臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1777號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 謝誌芳選任辯護人 林輝豪律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度易字第1229號，中華民國102 年4 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第2933號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告謝誌芳明知譚潤如（所涉妨害婚姻案件經撤回告訴，由臺灣桃園地方法院檢察署以101 年度偵字第2934號為不起訴處分確定）為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，自民國97年6 月10日起至98年5 、6 月間某日止之期間內，接續在桃園縣八德市某汽車旅館、被告位於桃園縣桃園市○○○街上之租屋處等處所，多次為性交行為，嗣為譚潤如之夫林永青發覺而提出告訴。因認被告涉犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：1 、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為須經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告謝誌芳被訴妨害家庭犯行，既經本院認定此犯罪尚屬不能證明，故有關被告被訴此犯行，即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；另被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
四、查本件公訴人認被告涉犯刑法第239 條後段之相姦罪，無非以被告坦承有與譚潤如發生性交行為之供述，而譚潤如亦證述與被告發生性交行為及其係經由被告之介紹結婚，當知其為有配偶之人等語，並有譚潤如與告訴人林永青之結婚證影本等為其主要論據。
五、訊據被告謝誌芳固坦承有於上開時地先後與譚潤如發生性交行為多次之事實，惟堅決否認有相姦犯行，辯稱：伊不知譚潤如業與林永青結婚而為有配偶之人，譚潤如跟伊說過她有結過婚，但已經離婚多年了，她還拿身分證給伊看配偶欄確實是空白的，伊是知道譚潤如有到大陸，但不知道她在大陸是否結婚，她並未跟伊提起到大陸結婚之事等語。另被告之辯護人則為被告辯護稱：告訴人林永青為大陸地區人民，前來臺逾期停留及非法工作，於95年7 月13日遭強制出境，故與譚潤如結婚後，雖申請以團聚名義來臺，惟遭內政部裁處自95年7 月13日起5 年內不准入境來臺，從而告訴人是否為來臺工作而與譚潤如假結婚，顯非無疑；且告訴人縱與譚潤如在大陸地區福州市辦理婚姻登記，然並未在臺登記結婚，且所提出之結婚證書未經財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）認證，難認告訴人業與譚潤如合法結婚，及被告所為已構成相姦罪；被告確不知譚潤如為有配偶之人，另告訴人具狀委請譚潤如代理提出告訴，惟告訴人係於受任人欄位而非委任人欄位簽名，且該委任狀未經海基會認證，本件告訴不合法等語。
六、查本件告訴人林永青委任譚潤如提出本件告訴，有告訴人簽名蓋印之委任書附卷可稽，就有無合法告訴之程序事項，非如實體事項須經嚴格證明，故尚難以告訴人誤於受任人欄位簽名，及該委任狀未經海基會認證，即遽認本件告訴不合法。又按結婚之方式及其他要件，依行為地之規定，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第52條定有明文，查本件就卷附之大陸地區結婚證形式上觀之，已足認告訴人與譚潤如已在大陸地區合法結婚，復經譚潤如於偵查時當庭提出結婚登記書正本，經核與卷附之結婚證影本相符，尚無從以告訴人與譚潤如未在臺登記結婚，即認譚潤如非屬有配偶之人，又單憑告訴人前曾來臺逾期停留及非法工作而遭強制出境，亦無足遽認告訴人係與譚潤如假結婚，故辯護人上開關於程序事項之論述，均無足採，合先敘明。
