臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1876號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 葉國威上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易字第68號，中華民國102年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵續二字第39號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：葉國威於民國97年7月1日至99年5月17日間擔任君安證券投資顧問股份有限公司（下稱君安公司或告訴人公司）之理財專員，負責為君安公司招攬會員，係受君安公司委託從事業務之人，明知於到職時曾簽署內容為「甲方（指葉國威）任職期間，應遵守乙方（指君安公司）所訂之各項工作規則及事業體所在地政府相關法令…」等文字之同意書，且於98年6月10日簽署內容為「證券投資顧問事業之負責人、部門主管、分支機構經理人、業務人員或其他受僱人應以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務…前項人員，除法令另有規定外，不得有下列行為：…11.於有價證券集中交易市場或櫃檯買賣成交系統交易時間內，以任何方式向客戶傳送無分析基礎或根據之建議買賣訊息」等文字之證券投資顧問事業董事、監察人、經理人、主管及業務人員聲明書，並明知君安公司係以提供其所屬證券投資分析人員（下稱分析師）團隊對證券市場專業分析建議等服務，對外招攬會員，對於已入會但暫停會期之會員或已繳會費但尚未開通為會員者，無法提供此服務，且明知君安公司為保障所屬會員權益於人事管理規章第65條第1項第19款擔任理財專員不得有私帶客戶操作進出股市之規定，在98年6月19日及98年7月27日分別招攬李阿明與鄭進加，且其等各自繳納新臺幣（下同）5萬元及50萬元，而成為君安公司精準級會員及VIP級會員後，竟分別為下列犯行：㈠、先於98年7月14日股市交易時間內，以電話告知李阿明，先不需開通會員資格，並將君安公司分析在價格36.75元以下買進「中天」股票通知已啟動服務會員之訊息（下稱CALL訊），告知未開通會員服務之李阿明，另於98年7月28日將君安公司分析關於「彰源」股票CALL訊，告知李阿明。㈡、鄭進加成為會員後，因股市大盤不佳而於98年8月31日向君安公司表明暫停會員服務，詎葉國威竟於鄭進加停止會籍後，於98年9月3日股市交易時間內期間，趁與鄭進加以電話聯繫之際，以個人名義向鄭進加建議購買「洋華」股票，同時建議買賣時點、張數與價格，又於98年9月4日將君安公司分析關於「華票」股票CALL訊，告知鄭進加與未開通服務之李阿明。㈢、又於98年9月10日將君安公司分析關於「宏普」、「興富發」股票CALL訊，告知未開通會員服務之李阿明，又再以個人名義建議李阿明買賣「洋華」股票，同時建議買賣之時點、張數與價格。另於98年9月16日將君安公司分析關於「神基」、「胡連」股票CALL訊，告知李阿明，此外，再於98年9月17日以個人名義向鄭進加、李阿明建議購買「興富發」股票，同時建議買賣時點、張數與價格。㈣、為掩藏其私下報CALL訊予李阿明之行為，又於98年9月21日招攬李阿明繳納10萬元成為君安公司之VIP級會員，並於同日以個人名義分別向鄭進加與李阿明建議購買「首利」、「揚明光」與「首利」股票，同時建議買賣時點、張數與價格。㈤、鄭進加於98年9月30日告知有意再恢復會籍時，葉國威卻建議鄭進加暫緩恢復，並於98年10月6日再次以個人名義向鄭進加建議購買「興富發」股票，同時建議買賣時點、張數與價格，又於98年10月28日將君安公司分析關於「茂迪」股票CALL訊，告知暫停會籍之鄭進加，同日又以個人名義向鄭進加建議購買「康那香」股票，同時建議買賣時點、張數與價格。㈥」於98年11月16日、98年11月24日、98年12月3日、98年12月9日、98年12月30日、99年1月11日，葉國威又將君安公司分析關於「茂迪」、「新日光」、「敦陽」、「云辰」、「葡萄王」、「景岳」、「士紙」、「奇力新」、「宏普」等股票CALL訊，告知未開通會員服務之李阿明。㈦、於99年3月26日、99年4月1日以個人名義分別向鄭進加與李阿明建議購買「昇揚科」、「元太」與「昱晶」、「新日光」、「元太」等股票，同時建議買賣時點、張數與價格，另於99年4月6日建議鄭進加將「元太」換成「亞光」。㈧、於99年4月7日以個人名義向李阿明建議購買「昇揚科」、「昱晶」、「華豐」、「玉晶光」、「大立光」、「亞光」、「越南控股」等股票，同時建議買賣時點、張數與價格，另於隔
