臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1722號上 訴 人即 被 告 劉秋杏選任辯護人 任秀妍律師
陳美惠律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院102 年度易字第
4 號，中華民國102 年5 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101 年度偵字第9432號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、劉秋杏係址設新竹縣○○鎮○○路○ 段○○巷○○號「亞Ｏ有限公司」（下稱亞Ｏ公司）之負責人。緣劉秋杏明知於民國10
0 年初全球熱熔膠原料（俗稱樹脂原料）短缺，而當時其所經營之亞Ｏ公司營運狀況不佳，亟需籌措資金周轉，已無提供樹脂原料商品之交易能力，詎在與南寶樹脂化學工廠股份有限公司（下稱南寶樹脂公司）採購中心人員取得接洽之機會後，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺單一犯意，先於10
0 年2 月間向南寶樹脂公司聯合採購中心高級專員許ＯＯ訛稱：其之前任職於美國富樂公司，關係良好，可提供價格較低之EVA resins Off-grade原料，而美國EXXON 公司有南寶樹脂公司需要之次級品等語，接續又於100 年3 、4 月間向許ＯＯ訛稱：可以透過美國富樂公司向韓國KOLON 公司取得該公司生產之樹脂原料等語，致使南寶樹脂公司及其子公司或轉投資公司（詳如附表編號一至六所示，下合稱南寶集團）之代理人均陷於錯誤，而分別接續於附表編號一至六所示之訂約時間，與亞Ｏ公司簽訂總價金如附表編號一至六所示之原物料買賣契約書，南寶集團嗣並依約於附表編號一至六所示之付款日期，分別支付附表編號一至六所示之訂金或價金予亞Ｏ公司，共計已給付貨款達美金39萬6,972 元。嗣因亞Ｏ公司未依約如期交貨，經許ＯＯ多次催討，猶經劉秋杏單方面以市場上樹脂原料嚴重大缺貨等藉口予以拒絕出貨，南寶集團要求與亞Ｏ公司解除契約返還價金亦未獲置理，始悉受騙。
二、案經南寶樹脂公司訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、被告具狀辯稱：證人許ＯＯ、鄒ＯＯ於檢察官偵查中之供述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且訊問時未賦予被告在場對質詰問之機會，應無證據能力云云。惟按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288 條第2 項前段、第165 條第
1 項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（最高法院96年度臺上字第6682號判決參照）。是證人許ＯＯ、鄒ＯＯ於檢察官偵查中之供述，業經具結，且無顯不可信之情形，自有證據能力。
二、另本件認定事實所引用之卷內其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告劉秋杏固不否認有與南寶集團簽訂總價金如附表編號一至六所示之原物料買賣契約，且南寶集團已支付美金39萬6,972 元之貨款，而亞Ｏ公司迄未交付任何樹脂原料等情，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：亞Ｏ公司自87年設立以來，即從事樹脂原料之進出口買賣，且不斷與其他廠商有交易往來，並非無能力進行樹脂原料交易之公司。再者，起初是由南寶樹脂公司主動接觸、詢問是否可向亞Ｏ公司購買樹脂原料，並非伊主動與南寶樹脂公司聯絡，伊表明曾任職於美國富樂公司，關係良好，可取得美國EXXON 公司、韓國KOLON 公司生產之樹脂原料，目的在告知並無存貨可直接提供，尚需向海外廠商訂購方可供貨。關於附表編號一、五之樹脂原料，伊是接獲代理商匯台公司以電子郵件告知庫存量後，方與南寶集團簽約，並於南寶集團支付訂金後，隨即向匯台公司下訂，惟因原料短缺，致匯台公司無法如期交貨；另附表編號二、三、四、六之樹脂原料，伊於接獲南寶集團之訂單後，即向崇合公司李ＯＯ下訂，嗣崇合公司亦告知無法提供。伊即轉向總揚公司訂購副牌原料以代替附表編號一之原料，但南寶樹脂公司不接受；伊另要求總揚公司提供更多之EVA 樹脂原料，用以填補南寶集團因附表編號二至六原料缺貨所生之差價，不料總揚公司亦無法出貨，致伊無法履約，足見伊並非故意要詐騙南寶集團云云。