七、查本件告訴人林永青與譚潤如於西元2008年6 月10日在大陸地區福州市辦理婚姻登記，固有該結婚登記書影本在卷可參（ 見他字2152號卷第4 頁），惟告訴人林永青與譚潤如並未
在台辦理登記結婚，有譚潤如之個人戶籍基本資料查詢表在卷可稽（見本院卷第33頁），其配偶欄仍屬空白。至證人譚潤如雖於偵查中及原審審理時均證稱係被告介紹其至大陸與林永青結婚，被告明知其為有配偶之人而仍與之發生性行為云云，惟按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院92年台上字第128 號判例意旨及81年度台上字第3539號判決意旨參照）。查證人譚潤如於本案為告訴代理人，為免其指訴之情節難免有誇大其詞之情，自應有其他補強證據以資佐證確與事實相符，尚難單憑其單一指訴，即認被告知悉其為有配偶之人而應負相姦犯行，證人譚潤如雖於偵查中指稱友人羅思薇可證明被告知悉其至大陸結婚云云，惟證人羅思薇偵查中到庭證稱：被告介紹譚潤如去大陸結婚，這是譚潤如告訴伊的；伊都是聽譚潤如跟我說被告知道她去大陸結婚的事等語，其就被告是否知悉譚潤如已婚之待證事實並非親自見聞，而係聽聞自譚潤如，已無從據以佐證證人譚潤如所述之可信性。又本件係因被告之妻謝美慧對證人譚潤如提出相姦之告訴，證人譚潤如經臺灣桃園地方法院檢察署以99年度偵字第25844 號聲請簡易判決處刑，嗣經臺灣桃園地方法院於99年12月22日以99年度桃簡字第2923號判決判處有期徒刑2 月後，證人譚潤如始於100 年4 月8 日具狀代理告訴人對被告提出本件相姦罪之告訴，嗣證人譚潤如上開相姦案件，則經原審法院於100 年7 月13日以100 年度簡上字第84號判決駁回上訴確定，另證人譚潤如於上開案件偵查中及原審法院審理時，均否認曾與被告發生性行為，惟被告於該案則證稱與證人譚潤如確有發生性行為等情，有上開聲請簡易判決處刑書、判決書及告訴狀在卷可稽，是證人譚潤如是否係因不滿被告於上開案件證稱與其發生性行為，致其遭法院判刑確定，始主導並代理告訴人對被告提出本件告訴，實非無疑，從而證人譚潤如證稱被告主觀上有相姦之犯意，其可信性自殊值懷疑。再者，證人譚潤如雖於偵查中證稱：伊之配偶是謝誌芳介紹的，97年5 月謝誌芳還給伊5 萬元讓伊可以在97年6月到大陸結婚，謝誌芳拿5 萬元現金給伊時，他的朋友魏文華也在場云云，惟嗣於審理中竟改稱：5 萬元是林永青拿給魏文華，魏文華再拿給謝誌芳，謝誌芳再轉給伊，當時沒有其他人在場；魏文華告訴伊錢在謝誌芳那邊要伊去找他拿；（既然魏文華已經說5 萬元在他手上，你怎麼不直接向魏文華拿？）因為魏文華在上班，所以魏文華直接拿給謝誌芳云云，就其自被告處取得5 萬元時魏文華有無在場一情，前後證述不一，是其所述被告交付5 萬元以供其至大陸與告訴人結婚乙情是否屬實，已非無疑。且查被告是否可能出資供譚潤如至大陸與告訴人結婚，嗣再與譚潤如發生性交行為，而陷自己有因而罹犯相姦罪之虞，亦非無疑。且查證人譚潤如自承於卡拉OK店工作（見同上他字卷第48頁），而依被告供稱譚潤如是在卡拉OK店陪客人唱歌、喝酒的小姐，在發生關係前大約認識2 、3 個月云云（見本院卷第25頁背面），則以被告僅係因前往證人譚潤如工作之卡拉OK店飲酒唱歌而相識，彼等間並非情感深厚，而告訴人林永青亦非被告之至親好友，被告又何豈有支助證人譚潤如前往大陸地區與林永青結婚之理。是證人譚潤如上揭指、證述係被告介紹其至大陸與林永青結婚乙節，並無何補強證據足資佐證確與事實相符，而證人即本案告訴代理人譚潤如所為之指、證述復有諸多可疑之處，是本案實難遽依告訴代理人譚潤如片面之指述即認被告知悉譚潤如是有配偶之人，而仍先後與之發生性交行為。至公訴人於原審審理時雖聲請傳喚告訴人及大陸地區人民魏文華到庭作證，惟經原審法院函請海基會送達傳票予告訴人，告訴人並未到庭，且告訴人為大陸地區人民，無從拘提到庭，另公訴人迄仍無從陳報魏文華之年籍及大陸住居所供法院傳喚到庭，嗣檢察官於本院審理時亦未再行聲請傳喚告訴人及大陸地區人民魏文華到庭作證。綜上所述，本件單憑證人譚潤如有瑕疵且堪疑之上開證詞，在客觀上實無從達於使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有如起訴書所載相姦犯行之程度，本件尚有合理之懷疑存在，無從形成有罪之確信。此外，復查均無其他積極證據，足資證明被告確有公訴意旨所指之相姦犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，本件既不能證明被告犯罪，原審因而為被告無罪之諭知，經核並無不合。