（8）日以個人名義向鄭進加建議購買「華豐」股票，同時建議買賣時點、張數與價格。㈨、於99年4月16日、99年4月22日，又以個人名義向李阿明建議購買「興富發」、「國揚」、「華豐」、「厚生」、「仁寶」等股票，同時建議買賣時點、張數與價格。葉國威明知君安公司規定已繳納會費之會員需開通會員服務，方能享受君安公司分析之CALL訊服務，未開通或暫停會籍之會員係無法享有上開CALL訊服務，又明知君安公司為保障所屬會員權益，明訂理財專員不得有私帶客戶操作進出股市之規定而為上開犯行，致鄭進加與李阿明分別以暫停會籍與從未開通會籍為由要求君安公司退費，致君安公司受有49萬3750元之損害。因認葉國威所為係犯刑法第342條第1項之背信罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（69年度台上字第1531號判決參照）。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。且證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1項）；另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。次按刑法上之背信罪，須客觀上有為他人處理事務而為違背其任務之行為，致生損害於本人財產或其他利益，主觀上有為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益之意圖始足成立。若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，或違背任務之行為並非致生損害於本人財產或其他利益之原因，即難律以本罪。再背信罪以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪；背信罪除有致生損害於本人財產或其他利益之事實外，並以行為人具有圖利自己或第三人或損害本人利益之意思為構成要件，此項犯意既屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯意（最高法院53年台上字第2429號判例、30年上字第1210號、26年上字第1246號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告葉國威涉有上開犯嫌，無非以被告之供述、告訴人公司之指訴、證人鄭進加、李阿明之證述，及告訴人公司人事管理規章、被告98年6月10日所簽署之證券投資顧問事業董事、監察人、經理人、主管及業務人員聲明書、證人鄭進加99年5月14日所填寫之折讓聲明書、被告與鄭進加及李阿明之電話錄音譯文、君安公司99年8月18日請款單、臺灣臺北地方法院100年度勞簡字第2號判決書等為其主要論據。訊據被告固坦承其曾建議鄭進加暫緩恢復會期及建議李阿明暫時不要開通會期，並於起訴書所列時間將告訴人公司之CALL訊內容告知鄭進加及李阿明，或以個人名義建議鄭進加及李阿明特定股票得買賣之時點、張數及價格，惟否認背信犯行，辯稱略以：提供投資訊息予鄭進加及李阿明，係經君安公司執行長黃炯書口頭同意，而暫停會期之鄭進加及未開通會期之李阿明，仍係君安公司會員，有義務服務鄭進加及李阿明，且鄭進加要求恢復會期時，因君安公司分析師績效不穩，其他會員有因虧損而退費情況，為避免鄭進加因虧損要求退費，始建議鄭進加暫緩恢復會期；李阿明則因有財經媒體背景及當時分析師績效不佳，始建議李阿明過一段時間等分析師績效較穩後開通會期。所為均係為安撫鄭進加及李阿明，重建會員對君安公司之信心，避免二人退費，兼顧會員及公司利益，並無圖利自己、第三人或損害君安公司利益之主觀意圖。又鄭進加退費之原因，係因鄭進加依君安公司分析師簡訊操作，績效不佳產生鉅額虧損才要求退費；李阿明退費之原因，係因李阿明已不在臺灣發展，且李阿明於伊離職二個多月後，打電話至君安公司，因君安公司服務態度不佳而要求退費，二人退費原因均與伊無因果關係等語。經查：
