臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1116號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 陳天生選任辯護人 林妍君律師
高奕驤律師被 告 沈萬旭
張永威上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣桃園地方法院101年度易字第851號，中華民國102年4月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵續字第319號、101年度偵字第12282號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、沈萬旭與真實姓名人別不詳綽號「黑仔」之成年男子，為教訓李應忠而有意找人出面毆打李應忠，於民國99年3月23日晚間某時，適有林凱強撥打電話詢問沈萬旭有無賺錢之機會，沈萬旭即表示林凱強如來幫忙可提供酬勞，林凱強即帶同黃志仁、范勝安、林忠翰（上開4人所涉共同傷害犯行，業經臺灣桃園地方法院101年度簡上字第196號判決有罪確定）及張永威等5人，前往沈萬旭當時居住之新北市○○區○○○村00號後方砂石場附近空地與沈萬旭、「黑仔」碰面，沈萬旭、「黑仔」即與林凱強、黃志仁、范勝安、林忠翰、張永威基於共同傷害之犯意聯絡，先提供李應忠之相片予林凱強、黃志仁、范勝安、林忠翰及張永威辨認，沈萬旭與「黑仔」再開車導引由黃志仁所駕駛、搭載林凱強、林忠翰、范勝安及張永威之車牌號碼00-0000號自用小客車，至李應忠位於桃園縣八德市○○街○○號之住家附近繞一圈，並指明李應忠之住家所在後，沈萬旭、「黑仔」即先行離去，推由林凱強、黃志仁、范勝安、林忠翰、張永威等5人於李應忠上開住處附近埋伏等候，至99年3月24日凌晨0時36分許，李應忠自其住處步行外出欲發動機車時，由黃志仁、范勝安於上開小客車上等候接應並把風，林凱強、林忠翰及張永威等3人即分持木棍、棒球棍下車揮打李應忠之身體，林凱強同時以手機拍攝過程，致李應忠受有左手肘瘀青紅腫及背部多處瘀青紅腫等傷害；林忠翰另單獨基於強制犯意，為免李應忠騎乘機車逃逸，徒手奪取李應忠手持鑰匙串後，棄置於路旁（林忠翰所涉強制犯行，業經臺灣桃園地方法院100年度桃簡字第1846號判決有罪確定）。嗣因李應忠大聲呼救，經鄰人外出查看，林凱強、林忠翰及張永威即乘坐黃志仁、范勝安在旁接應之上開小客車逃逸。嗣經李應忠報警處理，並於現場扣得球棒1支（無證據證明為被告或共犯所有）及與本案無關之鐵棍1支，另經警調取現場監視錄影並依車牌號碼循線查悉前情。
二、案經李應忠訴由桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、有罪（被告沈萬旭、張永威）部分
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查證人李應忠、林凱強於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，其等於原審時，業經依法傳訊到庭而為陳述，並由檢察官、被告及辯護人等對之行使詰問權，其等於警詢時所為之陳述，查無具有較可信之特別情況，被告沈萬旭於原審時並爭執其證據能力（見原審易字卷第31頁），是揆諸首揭說明，證人李應忠、林凱強於警詢時之陳述，無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人李應忠、林凱強於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，業經具結，均查無證據證明上開證人等於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，有顯不可信之情形，是其等上開陳述自得作為證據。