台灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1695號上 訴 人即 被 告 塗永慶上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣新北地方法院102年度易字第1230號，中華民國102年6月20日第一審判決（起訴案號：台灣新北地方法院檢察署101年度偵字第30533號、102年度毒偵字第1638號，移送併辦案號：102年度偵字第8161號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
塗永慶持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。附表編號三所示之物（含包裝）沒收銷燬之、附表一、四所示之物（含包裝）沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叄月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，附表二所示之物（含包裝）沒收銷燬之。主刑部分應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、塗永慶前因施用毒品案件，經台灣新北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國（下同）93年6月26日保護管束期滿執行完畢，並經台灣新北地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第262號不起訴處分確定。復再因施用毒品案件，經同院以96年度訴字第2691號判決判處有期徒刑8月確定；另因竊盜、脫逃等案件，經台灣新北地方法院以96年度易字第2484號判決判處有期徒刑5月、4月；再因竊盜案件，經同院先後以96年度簡字第7227號、96年度易字第3689 號判決判處有期徒刑6月、4月確定，另因毒品案件，經本院以97年度上訴字第1426號判決判處有期徒刑9月確定，上開各罪後經裁定定應執行有期徒刑2年8月，並於民國98年10月14日因縮短刑期假釋出監付保護管束（執行另案拘役後於98年
12 月3日出監），刑期至99年4月8日縮刑期滿，其假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論（構成累犯）。詎其不知悔改，分別為下列行為：
㈠其明知甲基安非他命、MDMA（俗稱搖頭丸）、MDPV為毒品危
害防制條例第2條第2項所規範之第二級毒品，依法不得持有，另亦明知愷他命（俗稱K他命）及一粒眠（學名硝甲西泮）為毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命、MDMA、MDPV及第三級毒品愷他命、一粒眠之犯意，於101年11月19日某時許，在台北市○○區○○街星光大道酒店，向真實姓名、年籍不詳綽號「小天」之成年男子，以新台幣（下同）2萬2,000元，購入愷他命1包、含甲基安非他命MDMA成份之錠劑數粒、MDPV膠囊1粒、MDPV粉狀1包及一粒眠數粒而持有之。
㈡復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年11月
21日晚上6時許，在上開酒店內，施用上開向「小天」購得含有甲基安非他命成分之錠劑中之數錠（不能證明該施用之錠劑含MDMA成分）1次（其施用剩餘之錠劑含MDMA，即如附表二之物）。嗣塗永慶於同日晚上9時30分許，在新北市○○區○○○路○○○巷口前，因形跡可疑，為警盤檢查獲扣得愷他命1包（淨重64.0710公克，純度為77.4%，純質淨重49.591公克）、米白色搖頭丸4粒（同時含有甲基安非他命及MDMA成分，驗後餘重1.2007公克）、桃紅色搖頭丸1粒（僅有MDMA成分，驗後餘重0.2702公克）、MDPV膠囊1粒（驗後餘重0.351 7公克）、MDP V粉狀1袋（驗後餘重0.2584公克）、一粒眠（即第三級毒品硝甲西泮）4粒（驗餘淨重0.7379公克），嗣因員警發覺其與女友之形跡可疑而加以盤查，在員警尚未發覺其持有前開毒品之前，即主動供出其持有前開毒品並主動供出其有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，並繳出前開毒品，自動接受裁判，並經其同意採集其尿液檢體送鑑驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性（MDMA陰性）反應。