㈠、被告自97年7月1日起至99年5月17日止任職君安公司擔任理財專員，負責招攬會員，於到職時簽署任職同意書同意遵守君安公司訂立之工作規則及相關法令，於98年6月10日簽署內容載有「不得於有價證券集中交易市場或櫃檯買賣成交系統交易時間內，以任何方式向客戶傳送無分析基礎或根據之建議買賣訊息」等文字之證券投資顧問事業董事、監察人、經理人、主管及業務人員聲明書，並在98年6月19日及98年7月27日，分別招攬李阿明與鄭進加各自繳納5萬元及50萬元成為君安公司精準級會員及VIP級會員後，於起訴書所列各時間將君安公司之CALL訊內容告知鄭進加及李阿明，或以個人名義建議鄭進加及李阿明特定股票得買賣之時點、張數及價格，於98年9月21日再次招攬李阿明繳納10萬元成為君安公司之VIP級會員，鄭進加於98年8月31日第一次暫停會期，被告於98年9月30日建議鄭進加暫緩恢復會期，後鄭進加於98年11月3日恢復會期，於99年1月8日第二次暫停會期，嗣於99年5月14日鄭進加申請君安公司退還殘餘未使用會期之費用36萬3,750元，至李阿明係於99年8月6日申請君安公司退還會費13萬元，君安公司已退還鄭進加及李阿明上開會費等情，業據被告陳明，此部分核與君安公司指訴情節大致相符，並有卷附君安公司人事管理規章、員工人事資料卡、任職同意書、證券投資顧問事業董事、監察人、經理人、主管及業務人員聲明書、離職申請書、李阿明加入精華會員及升等VIP會員申請書、鄭進加退費之折讓聲明書、李阿明退費之折讓申請及聲明書、君安公司退還李阿明會費之匯款單、被告與鄭進加、李阿明之對話錄音光碟及譯文、君安公司CALL訊及被告與鄭進加、李阿明對話對照表（他字卷第8393號卷第8至28頁；偵續字第478號卷第25至45、58、84、97至98頁；偵續一字第12號卷第43至70頁）等可資佐證，此部分事實固堪認定。
㈡、惟查，鄭進加及李阿明向君安公司申請退費之原因，業據鄭進加於偵查及原審時，證稱略以：決定退費之原因係因輸到沒錢了，因為君安公司的梁碧霞分析師亂報牌，一下叫伊等搶進，一下叫伊等殺出，讓伊損失慘重，才想要退費；因梁碧霞分析師CALL訊內容報長虹及另一支股票讓伊虧損很多，所以伊才生氣要退費；被告報給伊的股票除中鋼、中信金有賺外，華豐及另一支股票也是賠錢，但因是伊主動要求被告報牌，所以伊沒有怨言，其他股票如華洋、興富發雖然小賠，但不記得是不是被告報牌的等語（偵續字第478號卷第67至68頁；原審卷第158至160頁），及李阿明於偵查及原審中，證稱略以：當時會加入君安公司係因好奇，且被告口才好說服伊加入，但有約定經伊同意才可起算會期，加入後依據自己分析觀察君安公司績效，認為君安公司分析不準，故不願意啟用會期，期間被告還要伊啟用會期，中間一直想退費，但被告電話打的很勤，要伊不要退費，並和伊互通大盤看法，顧慮人情面子就忍下沒退費，後來打電話去找被告找不到，君安公司還掛伊電話，才要求退費；因被告離職後，君安公司沒人理伊，服務態度不佳才想要退費；未開通會員期間，與被告彼此有討論各股訊息，被告提供訊息伊並沒有買賣，如同和自己從其他證券公司間傳的分析師電子郵件傳真稿，只是拿來觀察股票漲跌，有自己的訊息來源及判斷，被告建議的華豐有賠錢，但投入的很少也按技術面停損，但和被告所討論的訊息導致小賺或小賠，並不是申請退費的原因等語（偵續一字第12號卷第81至83頁；原審卷第160反面至163頁），足見鄭進加及李阿明向君安公司申請退費之原因，均與公訴意旨所指被告向暫停會籍之鄭進加及未開通會籍之李阿明透露CALL訊內容及私下帶二人操作進出股市等違背任務行為無關。參以君安公司提供之電話錄音檔中，鄭進加於99年5月10日與被告對話中即明確表示：「我那些會費你給我退一退...你們公司什麼老師在說什麼喔，我沒有在信那麼多，每次進的，都每次死，什麼VIP會員會賺...你每次看你老師那些電視在播的，到現在說什麼VIP會員我們這個會賺錢，結果當燒錢，都虧到一褲子屎...