臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1056號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 吳忠夫被 告 吳遠成兼上一被告輔 佐 人上列上訴人因毀損案件，不服臺灣基隆地方法院101年度易字第655號，中華民國102年4月2日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第4459號、4460號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳遠成共同犯損害債權罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
吳忠夫共同犯損害債權罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
事 實
一、吳忠夫與吳遠成係父子，前因吳遠成係台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）之債務人，經台新銀行訴請臺灣基隆地方法院民事簡易庭訴請吳遠成、吳忠夫及楊映宇塗銷所有權移轉登記。並於民國100年5月31 日經臺灣基隆地方法院民事簡易庭以100年基簡移調字第18號調解筆錄宣告二造調解成立而告確定，調解成立內容為：㈠吳忠夫願將其坐落於基隆市○○區○○段○○○○○○○○號土地應有部分分別為壹萬分之玖拾參、壹萬分之參拾柒及門牌號碼為基隆市○○區○○街000000000街○00巷00號4樓之建物應有部分全部（下稱系爭房地）於98年12月23日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為相對人楊映宇所有。㈡相對人楊映宇願將其坐落於基隆市○○區○○段○○○○○○○○號土地應有部分分別為壹萬分之玖拾參、壹萬分之參拾柒及門牌號碼為基隆市○○區○○街000000000街○00巷00號4樓之建物應有部分全部於94年11月24日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告吳遠成所有。詎吳忠夫因另積欠新光人壽股份有限公司（下稱新光人壽公司）債務，在債權人台新銀行於101年1月5日持上開調解筆錄向地政機關辦理登記時，發現上開不動產業於100年12月12日遭新光人壽公司聲請臺灣基隆地方法院另案強制執行債務人吳忠夫上開不動產，而遭同法院通知地政機關為查封登記。吳忠夫、吳遠成二人明知上開不動產業經法院調解成立，應返還登記與吳遠成，竟於將受強制執行之際，基於損害債權人台新銀行債權不法意圖之犯意聯絡，於101年4月10日先與新光人壽公司達成和解，經查封債權人新光人壽公司於同日撤回執行，並經基隆市信義地政事務所於101年4月16日塗銷查封登記，吳忠夫乃於101年5月2日將上開土地以買賣為原因關係移轉登記與不知情之蘇庭賢，蘇庭賢則代償渠積欠新光人壽欠款約新台幣（下同）100萬元，另支付吳忠夫與吳遠成30萬元而處分之。
二、案經台新銀行訴請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院準備程序中，均同意有證據能力，並均於審理時表示沒有意見（見本院卷第24頁、37頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力，均合先敘明。
二、非供述證據部分：至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告二人對於上揭事實均坦承不諱（見本院卷第37頁），核與證人即告訴代理人台新國際商業銀行股份有限公司陳意婷之指訴、證人蘇庭賢之證詞相符，並有不動產異動索引、土地登記申請書影本、土地買賣移轉契約書影本、建築改良物所有權買賣移轉、契約書、土地爭執稅免稅證明書影本、地政規費徵收聯影本、吳忠夫印鑑證明影本、臺灣基隆地方法院基院慧97執慎字第11243號債權憑證、臺灣臺北地方法院民事庭100年度北簡字第13610號宣示判決筆錄、臺灣基隆地方法院100年度基簡移調字第18號民事調解筆錄暨該案卷宗影本、臺灣基隆地方法院100年度司執字第25620號影卷、基隆市信義地政事務所101年1月5日101基信駁字第000001號土地登記案件駁回通知書等在卷可資佐證，況查：
㈠按刑法第356條之損害債權罪，係以保護債權人之債權受償
