台灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1828號上 訴 人 台灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 王國寬選任辯護人 李基益律師上列上訴人等因被告業務過失傷害案件，不服台灣新北地方法院101年度易字第2722號，中華民國102年6月28日第一審判決（起訴案號：台灣新北地方法院檢察署101年度偵續字第302號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告王國寬（下稱被告）犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪，判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新台幣（下同）1,000元折算1日，其認事、用法及量刑，均無違誤或不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：原審漏未審酌被告頻頻表示自己非告訴人陳萬鴻之雇主，而矢口否認犯行，犯後態度不佳，且未與告訴人達成和解賠償損害，僅量處有期徒刑4月，似嫌過輕，不符合罪刑相當原則，爰提起上訴，請撤銷原判決，更為適當刑度之判決云云。
三、被告上訴意旨略以：㈠本案施工地點即新北市○○區○○街○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋）之屋主為伊女兒王伊葦，伊僅係以屋主代理人之身分發包工程，與告訴人間並無任何契約關係。㈡伊與告訴人間縱有契約關係，亦屬承攬，並非僱傭關係，自無勞工安全衛生法適用之餘地。㈢告訴人具有拆除板模之專業能力，且明知圓盤切割器僅供切割木材之用，仍自行決定持以切割摻有鋼筋之板模，致使自身受有傷害，伊並無過失可言。㈣伊獨資經營之「龍景土木包工業」自民國99年起即已無營業事實，並未反覆實施承攬工程之社會活動，自不構成刑法上之業務行為。綜上，原判決認定伊成立業務過失傷害罪，尚有違誤，爰提起上訴，請求撤銷原判決，並為無罪之諭知云云。
四、經查：㈠按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時
，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號刑事判決意旨參照）。原審審酌被告身為雇主，疏未注意勞工安全衛生法規相關規定，且未充分保障勞工安全，致告訴人受有傷害，實有不當，兼衡其素行狀況、過失程度、犯後態度、告訴人傷勢等一切情狀，量處上開刑度暨諭知易科罰金之折算標準，尚稱妥適，並無失出或失入之情形，亦未違反罪刑相當原則，檢察官上訴意旨徒以被告犯後否認犯罪、未與告訴人達成和解等事由，指摘原判決量刑不當，無非就原審已詳加審酌暨妥適說明過之事項復事爭執，並不足取。
㈡告訴人與其胞兄陳萬泉均由被告僱用，被告實際指揮系爭房
屋整修之工作進度，並教導搭鷹架、綁鋼筋、綁板模、灌漿、拆板模等工作內容，同時提供砂輪機、鐵槌、鐵撬等工具，且負責支薪予告訴人及陳萬泉等節，業據告訴人及陳萬泉於偵查中及原審時一致結證明確（見他字卷第22至23頁，原審卷第66頁、第68頁背面、第69頁、第94至96頁），核與證人即斯時承包系爭房屋水電工程之劉沛泓於原審時證稱：被告在施工現場指揮告訴人從事灌漿、抹牆壁、堆磚塊、折板模等工作，伊則為承包性質，工作進度均自行安排等語相符（見原審卷第61頁、第63頁），參諸被告於原審時先後供稱：「我只是『叫』他（指告訴人）來工作‧‧‧我是『告訴』他們（指告訴人與陳萬泉）要做泥作的部分，我這樣『講』他們（指告訴人與陳萬泉）就會做‧‧‧」、「有做的話一天是2800元，『我』是付現金給他（指告訴人）‧‧‧大概一個月結算兩次工錢‧‧‧」、「‧‧‧『約定』如果一天工作八個小時就領多少錢‧‧‧」等情（見原審卷第33頁、第98頁背面、第100頁背面），足見被告與告訴人間就系爭房屋之整修工作確有契約關係存在，被告上訴意旨托詞以屋主代理人身分發包工程，而謂其與告訴人間並無契約關係云云，顯與實情有間，自不足取。
㈢按僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期
間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係，而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。被告就系爭房屋之整修，既實際指揮工作進度，又教導告訴人與陳萬泉如何從事搭鷹架、綁鋼筋、綁板模、灌漿、拆板模等工作，且約定按日計薪，並非必須完成特定工作始得計酬，足見告訴人與陳萬泉均係於一定時間內，依照被告之具體指示，而提供渠等勞務，具有僱傭契約之「繼續性」及「從屬性」，核與承攬契約之「特定性」及「獨立性」不同，是被告與告訴人間之契約關係，應屬僱傭，告訴人自為勞工安全衛生法第2條第1項所定「受僱從事工作獲致工資」之勞工。