又證人李應忠、林凱強於原審時，並均經以證人身分傳訊到庭作證，進行交互詰問，予以被告對質詰問之機會，保障其訴訟上之權利，本院審理時，並再提示其等上開偵訊時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告及辯護人依法辯論，完足證據調查之程序，是上開證人等於偵查時之陳述，均具有證據能力並得採為證據。被告沈萬旭於原審時爭執證人李應忠、林凱強偵查時證言之證據能力（見原審易字卷第31頁），並無理由。
三、按測謊技術係本於心理學及生理學之理論為基礎，並佐以科學儀器詳實記錄受測者應答時之各項反應，復由專業人員進行問題設計及結果判讀，所得測謊結果自具有相當之可信性；倘測謊人員具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一依據，但非無證據能力（最高法院99年度台上字第2425號、98年度台上字第2408號判決意旨參照）。卷附法務部調查局101年5月16日調科參字第00000000000號測謊報告書，係檢察官囑託法務部調查局對被告沈萬旭進行測謊鑑定之結果，測謊鑑定前已徵得被告之同意，有測謊同意書（見外放測謊鑑定過程參考資料卷第2頁）在卷可佐，而鑑定之施測人吳家隆具備測謊之專業知識，亦有法務部調查局結業證書（見外放測謊鑑定過程參考資料卷第10頁）在卷可稽；又依卷附測謊鑑定過程參考資料（包括測謊程序說明、身心狀況調查表、數字測試生理紀錄圖、測謊問卷內容題組、生理紀錄圖、測謊儀器運作情形、測試測謊施測環境評估等資料）顯示，相關測謊環境良好，無不當外力干擾，測謊之儀器運作正常，測前被告無服用藥物或飲酒，身體狀況正常，堪認本件測謊鑑定已符合測謊基本形式要件，測謊鑑定書應有證據能力。被告沈萬旭於原審時爭執測謊報告書之證據能力（見原審易字卷第31頁），並無理由。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5有明文規定。本案其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告沈萬旭、張永威於原審及本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
貳、認定事實之理由及證據：
一、訊據被告張永威就上開傷害犯行，於原審及本院審理時均坦承不諱。訊據被告沈萬旭固坦承有與綽號「黑仔」之人一同到其住處附近之空地與林凱強等人碰面，惟矢口否認有參與上開傷害之犯行，辯稱：當時是林凱強打電話來問有沒有賺錢的機會，而伊旁邊是「黑仔」，「黑仔」就叫林凱強過來，後來伊的確有跟「黑仔」到住處附近的空地與林凱強及其友人黃志仁、范勝安、林忠翰、張永威等人見面，但伊知道「黑仔」是要叫林凱強等人去打另外一個人，要給他們錢，伊就說你們自己去講，不要牽扯到伊。李應忠自身樹敵頗多，伊根本就不認識李應忠，亦無任何恩怨，並無動機目的委託林凱強等人去毆打李應忠云云。經查：
