臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1872號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃紅錦被 告 蔣順安
蔣惠伊上 一 人選任辯護人 林瑞陽律師上列上訴人因被告妨害家庭等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度易字第62號，中華民國102年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第5283號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知林智文為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於民國101年1、2月間在桃園縣○○鄉○○街○○○號住處內，接續與林智文（所涉通姦部分，業經原審判決確定）為3次姦淫行為。嗣林智文之配偶乙○○於101年2月20日凌晨0時許與其弟丙○○及弟媳劉秀惠（所涉侵入住宅部分，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第5283號為不起訴處分）跟蹤林智文至甲○○上開住宅。乙○○與丙○○因懷疑林智文與甲○○在內通、相姦，乃通知警員前來協助處理，並為取得林智文與甲○○通、相姦之證據，竟不待員警到場，即共同基於無故侵入住宅之犯意聯絡，未經甲○○之同意，由乙○○持自備鑰匙，開啟甲○○住宅大門，共同侵入甲○○住處內，再由丙○○踹開甲○○2樓房間之房門（丙○○所涉毀損部分，未據甲○○告訴），對全裸共臥於床上之甲○○、林智文拍照。嗣桃園縣政府警察局大園分局草漯派出所員警到場處理，而查悉上情。
二、案經乙○○、甲○○訴由桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：被告甲○○相姦部分：
訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何相姦犯行，辯稱：伊係與林智文單純為性交易，並不知林智文有配偶云云。經查：
㈠被告甲○○於101年4月3日偵查中供稱：今年過年前開始
與林智文發生性關係，過年期間亦有與林智文為性行為等語（見101年度偵字第5283號卷第86頁）；於101年5月22日偵查中供稱：伊與林智文發生性關係4、5次。另有1次因生理期不方便，伊用手幫林智文打手槍。案發當天，還沒幫林智文打手槍就被抓到了等語（見上揭偵卷第116至117頁）；於原審準備程序時供稱：伊與林智文發生2至3次性交等語（見101年度審易字第2205號卷第33頁）；於原審審理時供稱：伊於1月份過年前開始與林智文有性行為，大概2、3次，都在○○○鄉○○街住處等語（見102年度易字第62號卷第73頁正、背面）；核與同案被告林智文於101年6月28日偵查中供稱：伊跟甲○○發生過3至5次之性行為，其中1次甲○○月經來，她幫伊打手槍。案發當天甲○○準備幫伊打手槍，伊太太就衝進來了等語（見上揭偵卷第126頁）；於原審準備程序時供稱：從101年1月到案發前與甲○○為2至3次性交，地點都在甲○○住處等語（見上揭審易字卷第39頁）；於原審審理時證稱：伊於過年期間在甲○○家，與甲○○發生性行為，伊性器官有插入甲○○性器官等語（見上揭易字卷第77頁、第79頁）大致相符。參以，被告甲○○於101年2月20日凌晨在桃園縣○○鄉○○街○○○號住處，與同案被告林智文全裸共臥於床上乙情，業據被告甲○○、同案被告林智文供承在卷（見上揭偵卷第67頁），並有刑案現場照片在卷可按（見上揭偵卷第41至42頁）。足徵被告甲○○於101年1、2月間在桃園縣○○鄉○○街○○○號住處內，確有與同案被告林智文為3次男女交媾之姦淫行為無訛（被告甲○○於101年5月22日偵查中自白姦淫次數雖超過3次，惟與同案被告林智文供承之姦淫次數不符，本諸罪疑唯輕原則，應認二人姦淫行為僅有3次）。
㈡同案被告林智文於101年1、2月間為被告乙○○之配偶，