可能性為其規範目的。所謂「債務人」者，係指在執行名義上負有債務之人，因此本罪必須以債權人業已取得執行名義為其前提條件，而執行名義，則以強制執行法第4條第1項各款所定之情形為限（最高法院55年度台非字第118號判決、53年台度非字第143號判決參照）。次按民事訴訟法第416條第1項規定：「調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。」及同法第380條規定：「和解成立者，與確定判決有同一之效力。」，強制執行法第4條第1項第3款亦有規定依民事訴訟法成立之和解或調解得為執行名義。再按刑法第356條中所謂「將受強制執行之際」，係指債權人對債務人取得執行名義起，至強制執行程序完全終結前之此一期間而言。因此，債權人已取得執行名義，且該執行名義已具備形式之合法要件，債務人即不得處分其財產以損害債權，否則應論以刑法第356條之罪（臺灣高等法院暨所屬法院67年度法律座談會研討結果參照）。
㈡本件台新銀行與被告吳忠夫、吳遠成及案外人楊映宇就本案
系爭房地塗銷所有權移轉登記聲請調解，經臺灣基隆地方法院基隆簡易庭100年度基簡移調字第18號調解成立（下稱本案執行名義），調解內容自與確定判決有同一之效力，告訴人台新銀行即取得執行名義，自不待言。又觀之執行名義即調解成立內容為：「一、相對人吳忠夫願將其坐落於基隆市○○區○○段○○○○○○○○號土地應有部分分別為壹萬分之玖
拾參、壹萬分之參拾柒及門牌號碼為基隆市○○區○○街○○巷○○號4樓之建物應有部分全部（建號為基隆市○○區○○段○○○○號）於98年12月23日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為相對人楊映宇所有。二、相對人楊映宇願將其坐落於基隆市○○區○○段○○○○○○○○號土地應有部分分別為壹萬分之玖拾參、壹萬分之參拾柒及門牌號碼為基隆市○○區○○街○○巷○○號4樓（建號為基隆市○○區○○段○○○○號）之建物應有部分全部於94年11月24日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為相對人吳遠成所有。」從而，相對人吳忠夫、吳遠成（即被告2人）當然均係本案執行名義（即調解成立）上負有債務之人。
㈢另刑法第356條損害債權罪之成立，以其損害行為在「將受
強制執行之際」為要件，而所謂受強制執行之際，係指債權人對債務人取得執行名義起，至強制執行程序完全終結前之期間而言，亦即債權人業已取得執行名義，而隨時可以聲請執行之情形。查被告吳忠夫明知其名下所有之土地，業於
100 年6月2日調解成立應塗銷移轉登記回復至被告吳遠成名下，自屬明知本件處於隨時將受強制執行之際。又本件雖於半年後即100年12月9日，因被告吳遠成積欠房貸新台幣94萬餘元，經抵押權人新光人壽公司為查封登記，致告訴人於101年1月5日向地政機關聲請辦理塗銷移轉登記，遭駁回申請，而暫時無法完成執行，但本件仍處於強制執行程序完全終結前之期間甚明。而本件因被告二人怠於履行本案執行名義（即調解成立內容）之債務，並任由房貸逾期遭查封後，竟於查封債權人新光人壽公司於101年4月10撤回強制執行聲請並啟封後，於101年5月2日仍將系爭房地移轉登記予不知情之案外人蘇庭賢，使債權人台新銀行上揭調解筆錄之債權落空，足認被告二人當有損害告訴人債權之主觀犯意甚明。
二、綜上所述，依卷內所存證據，足認被告二人於本院審理中出於任意性之自白與事實相符，從而本件事證明確，被告二人犯行堪以認定。
參、論罪科刑及撤銷原判決之理由
一、核被告二人所為，係犯刑法第356條之損害債權罪。被告二人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告二人利用不知情之蘇庭賢等遂行其犯行，為間接正犯。
二、本件原審不查，誤為被告二人無罪之諭知，其認事用法尚有違誤。檢察官提起上訴，主張原審判決被告無罪為不當，其上訴為有理由，應由本院撤銷原判決並自行改判。爰審酌被告二人所為，毀損告訴人權益甚大，及被告二人於犯後均知悔悟，坦承犯行而態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告吳忠夫前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表一份在卷可參，經此刑之教訓，當知警惕，量無再犯之虞，因認所宣告之刑，以不執行為適當，爰並宣告緩刑2年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第356條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 7 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃瑞華
法 官 游士珺法 官 吳冠霆以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 梁駿川中 華 民 國 102 年 8 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第356條（損害債權罪）債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。