二、經查：㈠關於亞Ｏ公司與南寶集團有簽定如附表編號一至六所示之原
物料買賣契約，且南寶集團已支付美金39萬6,972 元之貨款，而亞Ｏ公司迄未交付任何樹脂原料等情，業據被告於偵審中坦承不諱（見他字第1651號卷〈下稱他字卷〉第69至70頁，原審易字第4 號卷〈下稱原審卷〉第17頁反面），核與證人即南寶樹脂公司聯合採購中心高級專員許ＯＯ於偵審中、證人即南寶樹脂公司採購課高級專員鄒ＯＯ於偵查中證述之情節（見他字卷第59至60頁、第62至63頁，原審卷第30頁反面至31頁、第32頁反面、第33頁、第35頁）大致相符，且有交易合同、匯款水單、雙方往來電子郵件、往來摘要、第一商業銀行竹東分行101 年5 月17日一竹東字第00069 號函暨所附亞Ｏ公司第一商業銀行竹東分行交易明細數份等在卷足憑（見他字卷第99至119 頁，偵字第9432號卷〈下稱偵字卷〉第21至44頁），是此部分事實，首堪認定。
㈡關於被告究竟有無將南寶集團支付之訂金，用以購買該集團
所需之樹脂原料乙節，證人許ＯＯ於偵查中證稱：「100 年
6 月時與鄒ＯＯ…遇到劉秋杏…，我要求將錢還給我們公司，劉秋杏說錢已經匯給美國的代理經銷商及韓國的經銷商，我叫她給我她與經銷商的往來書信或匯款文件，但劉秋杏都提不出來，因為我跟KOLON 的臺灣負責人李總有熟，我問他劉秋杏的錢有無匯給KOLON ，他說沒有，後來劉秋杏又改口稱錢是匯給KOLON 的韓國代理商」等語（見他字卷第60頁），於原審審理中證稱：「（針對第一批貨有無問被告為何沒有交貨？）她說當時缺貨，那個貨也不是她直接跟公司拿的，是透過經銷商拿的，她的量也沒辦法直接跟美國公司拿，因為她把貨用比較好的價格轉給賣給其他人，所以她就沒有貨，這是第一個理由，第二個理由，她又說，這個貨原料公司換了經理，所以暫時拿不到貨，要稍微延一下，就是講了一大堆理由」、「（後來第二次、第三次購買熱熔膠，被告是否也沒有交貨？）都沒有」、「（有無詢問這兩次無法交貨的理由？）她說要延…」、「她說拿不到貨，當時貨很缺」、「（被告有無說為何不能退款？）說她錢被卡在什麼經銷商那邊，所以沒有錢退給我們，我們就問她，有沒有把我們的錢給經銷商，她說有，可是我們查不到銀行的往來，不知道她有沒有給」、「（被告有無說錢是給那家經銷商？）香港的那家代理商TONY」、「（被告有無提出她匯款給經銷商的證明？）我們當初有要求她，她就說她們的機密無法給我們，她說往來是機密所以無法給我們，我說妳把當初匯款的證明給我們，讓我們對妳有信心，她說沒辦法，我們就想說錢被搞掉了，匯款證明都沒有辦法給」等語（見原審卷第
33、34頁）；而被告先於偵查中供稱：「（告訴人付給妳的錢究竟有無跟外國廠商訂貨？）我錢沒匯出去，也被立大公司倒帳」、「（南寶所屬佛山公司的貨是否已交付？）沒有。我所有的錢都已經匯到一個私人帳戶」、「（該私人帳戶究竟是何人？）EADEE ，是臺灣人」（見他字卷第70頁），繼又稱：「因為我是被一個朋友倒掉，這筆錢我拿不回來，貨我也交不出來…」、「（妳的朋友是誰？）我只有該人的英文名字DAVID ，華裔美國人，做中間買賣」、「（南寶公司的錢除了付給DAVID 外，還有付給何人？）香港的JEFF，他也是個人，做樹脂」、「（南寶公司的契約款項究竟匯給何人？）我的資料真的找不到」、「（南寶公司的款項究竟是領出現金後再到其他銀行匯款還是直接以一銀帳戶轉帳？）我的資料都丟了…」、「（妳之前所提到的DAVID 、JEFE，妳與他們之間的交易往來至少該有電子郵件？）