有同案被告林智文身分證影本正反面影本1紙在卷可按（見上揭偵卷第31頁）。被告甲○○雖辯稱：伊係與林智文單純為性交易，不知林智文有配偶云云。但查，被告甲○○於警詢時供稱：「（你是否知道林智文與莊惠伊有婚姻關係？）我知道。」等語（見上揭偵卷第15頁背面）；同案被告林智文於原審審理時亦一度脫口證稱：「（你第一次如何跟甲○○發生性行為？…）因為甲○○偶爾來，我知道，我就說，我很久沒有跟我老婆那個了，…」等語（見上揭易字卷第79頁）。再者，證人吳亭諭於偵查中證稱：「我是乙○○、丙○○的嬸嬸，我們住在附近，乙○○和林智文在99年5月份的時候有吵架，乙○○的父母親請我來幫他們和解，當時在場人的人有我、乙○○、丙○○、林智文，還有蔣的父、母親。那天林智文承認在外面有女人，我勸他不要在外面胡搞了，叫他回來好好照顧小孩維持這個家庭。在99年7月的時候，我有用我的手機0000000000門號打電話給甲○○的手機，但他的手機是幾號，我現在不曉得。我跟他講說林智文是有老婆有小孩的人，請她不要這樣子，我有跟她講很久的話，甲○○回答說：『怎麼樣怎麼樣你恐嚇我啊，我就是要這樣』，甲○○應該是在99年7月的時候就已經知道林智文是有配偶的人。
」等語（見上揭偵卷第108頁）；而同案被告林智文於偵查中亦供稱：「（吳亭諭在99年5月份有沒有幫你們排解家庭糾紛？）那次雙方的爸爸媽媽還有乙○○的嬸嬸、弟弟都在場，地點在我中平路住處，那天是我要跟乙○○說我們不適合在一起，那時我和甲○○有一起開檳榔攤，檳榔攤生意不好，每個月我還要支付乙○○3萬元的生活費，因為金錢的問題在家裡有糾紛，那天他們有問我在外面有沒有女人，…」等語（見上揭偵卷第126頁）；另被告甲○○於偵查中亦供稱其於99年即認識同案被告林智文，同案被告林智文有請其顧檳榔攤、包檳榔等情，復不否認當時有人打電話給他，叫其小心一點等語（見上揭偵卷第116頁、第117頁）；可見證人吳亭諭上開證述非虛。參以，同案被告林智文於原審審理時證稱：伊兄、姊、父親曾到檳榔攤找伊，亦有跟甲○○說話等語（見原審卷第79頁背面）。衡諸常情，被告甲○○與同案被告林智文共同經營檳榔攤，並曾與同案被告林智文之家人見面、談話，豈會全然不知同案被告林智文之家庭狀況。又被告甲○○於偵查中供承其於101年過年期間與同案被告林智文為性行為不是性交易等語（見上揭偵卷第86頁），且被告甲○○與同案被告林智文性行為之地點均在被告甲○○住處，被告甲○○與同案被告林智文係於凌晨被查獲全裸共臥於床上，益徵被告甲○○與同案被告林智文絕非僅係單純之性交易關係。堪認被告甲○○於101年1、2月間與同案被告林智文為姦淫行為時，知悉同案被告林智文為有配偶之人甚明。同案被告林智文於原審審理時雖證稱：伊未跟甲○○提過婚姻狀況，甲○○亦未問過伊婚姻狀況。伊是直接去按摩店找甲○○，到甲○○住處性交易云云（見原審卷第76頁背面、第77頁背面、第78頁背面），要屬故為迴護被告甲○○之詞，不足為有利於被告甲○○之認定。
㈢綜上所述，此部分事證明確。被告甲○○所辯，要屬畏罪卸責之詞，洵不足採。被告甲○○相姦犯行，堪以認定。
被告乙○○、丙○○無故共同侵入住宅部分：
訊據被告乙○○、丙○○均矢口否認有何侵入住宅犯行，同辯稱：伊等進入乙○○住宅係為要取得林智文與甲○○通姦之證據，非無故侵入住宅，且伊等均不知該處係甲○○住宅云云。經查：
㈠被告乙○○於101年2月20日凌晨0時許，與其弟被告丙○
○及弟媳劉秀惠跟蹤同案被告林智文至被告甲○○上址住處。被告乙○○與丙○○於報警後，不待員警到場，亦未經被告甲○○之同意，即由被告乙○○持自備鑰匙，開啟被告甲○○住處大門，進入被告甲○○住處內，由被告丙○○踹開被告甲○○2樓房間之房門，當場發現被告甲○○、同案被告林智文全裸共臥於床上等情，業據被告乙○○、丙○○於警詢時、偵查中及原審審理時自白不諱（見上揭偵卷第18至19頁、第22至23頁、第67至68頁、第85頁、第108頁、第108之1頁、上揭易字卷第41頁背面），核與被告甲○○、同案被告林智文於偵查中證述之情節（見上揭偵卷第65至66頁）大致相符，並有刑案現場照片多幀在卷可佐（見上揭偵卷第33頁至第42頁），堪以認定。
㈡按刑法第306條第1項無故侵入住宅罪規定之「無故」，係
