本件告訴人因被告及證人李家慶向其表示日慎公司前景良好、配股頗豐，因而透過李家慶向被告承購日慎公司之股票，並進而分別於96年1月15日、同年3月8日偕同李家慶至銀行或單獨前往銀行匯款共計750萬元至被告帳戶，由被告以自己之名義代為購買日慎公司之股票乙節，悉為被告所知，本件被告犯行事證明確，其辯解不足採信，應依法論科。
二、核被告所為係犯刑法第335條第1項之侵占罪，其侵占告訴人各年度可取得之股利、退股之款項，雖屬自然上之數行為，然實係肇因同一侵占動機，侵害告訴人財產同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應依接續犯僅論以一侵占罪。至公訴人雖主張被告之行為係構成背信罪，惟刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，如果其違背任務係圖為自己不法之所有，已達於竊盜或侵占之程度，縱另有以舊抵新之彌縫行為、仍應從竊盜或侵占罪處斷，不能援用背信之法條相繩（最高法院51年台上字第58號判例意旨參照），是公訴意旨此部分即有誤解，惟基本事實同一，爰變更起訴法條。
三、撤銷改判並自為判決科刑之理由
（一）撤銷之理由原審基於調查所得證據認被告無罪，固非無見。惟本件係被告向告訴人告知可透過其具名購買日慎公司股票獲取利益，被告明知所收取之750萬元款項係告訴人欲購買日慎公司股票款，已詳如前述，原審採信被告之辯解，忽略被告確有為告訴人處理代購日慎公司股票等事宜，其並因而持有日慎公司股票及孳生之股利，被告係受告訴人委託而持有日慎公司75萬股之股票，其未經告訴人同意將屬告訴人之股利、退股所得逕與其對李家慶之債權抵銷，已該當成立侵占罪，原審認為被告並不成罪，認事用法有所違誤，檢察官上訴即有理由，原判決無從予以維持，應由本院予以撤銷改判。
（二）審酌被告素行尚可，有本院被告全國前案紀錄表1份可憑，其身為日慎公司董事及副總經理，與告訴人原為廠商客戶關係，其利用告訴人之信任，受託代購日慎公司股票，已從紅利中獲取40％利益，猶不知足，為受償自己對李家慶之債權，竟侵占所持有之告訴人股利、退股所得，侵害告訴人財產法益，金額不低，犯後否認犯行，態度普通，未賠償告訴人損失獲得原諒，暨被告專科畢業、從事電子業之智識程度、工作狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第19068號移送併案審理部分，與起訴部分有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 6 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 郭豫珍法 官 黃美盈以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳首屹中 華 民 國 103 年 3 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第335條第1項（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。