你們所有報過來、老師所報過來的，講好聽一點的，每次就，像「建準」買下去也死，「長虹」先前六十幾塊錢買下去也死，都買下去，到時錢變更少，我現在沒有錢可以玩了，你們自己看著辦...」等情，此有原審勘驗筆錄在卷可佐（原審卷第83頁）；而李阿明於99年7月7日去電告訴人公司表示要退費，並表明：「之前我有跟葉國威說會期我要通知他才起算，因為我人在大陸，我現在不在台灣發展，我是回來一陣子，所以我要取消會期我要退費...」，同年月13日復去電向告訴人公司表示：「加入會員時我說我根本不想參加，他（指被告）只是一直很熱心打電話給我，跟我講怎樣怎樣跟我討論股票，我也會跟他講那些有的沒有的，有些業內的消息...那是你們銷售的手法，我也知道我就加入，因為我手頭上訊息也蠻多的，但是我會跟他（指被告）溝通哪些好哪些不好，就是一直沒有起算（指會期）...（會期）要我通知才起算，那時候我有特別跟他（指被告）強調這一點...既然他（指被告）離職了，你們總應該有後續的跟我聯絡...而且已經一個禮拜了，第一次接下來就給我掛電話，我完全沒有說話餘地，第二次小姐說不是你們部門，她說她會留下訊息，我很有耐心等一個禮拜...禮拜五之前如果你們不聯絡，我就發存證信函....」，此有告訴人提供之電話錄音檔及譯文在卷可考（偵續一字第12號卷第46、63至65頁），綜合鄭進加及李阿明上開證述內容，足認鄭進加確係因依據告訴人公司CALL訊內容操作如「建準」、「長虹」股票致生鉅額虧損，始萌生退費之意，而非因依循被告私下透露之CALL訊內容及以個人名義建議所購買之股票虧損始決意退費；而李阿明則係因原經被告勸說入會後本有意退費及自身發展、告訴人公司服務態度等因素始申請退費，非因依循被告私下透露之CALL訊內容及以個人名義建議所購買之股票虧損始決意退費。是被告辯稱：鄭進加及李阿明二人退費原因均與伊無因果關係等語，實堪可採信。
㈢、又告訴人公司會員制度允許入會會員暫停會期及暫緩開通會期，會員退出會籍時可依使用期間比例退還會員會費，而鄭進加暫停會期係依告訴人公司申請程序辦理，李阿明延緩開通會期亦與告訴人公司規定無違等情，業據證人黃炯書即告訴人公司執行長於原審中證述在卷（原審卷第153至157頁），是被告固然於98年9月30日曾建議鄭進加暫緩恢復會期，及於李阿明加入會員時建議暫緩開通會期，然此係告訴人公司制度所允准，且暫緩開通會期係李阿明入會之條件，此經李阿明證述在卷（偵續一字第12號卷第81至83頁），而暫緩恢復會期係經鄭進加自行評估後參酌被告之建議而未申請恢復會期，此參鄭進加嗣於98年11月3日仍再度申請恢復會期乙節自明，是即難認被告此部分所為屬違背任務之行為，況暫停會期與暫緩開通會期並非申請退費，實際上亦未造成告訴人公司之損害。再刑法第342條第1項背信罪之成立，須以行為人違背任務之行為致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件之一，被告於起訴書所列時間將告訴人公司之CALL訊內容告知鄭進加及李阿明，並以個人名義建議鄭進加及李阿明特定股票得買賣之時點、張數及價格，固然有違告訴人公司訂定之人事管理規章及證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則，惟鄭進加及李阿明既非因被告上開於暫停會期或未開通會期期間所透露之CALL訊內容及以個人名義建議買賣股票而致鄭進加及李阿明認無須恢復或開通會期亦可同享服務始決意退費，則被告上開行為與告訴人公司所受之退費損害間並無因果關係，自無「致生損害於本人之財產或其他利益」之可言，是被告所為與刑法上背信罪之客觀構成要件不符，自難以該罪相繩。