八、檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴意旨以：依經驗法則，男女之間若密切交往而分離期間超過一周，離去之一方當會告知對方去處及目的，對方亦會探問分離期間之相關訊息；被告謝誌芳於偵查時供稱：當時譚潤如已經跟我在一起了，我去接機，知道她是去大陸，不知道她去結婚等情，並論及「我要請問那5 萬元是否林永青叫我轉交給譚潤如」一事（見他字卷第65頁及第49頁）；由相關卷證可知告訴人林永青認識被告之時間先於林永青認識譚潤如，依被告所自承5萬元是「林永青叫我轉交給譚潤如」一事推論，林永青與譚潤如應有金錢往來，參酌譚潤如所證述：被告謝誌芳為了對妻子有所交代，所以要譚潤如去找個結婚的對象，以免妻子懷疑；以及謝誌芳有在他大姨面前提到譚潤如已經跟別人結婚的事等情，對照被告所陳述之上情即「當時譚潤如已經跟我在一起了，我去接機，知道她是去大陸」及「林永青叫我轉交（5 萬元）給譚潤如」綜合判斷，被告既然與譚潤如關係親密，且於分離相當時日後仍到機場接機，應該知道譚潤如去大陸就是要跟林永青結婚，且以本案情節而論，被告即為此段婚姻之主導者，而指摘原審判決被告無罪係屬不當等語。惟查被告僅係因至證人譚潤如擔任陪酒、唱歌之卡拉OK店消費而相識，已難認彼等間有何深厚感情存在，關係親密，且被告與證人譚潤如又非夫妻，又有何證據認定證人譚潤如必會將其行蹤及所為之目的告知被告，暨被告亦會探問證人譚潤如分離期間之相關訊息。另被告縱有於偵查中自承5萬元是「林永青叫我轉交給譚潤如」等語，然依譚潤如供稱謝誌芳把5 萬元給伊時，並沒有說什麼云云（見他字卷第49頁），若當時被告係因證人譚潤如為前往大陸與林永青結婚，而交付5 萬元予證人譚潤如，何以雙方均未談及此話題，而被告並始終否認知悉證人譚潤如前往大陸係為與林永青結婚，至上訴意旨援引譚潤如所證述：被告謝誌芳為了對妻子有所交代，所以要譚潤如去找個結婚的對象，以免妻子懷疑云云，此乃屬臆測之詞，並無何證據可資證明，實難遽採，又被告坦承有於譚潤如自大陸返台時前往機場接機之事實，然依被告供稱伊不知道譚潤如要去大陸多久，後來譚潤如要回國打電話給魏文華，叫魏文華到機場接機，魏文華向伊借車，因魏文華是大陸人，伊不放心，就由伊開車去接譚潤如云云（見本院卷第25頁背面）。檢察官以被告於譚潤如自大陸返台前往機場接機即行認定被告自當知悉譚潤如前往大陸係為與林永青結婚，惟此乃屬推論之詞，忽略被告非無僅係基於與譚潤如之情誼而前往接機，且查林永青因在台逾期停留2 年1 月，經於95年7 月13日遭執行強制出境，嗣譚潤如於97年6 月間前往大陸，而於97年6 月10日與林永青在大陸地區福州市登記結婚，旋林永青於97年7 月22日即行申請來臺團聚，惟經內政部駁回其申請，並禁止其自95年7 月13日起5 年內入境，有內政部97年8 月15日內授移服桃縣守字第0000000000 號處分書在卷可參（見他字卷第25 頁），是以林永青非無係為圖得以再行入境臺灣之目的，而以與譚潤如在大陸地區登記結婚之方式為之，惟查被告與林永青並非至親好友，其實無幫助林永青再行入境臺灣之動機，亦無何介紹譚潤如前往大陸與林永青結婚，以使林永青得以藉來臺團聚為由申請入境之利益，並參酌譚潤如何以不在臺辦理結婚登記，則就此為特定目的、真實性存疑所為之結婚，譚潤如是否如其所述告知被告，實非無疑。是檢察官上訴意旨仍不足以認定被告明知譚潤如是有配偶之人，而仍與之發生性交行為，並應負相姦罪責。其上訴尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 施俊堯法 官 張傳栗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林盈伸中 華 民 國 102 年 10 月 16 日