都被我刪掉」等語（見他字卷第88、89頁，偵字卷第12、13頁），於原審準備程序中另稱：「…告訴人所要的原料，也是經由上游廠商的總揚公司的陳ＯＯ先生出貨，當時在跟告訴人簽約時，陳先生並沒有告知這些貨源有問題，等被告下單後，陳先生才告知市場缺貨…」、「（陳ＯＯ的部分是否已付錢？）還沒有」、「（你在偵查中提到南寶公司的交易是透過1個中間人，這個中間人是誰？）…南寶公司向我購買，我再下單給陳ＯＯ跟另一個英文名字的人ERIC，ERIC並沒有跟南寶公司接觸，如果我們跟ERIC交易的話，錢是匯給匯台公司」等語（見原審審易字第1119號卷第22頁反面至第23頁反面），於原審審理中又稱：「…韓國的原料不是跟陳ＯＯ買的，就EVA 的原料是跟陳ＯＯ買的」等語（見原審卷第43頁反面），及至上訴本院後，先具狀陳稱：伊是接獲代理商匯台公司以電子郵件告知樹脂原料之庫存量後，方與南寶集團簽約，並於南寶集團支付訂金後，隨即向誠鎰、長春、大連、弘商、東芳、中日、聰仲、總揚、信化等供貨商下單訂購樹脂原料，嗣於匯款予各該供貨商後，始知因市場缺貨嚴重，所需原料無法準時供應，伊有和南寶樹脂公司商議是否可接受次級貨（見本院卷第15至16頁），繼又稱：伊未能交貨，又未能退還貨款，實係因亞Ｏ公司受到大陸廠商拖累，財務周轉困難，將所收取之南寶樹脂公司貨款先挪用墊付其他交易之需求（見本院卷第19至20頁），嗣又具狀改稱：關於附表編號一、五之樹脂原料，伊是接獲代理商匯台公司以電子郵件告知庫存量後，方與南寶集團簽約，並於南寶集團支付訂金後，隨即向匯台公司下訂，惟因原料短缺，致匯台公司無法如期交貨；另附表編號二、三、四、六之樹脂原料，伊於接獲南寶集團之訂單後，即向崇合公司李ＯＯ下訂，嗣崇合公司亦告知無法提供，伊即轉向總揚公司訂購副牌原料以代替附表編號一之原料，但南寶樹脂公司不接受，伊另要求總揚公司提供更多之EVA 樹脂原料，用以填補南寶集團因附表編號二至六原料缺貨所生之差價，不料總揚公司亦無法出貨，致伊無法履約等語（見103年1月15日刑事答辯㈡狀）。
觀諸上開證人許ＯＯ所述與被告交涉之情節及被告歷次供述，關於被告是否有將南寶集團支付之訂金匯款給外國廠商訂貨乙節，被告先予以否認，繼又稱資料找不到，嗣又稱有匯款予各供貨商並向之下單訂購樹脂原料，其間復再度改稱因財務周轉困難而將所收取之南寶樹脂公司貨款先挪用墊付其他交易之需求，前後不一其詞；而關於被告匯款或下單訂貨之對象，被告先稱所有款項均匯入EADEE 之私人帳戶，繼又稱係向DAVID 、JEFF採購樹脂原料，嗣又改稱係向陳ＯＯ、ERIC下單，及至本院審理中，先表示係向誠鎰、長春、大連、弘商、東芳、中日、聰仲、總揚、信化等供貨商下單訂購，嗣又改稱係向匯台、崇合、總揚等公司訂購，亦明顯相互齟齬；又關於被告匯款或下單訂貨之資料，被告於偵查中先供稱所有資料都丟了，於原審仍無法提供任何向其他代理商或個人採購、匯款之單據，及至本院審理中卻突然提出向上開各供貨商下單訂貨之資料，惟觀諸其上所載之品項均極簡略，告訴人且具狀陳稱無法判斷是否與其所要的原料相同，而該等資料所載內容，經核亦與被告於收受貨款後以電子郵件向證人許ＯＯ表示：「KOLON ETD/ETA 船期因韓國出貨6-
7 月更加吃緊，貨已經在海上」等語，或與亞Ｏ公司與南寶集團協商返還訂金之會議紀錄所載：「亞Ｏ表示，臺灣南寶2/23 Exxon UL7710 訂金USD39456已早匯款至美國經銷商處，要如何匯回？本星期五7/8 通知」、「亞Ｏ表示，Kolon貨訂金要退回南寶集團（臺灣、越南、黃江），需要與該公司接洽之韓國經銷商Keven 商量後再答覆」等情（見他字卷第25、26頁）不符，是被告於本院所提出向上開各供貨商下單訂貨之資料，均不足以證明其確有將南寶集團支付之訂金，用以購買該集團所需之樹脂原料；況證人即總揚實業有限公司職員陳ＯＯ（原名陳ＯＯ）於原審審理中證稱：「（在你的記憶中，有沒有被告曾經跟你訂貨，而你無法給付貨品的？）訂貨我們都有付貨，但是她的貨款到目前為止都還沒有付清」、「（被告跟你們下單買樹脂原料，你們都有確實交貨？）有確實交貨」等語（見原審卷第37頁反面、第38頁），亦核與被告上開所供向總揚公司訂貨卻無法出貨致伊無法履約之情節相扞格，足見被告所供有關南寶集團支付訂金之流向及其下單訂貨之對象，均係為圖卸責而出於臨訟杜撰，委無足採，堪認被告根本未將南寶集團支付之訂金，用以購買該集團所需之樹脂原料。