(一)99年3月24日凌晨0時36分許，係被告張永威與林凱強、黃志仁、范勝安、林忠翰共5人埋伏於告訴人李應忠位於桃園縣八德市○○街○○巷內住處附近，一見李應忠出外騎乘機車，被告張永威、與林凱強、林忠翰即下車並持球棒、木棍等棍棒毆打李應忠，致李應忠受有左手肘瘀青紅腫及背部多處瘀青紅腫等傷害，林凱強並以手機拍攝毆打過程，另林忠翰於毆打過程中為免李應忠騎乘機車逃逸，徒手奪取李應忠手持鑰匙串等節，業經被告張永威於偵查及原審時坦認無訛（見偵續字卷第28至32頁，原審易字卷第29頁背面、139至145頁），核與證人即告訴人李應忠、證人即共犯黃志仁、林凱強於偵查及原審時（見偵字卷第89至91、98至99頁、偵緝字卷第28至31頁、偵續字卷第28至30、33至36頁、原審易字卷第83至10 0頁）、證人即共犯林忠翰、范勝安於偵查時證述（見偵字卷第91頁、偵緝字卷第28至30頁）大致相符，並有李應忠之財團法人恩主公醫院診斷證明書、現場遺留球棒及監視錄影畫面翻拍照片3張、8P-7555車籍查詢-基本資料詳細畫面在卷可參（見偵字卷第56至59頁），且林凱強、黃志仁、林忠翰、范勝安亦因上開犯行而經原審法院101年度簡上字第196號判決有罪確定等情，復有上開判決在卷可參（見原審易字卷第24至27頁），是上開事實，堪以認定。
(二)被告沈萬旭雖否認有參與上開犯行，然查：
1、證人林凱強於99年11月16日偵查時證稱：伊當時打電話給沈萬旭，表示最近沒有收入，請他介紹機會給伊，沈萬旭就說馬上就有機會，所以伊就去鶯歌找沈萬旭，沈萬旭稱有人要教訓李應忠，達成就可以拿紅包，並提供李應忠的生活照讓我們辨識，還有告訴我們李應忠的機車車牌號碼、固定出門騎乘機車的時間，後來看到有一男子從沈萬旭所說之住處走出並騎乘機車，伊就跟林忠翰、張永威從車上拿出木棒打人，黃志仁、范勝安則待在車上，打完李應忠後，伊有打電話給沈萬旭，紅包是2萬元，是大家平分等語（見偵字卷第89至90頁）；其於100年5月17日偵查時證稱：沈萬旭有叫我們去打李應忠，大概是晚上11、12點左右毆打李應忠，隔天早上7、8點在桃園火車站後站，伊去向沈萬旭領取酬勞，其他人就在黃志仁家等，伊拿到錢就帶他們去凱悅唱歌。沈萬旭有說沒有幫他解套，他外面都是人，以後不要讓他遇到，所以一開始伊說不是沈萬旭要他們去打人等語（見偵緝字第791號卷第29至30頁）；另於100年9月20日偵查時證稱：案發當天伊原本跟黃志仁、范勝安、林忠翰、張永威在黃志仁家，然後伊打電話給沈萬旭，問有沒有賺錢的門路，沈萬旭就叫伊過去找他，然後我們5人就一起過去，沈萬旭就拿李應忠的照片、告訴伊車牌號碼，然後開車引導我們在李應忠家附近繞一圈，還告訴我們李應忠的住處、幾點會出來、騎哪一台機車，然後還要伊拍照給他看，證明我們有去做，之後沈萬旭就離開了，我們等了一會，就看見李應忠出門，伊、林忠翰、張永威就拿了車上的球棒去打李應忠，然後邊用手機錄影，再傳給沈萬旭，沈萬旭隔天在桃園火車站後站小吃店有拿2萬元給伊，然後大家就拿去吃吃喝喝等語（見偵續字卷第33至36頁）；另於原審時證稱：案發前伊跟黃志仁、林忠翰、范勝安、張永威在黃志仁家，伊打電話問沈萬旭有無賺錢的機會，然後5個人一起去沈萬旭鶯歌的家附近找他，是伊下車跟沈萬旭談的，然後沈萬旭就開車引導我們去李應忠家附近拿李應忠的生活照給我們看，也有說機車車牌，要我們教訓李應忠，但沒有說為什麼要教訓李應忠，沈萬旭有說要我們證明有實際去毆打李應忠，所以我就用手機錄影，然後沈萬旭就離開了，我們在李應忠家附近等了約40分鐘，看到有人就是照片中之人，並騎乘該部機車，所以伊跟林忠翰、張永威就下車打李應忠，是拿木棒打的，現場遺留的木棍是張永威丟在現場，鐵棍並不是我們帶去的，過程伊都有用手機拍攝下來，隔天去找沈萬旭拿錢之前有傳給沈萬旭等語（見原審易字卷第88至95頁背面）。故依證人林凱強所述，當時係為尋找賺錢機會而聯繫被告沈萬旭，被告沈萬旭就委請林凱強等人去毆打告訴人李應忠，林凱強等人事後也有向被告沈萬旭領取酬勞。