㈣、再背信罪主觀上須有為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益之意圖始足成立，此項犯意應依證據認定，不能僅以客觀上本人利益有受損之事實，遽推定其有前項犯意。公訴意旨認被告明知將告訴人公司之CALL訊內容告知暫停會期之鄭進加及未開通會期之李阿明，並以個人名義建議鄭進加及李阿明特定股票得買賣之時點、張數及價格，違反告訴人公司訂定之人事管理規章及證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則，故認被告主觀上損害有告訴人公司本人利益之意圖。惟鄭進加於偵查、原審中證稱略以：第一次暫停會期原因係依告訴人公司傳送之簡訊投資，都虧錢，害伊到處借錢，向被告抱怨後，被告建議先暫停會期；參加告訴人公司暫停過2、3次，因為都賠錢心裡害怕故暫停會期，暫停會期期間別人報伊買股票，會問被告是否可買，伊性子急輸了沒有耐性，所以暫停一段期間會想恢復會期，以取得告訴人公司之盤整CALL訊內容，伊向被告表示要恢復會期時，被告說目前大盤景氣不好，要伊暫時不要恢復，但伊性急就要被告幫伊辦恢復等語（偵續字第478號卷第37頁；原審卷第158至159頁），及李阿明於偵查、原審中證稱略以：基於好奇及被告之勸說鼓動下始加入告訴人公司會員，期間一直想退費，但被告電話打得很勤，要伊不要退費，伊顧慮人情面子就忍下沒退費；第二次繳交會費升級則是因被告常主動打電話熱心服務等語（偵續一字第12號卷第81至82頁；原審卷第161至162頁），加以被告與鄭進加於98年9月30日之對話錄音內容，顯示被告係向鄭進加建議待大盤情勢看好再恢復會期（偵續字第478號卷第34頁電話錄音譯文）；而被告與鄭進加於99年1月8日之對話錄音內容，顯示被告係於鄭進加告知嚴重虧損後，始建議鄭進加暫停會期，待大盤情勢修正、賺錢後再加碼繳交升級會費等情（原審卷第81至83頁勘驗筆錄）。再參以被告與李阿明於98年8月13日、98年8月19日、98年9月16日之對話錄音內容，顯示被告均向李阿明表示因股市大盤不穩，故建議不要起算會期，等待時機再起算（偵續一字第12號卷第48至49、50、53至55頁電話錄音譯文）；被告與李阿明於98年9月17日、18日之對話錄音內容，亦顯示被告告以待賺錢再補繳清部分會費方法，向李阿明鼓吹繳交會費升級會員成功等情（偵續一字第12號卷第56頁電話錄音譯文），足徵被告辯稱其所為係為安撫鄭進加及李阿明，重建會員對告訴人公司之信心，兼顧會員及告訴人公司利益，並無損害告訴人公司利益之主觀意圖等語尚非無稽，難認被告主觀上有何損害告訴人公司之犯意。
㈤、至於鄭進加雖於偵查、原審中證稱略以：輸很慘後，有向被告要求報明牌，主動告知被告若賺錢將給予被告分紅等語，然亦同時證稱：被告拒絕伊，並說伊虧損太多，如果有因被告提供之股票訊息賺些錢，被告就安心了，被告也沒有要求伊給任何好處，最後因被告所報的股票也是虧損，所以也未給被告好處等語（偵續字第478號卷第68頁；原審卷第158頁），核與告訴人公司所提供之98年9月3日12時12分譯文略以：「鄭（鄭進加）：五分之一我會留給你。葉（被告）：好拉！好拉！。鄭：五分之一，我講話算話。葉：好拉，鄭大哥，我們聽這個不用這樣啦。鄭：不是，我講話算話....。
葉：不要緊啦，鄭大哥。鄭：麻煩你幫我注意一下。葉：我把你當作自己的大哥」（偵續字第478號卷第27頁電話錄音譯文）之內容大致相符，足見被告亦非因私下得向鄭進加要求紅利，始將告訴人公司之CALL訊內容告知暫停會期之鄭進加，或以個人名義建議鄭進加特定股票得買賣之時點、張數及價格，甚且於鄭進加主動表示要分配紅利時表示拒絕，是被告辯稱其並無圖利自己之主觀意圖乙節，自屬信而有據，益見被告亦無何圖取自己不法利益之意圖。綜上，公訴人所舉事證，尚無從憑以認定被告所為符合背信罪之主觀及客觀構成要件，復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之背信犯行，揆諸首揭條文及判例意旨，不能證明被告犯罪，即應為被告無罪之諭知。
四、檢察官上訴雖略以：「被告有為告訴人君安公司處理事務，而違背其任務之行為：被告於97年7月1日起至99年5月17日年間擔任告訴人君安公司之理財專員，負責招攬會員，到職時簽署任職同意書同意遵守告訴人君安公司訂立之工作規則及相關法令，表示知悉且遵守「不得於有價證券集中交易市場或櫃檯買賣成交系統交易時間內，以任何方式向客戶傳送無分析基礎或根據之建議買賣訊息」；李阿明於98年6月19日購買會員資格後並未開通會員會期，另鄭進加於98年7月27日購買會員資格後，於98年8月31日第一次暫停會期、於98年11月3日恢復會期、於99年1月8日第二次暫停會期；而被告於起訴書所載李阿明、鄭進加於非開通會期期間，將告訴人君安公司之投資建議CALL訊內容告知鄭進加及李阿明，且以被告個人名義推介鄭進加及李阿明特定股票得買賣之時點、張數及價格等節，業經原審判決認定。