㈢再者，被告於原審審理中已坦承與南寶樹脂公司訂約之前，
亞Ｏ公司已周轉不靈（見原審卷第42頁反面），於本院行準備程序時亦供稱：原來進正牌的貨，例如EXXON UL7710要向臺灣艾克森分公司進貨，如果超過50噸，要向美國總公司下單，伊有進副牌料16噸，但是告訴人不要等語，且坦承實際上並未透過美國富樂公司向韓國KOLON 公司買貨（見本院10
2 年12月4 日準備程序筆錄第2 頁、第3 頁），足見被告於與南寶集團訂約前，已明知其根本不具備直接與美國或韓國經銷商接洽、採購原物料之能力；復參以證人許ＯＯ於偵查中證稱：「…劉秋杏說她從HB公司（即美國富樂公司）出來，關係良好，可以拿到我們公司拿不到的原料，且價格會較低」、「（100 年）2 月15日前劉秋杏又提出美國公司EXXO
N 有次級品（編號UL7710），公司有急迫需要，所以第一次簽約是在2 月16日購買UL7710」、「（第二次簽約過程為何？）3 月份劉秋杏跟陳淑嬌一起到公司推銷韓國KOLON 公司的產品（編號SU400 、SU120 ），…劉秋杏說她可以幫我們設法取得上開編號熱熔膠原料，這是因為我們公司從臺灣代理商拿不到貨，劉秋杏說她可以透過以前在HB公司的關係，向韓國這家公司拿到貨」等語（見他字卷第59頁），於原審審理中證稱：「（〈第二次、第三次的交易〉被告如何跟你講？）她說她可以透過韓國當地的經銷商買到貨，也有報價，我們認為價格合理，這樣就可以跟她買」等語（見原審卷第32頁），再衡諸被告於收受貨款後以電子郵件向證人許ＯＯ表示：「KOLON ETD/ETA 船期因韓國出貨6-7 月更加吃緊，貨已經在海上」，及亞Ｏ公司與南寶集團協商返還訂金之會議紀錄所載：「亞Ｏ表示，臺灣南寶2/23 Exxon UL7710訂金USD39456已早匯款至美國經銷商處，要如何匯回？本星期五7/8 通知」、「亞Ｏ表示，Kolon 貨訂金要退回南寶集團（臺灣、越南、黃江），需要與該公司接洽之韓國經銷商Keven 商量後再答覆」等情（見他字卷第25、26頁），堪認被告明知其不具備直接與美國或韓國經銷商接洽、採購原物料之能力，猶向南寶樹脂公司高級專員許ＯＯ訛稱其有辦法向美國EXXON 公司、韓國KOLON 公司取得南寶集團所需之樹脂原料，致南寶集團之代理人均陷於錯誤，而分別與亞Ｏ公司簽訂總價金如附表編號一至六所示之原物料買賣契約書，並先後支付訂金達美金39萬6,972 元，嗣被告又未將南寶集團支付之訂金，用以購買該集團所需之樹脂原料，經許ＯＯ多次催促交貨及請求說明未能如期供貨之原因，被告猶以電子郵件或於協商時表示韓國KOLON 公司的貨已在海上，及訂金早已匯款至美國經銷商處等理由予以搪塞，最終又以市場上樹脂原料嚴重缺貨等藉口拒絕出貨，且亦未返還南寶集團所支付之訂金，被告之目的顯在詐取南寶集團支付之訂金作為亞Ｏ公司之周轉資金，其有意圖為自己不法所有之詐欺犯意，並有施用詐術取得財物之事實，至為灼然。
㈣被告另辯稱：亞Ｏ公司自87年設立以來，即從事樹脂原料之
進出口買賣，且不斷與其他廠商有交易往來，並非無能力進行樹脂原料交易之公司等語，並提出亞Ｏ公司陸續與立大、山琿、總揚等數家公司交易之出口報單、發票、交易往來明細、亞Ｏ公司銷貨收入之分類帳等資料以資佐證，惟查上開資料僅足以證明亞Ｏ公司曾與其他公司交易之事實，要與亞Ｏ公司與南寶集團訂約前之營運狀況、及當時是否具有提供樹脂原料商品之交易能力等節無涉，且上開資料所示之品項亦與南寶集團所需之樹脂原料不符，是上開資料自不足資為有利於被告之認定。至被告另稱：本件係南寶樹脂公司主動與伊接觸，與證人許ＯＯ於原審所證係由其先與被告電話聯絡乙節（見原審卷第35頁）相合，固堪認屬實，然此與被告是否有對南寶集團詐取財物之事實並無必然關連，而其所稱向許ＯＯ表明其曾任職於美國富樂公司，關係良好，可取得美國EXXON 公司、韓國KOLON 公司生產之樹脂原料，目的在告知並無存貨可直接提供，尚需向海外廠商訂購方可供貨等語，仍無法解免其明知當時不具備直接與美國或韓國經銷商接洽、採購原物料之能力，卻仍向南寶集團詐取款項作為亞Ｏ公司周轉資金之責，是被告上開所辯，均不足為其有利之認定。