二、案經新北市政府警察局三重分局移請台灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。從而，證人江錦文、廖展昇經檢察官訊問時，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，依上揭說明，其於偵查中之證言，自具有證據能力，且檢察官、被告及辯護人於本院業經表明捨棄對前開證人交互詰問對質之權利，是其等於偵查中之證詞，調查證據業經完足，均得以作為本案之證據。
二、按可為證據或得沒收之物，得扣押之，對於扣押物之所有人、持有人或保管人得命其提出或交付，前開持有人自行提出或交付，並非對所有人、持有人或保管人之強制處分，其證據能力之有無，自無依刑事訴訟法第158條之4之規定審酌人權保障及公共利益之均衡維護之問題。查本案實施扣案物品扣押程序之員警於101年11月27日下午9時，因見被告騎乘機車載女友有意閃躲，予以盤查後，聞到被告及其女友有吸食K他命後之塑膠味，懷疑渠等有人施用K他命，乃詢問其等是否有攜帶違禁品，被告乃主動將本案扣案之物交出，並於警詢時坦承施用第2級毒品甲基安非他命，業經證人陳瑞昌到庭證述明確（見本院卷第43頁），核與證人廖展昇於偵查中證述情節相符（見偵字第30533號卷第67頁），堪認本案扣案物品係被告主動交出而經警查扣，並非因員警依強制力搜索扣得，自無所謂違法搜索之問題，被告辯稱：本案扣案證物違法取得，不得作為本案之證據，並無理由。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告塗永慶（下稱被告）對於上揭事實均坦承不諱，被告為警查獲時，採集尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，則有詮昕科技股份有限公司101年12月5日濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表各1紙在卷可稽。並有愷他命1包（淨重64.0710公克，純度為77.4%，純質淨重49.591公克）、米白色搖頭丸4粒（同時含有甲基安非他命及MDMA成分，驗後餘重1.2007公克）、桃紅色搖頭丸1粒（僅有MDMA成分，驗後餘重0.2702公克）、MDPV膠囊1粒（驗後餘重0.3517公克）、MDPV粉狀1袋（驗後餘重0.2584公克）、一粒眠（即第三級毒品硝甲西泮）4粒（驗餘淨重
0.7379公克）等物扣案足憑，及交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、扣押物品目錄表各1紙及照片6張、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、扣押物品目錄表各1紙及照片6張在卷可稽，被告自白與事實相符，堪予採信。本案事證已甚明確，被告犯行堪以認定。
二、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後刑法第50條業經修正，就合於裁判確定前所犯之數罪，就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，經修正為應經被告之聲請始得合併定應執行刑，修正後刑法第50條對行為人較有利，是本案定應執行刑之準據，應逕依修正後刑法第50條之規定，先予敘明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上、同法第11條第2項之持有第二級毒品及同法第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命（僅就其持有之含第二級毒品甲基安非他命部分，即附表二之藥錠）之低度行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。至其餘持有第二級毒品MDMA、MDPV（指附表三部分）及純質淨重20公克以上之第三級毒品K他命（指附表一、四）犯行，仍應予論科（雖持有k他命、附表三之MDMA、MDPV之同時，亦持有本案施用之含第2級毒品甲基安非他命之藥錠，然該持有甲基安非他命部分（即附表二之含甲基安非他命等第2級毒品之藥錠）之犯行既為施用甲基安非他命之犯行所吸收，而不另論罪，自無從與持有附表三第二級毒品MDMA、MDPV及附表一、四之第三級毒品K他命純質淨重20公克以上之犯行成立裁判上一罪之關係），被告以一行為同時持有第二級、三級毒品毒品（指附表一、三、四部分），既係以一行為而同時觸犯前開2罪，此部分為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第三級毒品K他命純質淨重20公克以上罪處斷。