再告訴人君安公司人事管理規章第65條第1項第19款擔任理財專員不得有私帶客戶操作進出股市之規定，且證人即君安公司執行長黃炯書證稱：會員於未使用會期期間，原則上是暫停服務，理財專員僅能提到股盤漲跌勢、國內外財經資訊等諮詢，但不能提到個股股價、個股標的、公司正在進行之股盤分析或推介個股買賣之CALL訊內容等語，足認本件被告非屬可以提供客戶個股推介等投資建議之分析師，卻仍以告訴人受雇人身分，在鄭進加、李阿明非開通會員會期期間，私自將告訴人君安公司推介個股買賣之CALL訊內容，以及無分析基礎或根據之買賣建議，告知鄭進加、李阿明等行為，有違反證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則以及告訴人君安公司之人事管理規章，被告上述違背職務守則之行為，即屬為告訴人君安公司處理事務而違背其任務之行為。原審判決僅認被告建議李阿明暫緩開通會期、勸阻鄭進加暫緩恢復會期一事，非屬違背職務行為，然就被告洩漏告訴人君安公司CALL訊投資建議內容予鄭進加、李阿明，向鄭進加、李阿明傳送無分析基礎或根據之建議個股買賣訊息等行為，卻置之未論，有判決不備理由之違法。又被告具備為自己與為第三人不法之利益及損害告訴人君安公司之利益之主觀意圖：查鄭進加、李阿明繳交會費乃係購買告訴人君安公司會員資格及會期以獲取個股投資分析及建議等資訊，告訴人君安公司立場則是希望客戶趕快使用會期，而告訴人君安公司會員退費時，被告所任之招攬客戶之理財專員會遭追繳相當期間之績效獎金等節，亦據黃炯書證述明確，則被告為免被告訴人追回其招攬鄭進加與李阿明入會時之績效獎金，雖明知鄭進加、李阿明於非開通會期期間並無使用告訴人君安公司投資分析資訊之合法資格，竟違背上揭規定，私自推介鄭進加、李阿明買賣個股股票，甚而洩漏告訴人君安公司服務開通會期會員之CALL訊內容與鄭進加、李阿明，足見被告所辯為安撫鄭進加、李阿明方提供買賣建議云云，屬犯後飾卸之詞，被告實則有為自己，為鄭進加、李阿明不法利益及損害告訴人君安公司之利益之主觀意圖。被告於利用告訴人君安公司電話與鄭進加通話時，曾分別告以「（公司電話）有錄音」、「我們這個是公司電話，你聽的懂意思嗎？」等語（原審卷第30、32頁），且鄭進加於原審時，證述：（為何要請被告以沒有錄音的電話打給你？）知道被告不能報明牌（個股）給我，但我是希望被告私下幫我等語（原審審理筆錄第16頁），足徵被告於鄭進加、李阿明非開通會期期間，私自推介個股投資資訊予鄭進加、李阿明之行為，乃基於為他人不法利益所為，意即鄭進加、李阿明在非告訴人君安公司會員會期開通期間，仍取得與會期進行時可獲得之投資推介、顧問服務，被告所為即有圖利鄭進加、李阿明之事實，原審判決未論究被告所為何以未有意圖為第三人不法之利益之情事，逕認被告主觀上係為兼顧會員及告訴人利益，已見速斷。另被告葉國威上述犯行，亦致生損害於告訴人君安公司之財產及其他利益。查鄭進加於99年5月14日申請告訴人君安公司退還殘餘未使用會期之費用36萬3,750元，而李阿明因未曾開啟會期而於99年8月6日申請告訴人退還入會費13萬元，嗣告訴人退還鄭進加及李阿明上開會費等事，業據原審判決認定，依告訴人君安公司與鄭進加、李阿明之入會書面及退會時之折讓聲明書，可知告訴人君安公司會費之收取與折讓，乃以一定會期期間及已使用會期比例計算，本件被告所為所造成之損害，並非告訴人君安公司退費與鄭進加、李阿明之全部費用，而係其所為已直接使李阿明、鄭進加無須於會期開通時間，即可享有等同已開通會期之個股推介及投資顧問服務，而致告訴人公司受有與暫停會期期間等值之經濟利益之損失（致生損害於經濟利益），該損失隨後因告訴人君安公司以鄭進加、李阿明所繳總會費與未使用會期比例計算後退費與鄭進加、李阿明之時，造成告訴人財產上損害（致生損害於財產）。