㈤綜上，被告上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。本案
事證已明，被告之詐欺犯行堪以認定，應依法論科。至被告請求傳喚韓國KOLON 公司代理商即崇合公司員工李ＯＯ、沅鴻公司員工蔡長憲，欲證明確有向其等訂貨；告訴代理人則請求本院函詢誠鎰、弘商、總揚、匯台、東芳、中日、聰仲等供貨商，以查明被告是否有向其等下訂南寶集團所要之原料並確實匯款等情，惟本院認被告所供有關南寶集團支付訂金之流向及其下單訂貨之對象，均係出於臨訟杜撰，被告並未將南寶集團支付之訂金，用以購買該集團所需之樹脂原料，業如前述，此部分待證事實已臻明瞭，並無再傳訊上開證人或函詢被告所提供上開各供貨商之必要，併此敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告以一個意圖為自己不法所有之犯意，於密接時間內，陸續向南寶集團詐得合計美金39萬6,972 元，應論以接續犯。
四、原審審酌被告因需用款項周轉，竟利用其過去買賣化學原料之經驗，先誘使南寶集團各子公司或轉投資公司與亞Ｏ公司簽訂買賣契約，以詐取貨款後，再藉口原物料短缺而延遲至最終未能出貨，於本案審理過程，猶一再提供未有真正實際訂貨之上游廠商，企圖遮掩事實真相，雖有還款意願，但所提出之還款金額與詐騙所得金額相差甚鉅，兼衡其為高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，依刑法第339 第
1 項、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，量處有期徒刑1 年6 月，認事用法並無不合。被告上訴意旨執前揭情詞否認犯罪，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂法 官 楊貴雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖純瑜中 華 民 國 103 年 3 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339 條第1 項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬────┬────┬──────┬────┐│編號│簽約公司名稱│訂約時間│總價金（│已付之訂金（│付款日期││ │ │ │單位：美│單位：美元）│ ││ │ │ │元） │ │ │├──┼──────┼────┼────┼──────┼────┤│ 一 │臺灣南寶樹脂│100年2月│4萬9,320│3萬9,456元 │100年2月││ │公司 │16日 │元 │ │23日 │├──┼──────┼────┼────┼──────┼────┤│ 二 │同上 │100年3月│5萬540元│4萬9,280元 │100年3月││ │ │25日 │ │ │30日 │├──┼──────┼────┼────┼──────┼────┤│ 三 │同上 │100年4月│17萬7,99│8萬8,995元 │100年4月││ │ │25日 │0 元 │ │29日 │├──┼──────┼────┼────┼──────┼────┤│ 四 │臺灣南寶樹脂│100年3月│3萬870元│1萬5,435元 │100年3月││ │黃江公司 │25日 │ │ │28日 │├──┼──────┼────┼────┼──────┼────┤│ 五 │臺灣南寶樹脂│100年2月│17萬9,79│交易款已全額│100年2月││ │佛山公司 │16日 │6元 │付清 │18、28日│├──┼──────┼────┼────┼──────┼────┤│ 六 │臺灣南寶樹脂│100年3月│4萬8,020│2萬4,010元 │100年3月││ │越南公司 │25日 │元 │ │28日 │└──┴──────┴────┴────┴──────┴────┘