至證人即施工現場之前手工人楊忠臣於原審時雖證稱：「如果粉刷不好，他（指被告）也可以不要拿錢給我」等語（見原審卷第91頁背面），劉沛泓於原審時證稱：「就是做到哪裡算到哪裡」、「做到什麼部分請（款）到什麼部分」等語（見原審卷第60頁背面），陳萬泉於原審時證稱：「我們（指陳萬泉與告訴人）是做工的，做到哪裡就算到哪裡，我的意思是做幾天算幾天，做不完隔天再做」等語（見原審卷第68頁背面），然此等證詞，或係就保證自身勞務品質所發，或係就自身承攬工作所述，或係適可說明被告與告訴人間存有僱傭關係，均無從憑以認定被告與告訴人間之契約具有「工作完成始給付報酬」之性質，另陳萬泉於原審時雖證稱：「（所以你自己決定要用鐵鎚和『肉嚕仔』（台語，指鐵撬）拆除水溝工項板模嗎）對，這是看需要什麼工具」等語（見原審卷第68頁），楊忠臣於原審時證稱：「王國寬不是粉刷的師傅，他信任我做，不會指示我如何工作，他也不會指示我要做哪裡」等語（見原審卷第93頁），劉沛泓於原審時證稱：「（你剛才提到王國寬有在現場指揮，是告訴工人應該做什麼位置，還是告訴工人如何去施做？）一般是告訴工人去做什麼事情」、「（王國寬有到場指示你如何做工作嗎？）他只是指示我什麼部分要先完成」等語（見原審卷第62頁背面、第63頁背面），然此等證詞，或係就施工臨場細節所發，或係就前手工作情況所述，或係適可說明被告與告訴人間存有僱傭關係，或係就自身承攬工作陳述，均無從憑以認定被告與告訴人間之契約具有「獨立性」之本質，被告上訴意旨執此遽謂雙方為承攬關係，並無勞工安全衛生法適用之餘地云云，實不足取。
㈣依劉沛泓於原審時證稱：伊見過告訴人持鐵撬、鐵槌拆除板
模等語（見原審卷第62頁背面），陳萬泉於原審時證稱：拆除板模可用鐵槌、電鋸、鐵撬等工具，伊與告訴人曾在其他工地見過以電鋸拆除板模之方法，系爭房屋1樓門口水溝增高暨拆除板模之工作，係伊與告訴人先前完成者等語（見原審卷第66頁背面、第67頁），告訴人於原審時證稱：被告於案發當日交待伊將屋頂板模拆除後，即先行離去，嗣伊以鐵撬無法撬開板模，乃使用施工現場之圓盤切割器等語（見原審卷第95頁），暨於偵查中證稱：被告提供之圓盤切割器係供切割木頭之用，砂輪機則係切割鐵物，伊事後回想起當時切割處旁邊有鐵及鐵柱等語（見他字卷第21至22頁、第62頁），固可認告訴人先前已有拆除板模之經驗，且案發時係自行使用上開圓盤切割器拆除板模，然上開圓盤切割器係被告提供予告訴人及陳萬泉在施工現場使用之工具，業據告訴人與陳萬泉於原審時一致證述無訛（見原審卷第66頁、第95頁），而被告為告訴人之雇主，依勞工安全衛生法第5條第1項第1款、第6條第1項、第23條第1項之規定，應對防止機械、器具、設備等引起之危害，有符合標準之必要安全衛生設備，不得設置不符中央主管機關所定防護標準之機械、器具供其僱用之告訴人使用，並應對告訴人施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練，且上開圓盤切割器並不符合勞工安全設施規則及機械器具安全防護標準之規定，不適用於切割木材，亦有該切割器照片2幀及行政院勞工委員會北區勞動檢查所函文2份附卷可稽（見他字卷第5頁、第42頁、第58頁，偵續字卷第14至15頁），詎被告竟違反上開規定提供不符安全標準之工具予告訴人使用，又未對告訴人施以預防災變之必要安全教育、訓練，其對於本件事故之發生，顯有過失，且與告訴人所受傷害間，亦有相當因果關係，被告上訴意旨空言辯稱自身並無過失云云，殊不足取。
㈤被告於案發時仍為其獨資「龍景土木包工業」之負責人，平
日從事油漆及公共工程等工作等節，業據被告於偵查中自承在卷（見他字卷第74頁、偵續字卷第18頁），核與告訴人於偵查中證稱：被告當時提出「龍景土木包工業」之名片等語相符（見他字卷第22頁），參諸被告於系爭房屋整修工程中，尚得以實際指揮工作進度，並教導告訴人及陳萬泉如何從事搭鷹架、綁鋼筋、綁板模、灌漿、拆板模等工作，同時提供砂輪機、鐵槌、鐵撬等工具，且負責支薪予告訴人及陳萬泉等情，足見被告當時仍有反覆實行「土木包工」之同種類社會活動，而屬刑法上「從事業務之人」，殆無疑問，無論其是否因此獲有報酬、是否申報營利事業稅捐、是否變更勞工保險之投保單位、是否遷移戶籍地址，均不影響此認定結果，被告上訴意旨謂其案發前已無營業事實，不構成刑法上之業務行為云云，乃不足取，其所提出之戶籍謄本、勞工保險被保險人投保資料表、財政部台灣省北區國稅局三重稽徵所通知辦理「龍景土木包工業」變更或註銷登記之函文暨罰鍰繳款書、「龍景土木包工業」100年度營業人銷售額與稅額申報書等資料（見本院卷第69至78頁），亦無從援為有利認定之依據。
五、綜上所述，檢察官提起上訴泛指原判決量刑過輕，被告提起上訴猶執陳詞否認犯罪，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 周煙平
法 官 林銓正法 官 王屏夏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高麗雯中 華 民 國 102 年 11 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第284條第2項（過失傷害罪）因過失傷害人者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金，致重傷者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金，致重傷者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 2 千元以下罰金。