被告所犯前開從一重處斷之持有第三級毒品K他命及一粒眠，純質淨重20公克以上罪及施用第二級毒品等二罪，係屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。移送併案審理部分，與本件為同一犯罪事實，本院自應併為審理。另被告有如犯罪事實欄所載之論罪、科刑及徒刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年之內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均依刑法第47條第1項之規定加重本刑。另查，本案被告於案發時係因員警認其行跡可異而予盤查，在員警尚不知道被告持有純質淨重20公克以上k他命、一粒眠，亦不知其持有第二級毒品MDM
A、MDPV及施用第二級毒品甲基安非他命之情形下，主動交付第3級毒品愷他命1包及一粒眠4粒（其中k他命淨重64.0710公克，純度為77.4%，純質淨重49.591公克，一粒眠淨重
0.7379公克）、米白色搖頭丸4粒（除含甲基安非他命外，另含有MDMA成分，驗後餘重1.20 07公克）、桃紅色搖頭丸1粒（僅有MDM A成分，驗後餘重0. 27 02公克）、MDPV膠囊1粒（驗後餘重0.3517公克）、MDP V粉狀1袋（驗後餘重0.2584公克），坦承持有上開毒品，並於警訊中坦承其於毒品戒治後亦曾施用第2級毒品甲基安非他命等語（見偵字第30533號卷第5頁背面），業經證人陳瑞昌於本院證述屬實（見本院卷第43、44頁），並有被告之警詢筆錄1份在卷可憑，是被告持有純質淨重20公克以上之第三級毒品k他命、一粒眠及非法持有第二級毒品MDMA、MDPV之犯行及施用第2級毒品甲基安非他命犯行，均係在員警尚未知悉其犯罪前由被告主動告知而自動接受裁判，均符合刑法第62條自首之要件，依法均減輕其刑，以上刑之加重及減輕，均依法先加後減。
三、原審認本案被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：本案被告就施用甲基安非他命及號非法持有純質淨重20公克以上之第三級毒品k他命、一粒眠及非法持有第二級毒品MDMA、MDPV之犯行，符合自首之要件，原審未予審酌，容有未洽。次查本案被告施用含第二級毒品甲基安非他命之藥錠係向「小天」購得之該批毒品之一，業經被告自承在卷，核屬於附表二之錠劑中之數錠，該部分之持有應為被告施用第二級毒品犯行所吸收而不另論罪，則附表二所示之錠劑自應於被告施用第二級毒品主刑下諭知沒收，然原判決未於該主刑下諭知沒收銷燬，而於持有第三級毒品達純質淨重20公克以上之主刑下宣告沒收銷燬，亦有未當，上訴意旨指摘本案扣案證物係公務員違法取得，不得作為證據，請求判決無罪，固無理由，然原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷並改判。爰審酌被告前有多項毒品等前科，素行非佳，其國中畢業之智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪手段尚屬平和、所生危害、犯罪後尚能坦承之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，併各諭知易科罰金之折算標準及定其應執行之刑，並諭知定應執行後易科罰金之折算標準。又扣案之附表編號二、三所示之毒品甲基安非他命、MDMA及MDPV，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，分別於施用毒品、持有第三級毒品主刑下諭知沒收銷毀之（其中扣案附表二之物所含甲基安非他命與MDMA因已混合而無法析離，應全部併予沒收銷燬）；扣案附表編號一、四所示之第三級毒品K他命、一粒眠（即硝甲西泮）4粒均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款沒收，前開毒品之外包裝，與毒品已無析離，應併予沒收銷燬或沒收。驗罄部分已滅失，至無庸沒收銷燬或沒收，經其餘物品與本案犯罪無關，依法不得沒收，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第2項、第5項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 周煙平
法 官 王屏夏法 官 陳如玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃郁珊中 華 民 國 102 年 10 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表：一、愷他命1 包（淨重64.0710 公克，純度為77.4% ，純質淨重49.591公克，驗餘淨重63.8831公克）。
二、米白色搖頭丸4 粒（同時含有甲基安非他命及MDMA成分，驗後餘重1.2007公克）。
三、桃紅色搖頭丸1 粒（僅有MDMA成分，驗後餘重0.2702公克）、MDPV膠囊1 粒（驗後餘重0.3517公克）、MDPV粉狀1 袋（驗後餘重0.2584公克）。
四、一粒眠（即第三級毒品硝甲西泮）4 粒（驗餘淨重0.7379公克）。