依被告撥打與鄭進加之電話錄音譯文，被告曾對鄭進加表示：我們先寫（暫停會期）兩個月，到時候看可以好了後，隨時開始恢復不就好了嘛，這樣比較省，這樣比較省錢啦，反正你打給我，你要問我什麼，我當然還是會服務你等語（偵續卷第25頁），可見被告所為造成告訴人君安公司必須承受經濟價值等同於該兩個月會員會費之利益損失之事為真實，且此事亦為被告主觀上所知悉，惟原審判決遽論被告上述行為與告訴人君安公司所受退費損害間並無因果關係，卻將前揭不利於被告之證據資料，摒棄不論，即有理由不備之違法。綜上，被告於鄭進加、李阿明未開通會員會期期間，違反告訴人君安公司工作規則，私下提供個股投資資訊及推介個股買賣予證人二人，致告訴人君安公司受有具有經濟價值之會員使用期間之損害，顯已構成刑法背信罪，原審未查，逕為無罪之諭知，認事用法，實有未洽。」然本件檢察官起訴被告之前，已為三次不起訴處分，其各次不起訴處分之理由分別略以：100年度偵字第1172號：「雖被告確有建議鄭進加暫時不要恢復會期，業據告訴代理人謝宗興指述在卷，核與鄭進加證述相符，然被告係因不忍鄭進加投資虧損擴大，始建議鄭進加考慮暫時不要恢復會期，鄭進加思索後亦同意暫時不申請恢復會期，復據鄭進加證述詳確，足認鄭進加係自我評估恢復會期繼續參與投資恐使虧損擴大，參酌被告之建議而未申請恢復會期，並非被告所得左右或決定，難認被告有何背信可言。參以鄭進加係主動要求被告告知得投資之標的，允諾投資獲利會給予紅利，並非被告所主動要求，且鄭進加投資後亦未給予被告紅利，亦據鄭進加證述屬實等情，足見被告並非基於私下得向鄭進加要求紅利，而未予接受鄭進加恢復會期之申請，難認有不法利益之意圖或損害告訴人君安公司利益之意圖，尚難率以刑法背信罪責相繩。」100年度偵續字第478號：「告訴人認被告涉犯背信罪嫌，無非係以被告建議客戶鄭進加暫停會期，致告訴人公司無法收取該段時間之會員費，且於客戶暫停會期期間私帶客戶進場玩股票，獲得分紅之利益，而認被告有違背職務之行為，並有損害告訴人及圖利自己之意圖；惟鄭進加證稱：依君安公司傳送之簡訊投資，都虧錢，害伊到處借錢，伊向被告抱怨後，被告建議伊先暫停會期，伊有交代被告若有好股票要介紹，然依被告報的股票投資一樣虧錢，伊才於98年
10 月中叫被告幫忙恢復會員資格，被告告知最近大盤不好，延至98年11月3日才幫伊恢復，然伊依君安公司傳送之簡訊投資，仍是虧損，借來投資的錢都無法清償，伊叫被告幫忙辦理退費，被告不肯，99年1月8日又是辦暫停，直至99年5月14日伊親自到君安公司才完成退費等情，核與被告所辯擔心客戶虧損，想要辦理退費，才建議暫停會期，所為係兼顧客戶與公司之利益等語大致相符，被告所辯尚非無稽，難認被告主觀上有何損害告訴人公司之犯意。又鄭進加雖證稱暫停會期期間，曾要求被告介紹好的投資標的，且承諾若有賺錢，將給予五分之一的分紅，然被告辯以此係客戶之意思，其絕不會收受分紅，每位業務員均希望分析師績效佳、客戶滿意，如此一來業務員可以開發新的客戶賺取更多獎金，業務員最不希望接到客戶抱怨電話，若非分析師績效差，業務怎會需要花時間在已繳交會費之會員身上等語，核與君安公司所提供之98年9月3日12時12分譯文「鄭（鄭進加）：五分之一我會留給你。葉（被告）：好拉！好拉！。鄭：五分之一，我講話算話。葉：好拉，鄭大哥，我們聽這個不用這樣啦。鄭：不是，我講話算話....。葉：不要緊啦，鄭大哥。鄭：麻煩你幫我注意一下。葉：我把你當作自己的大哥」之內容大致相符，是被告辯稱係為服務客戶、留住客戶才私下報股票尚非無據，難認其主觀係為圖得自己之不法利益。至被告不具分析師身分，卻私帶客戶進出股市，固有違反證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則，及君安公司之人事管理規章，然此違背職務守則之行為，與鄭進加暫停會期致告訴人公司利益受損，二者不具因果關係，亦難認係背信罪所指違背職務之行為。」101年度偵續一字第12號：「被告辯稱：因為鄭進加聽從告訴人公司分析師梁碧霞之投資建議，導致嚴重虧損，遂在電話中向伊抱怨此情，所以才會建議鄭進加暫停會員期間。也因為告訴人公司分析師梁碧霞當時之投資建議績效甚差，所以才建議李阿明先不要啟用會員期間，李阿明自己也懂，李阿明自己也不願意啟用會員期間，要是李阿明一啟用會員期間，開始投資就立即招致虧損，對告訴人公司亦會產生不良後果，至於李阿明之所以贈與伊光碟片，是李阿明主動的，伊從未要求李阿明提供餽贈。