指無正當理由而言。所謂正當理由，不以法律明文規定者為限，即習慣上或道義上所許可，而無背於公序良俗者，亦屬之。因此，究竟有無正當理由，須依阻卻違法事由之一般原理，視其行為是否具有社會相當性為斷。次按「對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之。」、「司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得依前項規定，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票。」、「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：…三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。」、「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」刑事訴訟法第122條第1項、第128條之1第2項、第131條第1項、第131條之1分別規定甚明。本件被告乙○○、丙○○並無實施搜索被告甲○○住宅之權限，渠等既已報警，自應等待員警到場決定如何調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，以及對犯罪嫌疑人住宅實施搜索之適法性及必要性。詎被告乙○○、丙○○僅因主觀上懷疑被告甲○○與同案被告林智文在桃園縣○○鄉○○街○○○號住宅內通、相姦，並無明顯事證足信被告甲○○與同案被告林智文正在上址通、相姦，亦無不能等待員警到場處理之情事，竟為取得被告甲○○與同案被告林智文通、相姦之證據，不待警員到場處理，即由被告乙○○持自備鑰匙，開啟被告甲○○住處大門，進入被告甲○○住處內，再由被告丙○○踹開被告甲○○2樓房間之房門，對全裸共臥於床上之被告甲○○與同案被告林智文拍照，渠等所為非但違背法律保障個人居住自由之精神，亦非習慣上或道義上所許可，顯已逾越社會倫理秩序，而不具社會相當性。被告乙○○、丙○○為取得被告甲○○與同案被告林智文通、相姦之證據，侵入被告甲○○住宅，並不具正當理由，自屬「無故」甚明。又被告乙○○、丙○○均明知上址住宅係他人所有之住宅，且渠等進入該住宅，並未經所有權人或使用權人同意。無論渠等係如何取得鑰匙？渠等是否係以鑰匙開鎖進入被告甲○○住宅？渠等是否知悉該住宅為被告甲○○所有？刑法第239條之法定刑是否較刑法第306條為重？均不影響渠等係「無故」侵入被告甲○○住宅之認定至明。
㈢綜上所述，此部分事證明確。被告乙○○、丙○○所辯，
要屬畏罪卸責之詞，洵不足採。被告乙○○、丙○○侵入住宅犯行，均堪認定。
㈠核被告甲○○所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。被
告甲○○3次相姦犯行，係在密切接近之時間在同一地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，係屬接續犯，而為包括之一罪。㈡核被告丙○○、乙○○所為，均係犯刑法第306條第1項之侵入住宅罪。被告丙○○、乙○○間，有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。
原審以被告甲○○、丙○○、乙○○罪證明確，適用刑法第
第28條、第239條、第306條第1項、第41條第1項前段之規定，並審酌㈠被告甲○○無不良素行，其智識程度，為逞私慾接續為相姦犯行。兼衡被告生活狀況、犯罪動機、手段、犯罪所生危害及犯後態度不佳，顯乏悔意等一切情狀。㈡被告乙○○、丙○○二人前無不良素行，智識程度分別為高職畢業、高中畢業，家庭經濟狀況分為小康、勉持。渠等因一時短於思慮，未循合法途徑蒐證，侵害被告甲○○之居住安寧。被告丙○○係基於手足情誼，陪同其姊即被告乙○○前往，參與犯罪程度較輕。以及被告乙○○、丙○○二人犯後態度不佳等一切情狀。分別量處被告甲○○、丙○○、乙○○有期徒刑4月、拘役20日、有期徒刑2月，併諭知易科罰金之折算標準。原審認事用法，尚無不當。按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所指情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原審業依刑法第57條規定審酌被告乙○○、丙○○上述情狀，分別量處被告乙○○、丙○○前述刑度，核無違法或不當。檢察官上訴指摘原判決此部分量刑過輕，被告甲○○上訴否認犯行，均無理由，皆應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 吳鴻章法 官 楊智勝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林桂玉中 華 民 國 102 年 10 月 24 日