如果伊沒有在鄭進加暫停會員期間，或是李阿明尚未啟用會員期間時，保持聯繫提供一些股市資訊，會員要求退費豈不是會造成告訴人更大之損失等語。經查：加入告訴人公司成為會員之方式，均須先依照會員等級種類，繳交不同之會費後，始能取得會員資格，是即使鄭進加暫停會期，其既未要求退費，告訴人自無需退還鄭進加已收取之會費，在鄭進加暫停會員之期間，告訴人公司並不會發生不能向鄭進加收取會費的情形，暫停會員期間應不至造成告訴人公司損失。且鄭進加偵查時證稱：因為聽從告訴人公司分析師梁碧霞之分析建議投資股市，因而造成嚴重虧損，並向被告抱怨想要退費之後，被告才建議暫停會員期間，最後因為梁碧霞分析師亂報投資資訊虧損慘重才要求退費等語，有訊問筆錄在卷可稽。可證因為被告建議鄭進加暫停會員期間，鄭進加始未立即直接要求告訴人公司退費，是被告辯稱此可兼顧告訴人公司及會員之利益，尚可採信。否則，豈是強求被告在告訴人公司分析師梁碧霞之分析建議績效甚為低落之際，尚要求會員繼續投資造成更大之虧損？真正造成告訴人損失者，應是會員鄭進加、李阿明要求退費，此才是與告訴人公司損失有因果關係者，然會員依約本就有權要求退費，此觀諸卷附告訴人公司鄭進加、李阿明之折讓聲明書自明。即使鄭進加曾答應被告私帶客戶進出股市如有獲利，願給予被告五分之一之紅利，然此提議已遭被告拒絕，亦據鄭進加證述屬實，有訊問筆錄存卷可參，益證被告應無為自己不法之利益，或損害告訴人公司利益之意圖。至李阿明加入會員後一直未啟用會員之原因，其證稱乃是因為其自己均有在觀察股市，且告訴人公司在網路上之風評也不好，告訴人公司對於股市投資的分析也都不準，所以才沒有啟用會員資格，從頭到尾沒啟用會期，君安公司還要賺20000元，只退130000元等語，有訊問筆錄在卷可證，顯然李阿明未啟用會員期間之原因出於自己的決定，雖告訴人公司提出被告與鄭進加、李阿明之電話通話譯文，用以證明鄭進加暫停會員期間、李阿明不啟用會員期間，均出於被告之慫恿，而認被告有背信之犯行，然被告與鄭進加、李阿明之電話通聯譯文，僅可證明當時雙方短暫的交談，無法證明當時有此話語之緣由或動機，自應以鄭進加、李阿明在偵查時之證述，作為本案判斷之依據。綜上，被告所辯，尚非無稽，應堪採信。此外，復查無其他積極證據足認被告有何背信之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，應認被告犯罪嫌疑不足。」而原審判決已說明：「鄭進加及李阿明向告訴人公司申請退費之原因，均與公訴意旨所指被告向暫停會籍之鄭進加及未開通會籍之李阿明透露CALL訊內容及私下帶二人操作進出股市等違背任務行為無關。」檢察官上訴意旨仍謂：「就被告洩漏告訴人君安公司CALL訊投資建議內容與鄭進加、李阿明，向鄭進加、李阿明傳送無分析基礎或根據之建議個股買賣訊息等行為，卻置之未論，已有判決不備理由之違法。」云云，即有誤會。又原審判決詳細引用卷附包括錄音之證據，說明被告辯稱：鄭進加及李阿明二人退費原因均與伊無因果關係等語，實堪可採，以及被告所為與刑法上背信罪之客觀構成要件不符，自難以該罪相繩，與難認被告主觀上有何損害告訴人公司犯意等之詳細理由，所為論述與經驗論理法則並無不合，且原判決既說明：「鄭進加及李阿明向告訴人公司申請退費之原因，均與公訴意旨所指被告向暫停會籍之鄭進加及未開通會籍之李阿明透露CALL訊內容及私下帶二人操作進出股市等違背任務行為無關。」即無需說明退費如何計算，檢察官上訴僅憑己見而為與原判決不同之論述，即非可採。
五、此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指犯行，依罪疑唯輕原則，不能證明被告違反刑法第342條第1項背信罪嫌，揆諸首揭法條及判例意旨，應諭知被告無罪之判決。原審判決依憑卷內證據詳敘理由，認被告被訴罪嫌尚屬不能證明，所為論斷與經驗、論理法則無違。檢察官上訴並未提出任何證據，置原判決已明白論斷之事項於不顧，指責原判決不當，並非可取，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 邱滋杉法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 沈君融中 華 民 國 102 年 9 月 18 日