2、證人即被告張永威於原審準備程序時供稱：當天是黃志仁找伊過去，因為有人要他處理事情、有錢可以拿，後來伊、黃志仁、林凱強、林忠翰、范勝安共5人一起過去，先去被害人住處附近的砂石場，有兩個男子拿李應忠的照片給我們看，其中一個男子就是沈萬旭，後來是伊、林忠翰、林凱強下車打人，是拿球棒打的等語（見原審易字卷第29頁背面）；其於原審102年3月5日審理時以證人身分證稱：案發前一天在黃志仁家中，伊、林凱強、黃志仁、范勝安、林忠翰都在，當時黃志仁問林凱強有沒有賺錢的門路，林凱強想到沈萬旭是他的教練，就打電話給沈萬旭詢問，打完電話，林凱強有轉述說去幫忙處理一件事就有錢可以拿，我們5個人就一起去找沈萬旭。當場有2個人在那邊等我們，其中1個就是沈萬旭，伊不認識另外1個人，是林凱強、黃志仁下車跟他們談的。後來沈萬旭有拿李應忠照片給林凱強、黃志仁看，再拿進車子給我們看，然後就將照片收走了，意思就是要修理這個人，當時應該也是林凱強或黃志仁轉達的，伊也有看到沈萬旭跟另外一個人在交談，然後就到李應忠家外面等。黃志仁車上就有放球棒、木棍，所以就拿車上的棍棒毆打李應忠，過程也有被林凱強用手機錄影下來，目的是要拍給沈萬旭他們看，後來回黃志仁家也有看到林凱強用手機傳出去，伊有看過影像，但是因為很暗看不出來，不過有聲音。後來伊自己沒有拿到錢，但是知道是拿到2萬元，伊有跟林凱強、黃志仁等人一起去吃吃喝喝。至於為什麼要修理李應忠，伊也不清楚原因，也不知道實際上是何人要修理李應忠等語（見原審易字卷第139至145頁）。故依證人張永威所述，當時的確是由林凱強先與被告沈萬旭聯繫，但與被告沈萬旭碰面時，尚有另外一個姓名年籍不詳之男子在場，只是被告沈萬旭跟另外一名姓名年不詳之男子在交代事情時，是林凱強、黃志仁下車與該2人洽談。
3、證人黃志仁於原審時證稱：當天林凱強因為缺錢就打電話聯繫某人，然後就去鶯歌砂石場附近，現場有一名綽號「黑仔」的人跟沈萬旭，是林凱強下車跟他們談話，伊下車上廁所的時候有看到林凱強跟「黑仔」談話，伊不是很清楚沈萬旭有沒有拿李應忠的照片給林凱強等語（見原審易字卷第96至100頁）。故證人黃志仁亦證稱當天確是由林凱強先以電話聯繫後，其等始前往與被告沈萬旭碰面，見面時除被告沈萬旭外，另有一綽號「黑仔」之人在現場，是林凱強下車與被告沈萬旭、「黑仔」之人商談要去修理告訴人李應忠之事，證人黃志仁亦有下車，但實際上是去上廁所。
4、綜上證人林凱強、張永威、黃志仁所證互核可知：⑴案發當天係林凱強打電話聯繫被告沈萬旭詢問有無賺錢機會
後，被告張永威與林凱強、黃志仁、林忠翰、范勝安等始前往被告沈萬旭家附近空地與被告沈萬旭碰面。而被告張永威與黃志仁均證稱與被告沈萬旭碰面時，沈萬旭方面另有一人在場，被告沈萬旭及證人黃志仁則均稱該人為綽號「黑仔」之成年男子，是堪認被告張永威與林凱強等人與被告沈萬旭碰面時，係被告沈萬旭與綽號「黑仔」之成年男子一同到場與被告張永威與證人林凱強等人碰面。
⑵又被告張永威及證人林凱強均稱在被告沈萬旭家附近碰面時
，係被告沈萬旭提供告訴人李應忠照片給被告張永威、證人林凱強等人觀看，以辨識要教訓的對象長相，足認被告沈萬旭非但與林凱強聯繫碰面，更交付李應忠之照片予證人林凱強，顯見被告沈萬旭對於本次毆打教訓李應忠之事有所知悉；且證人林凱強更證稱毆打李應忠過程中有錄影，最後有將錄影檔案傳送給被告沈萬旭，並向被告沈萬旭領取報酬2萬元，益徵被告沈萬旭有參與本次傷害告訴人李應忠之犯行。⑶雖證人林凱強於上開偵查、原審時歷次證述中，均未提及「
黑仔」在場，與上開證人黃志仁證述現場另有一綽號「黑仔」之人，林凱強係與「黑仔」在談話等語，互有出入。然查：證人林凱強於原審時已證稱：「黑仔」是否在場，其已不記得等語（見原審易字卷第92頁），而被告沈萬旭係證人林凱強之拳擊老師一節，則為被告沈萬旭所自承（見偵緝字卷第24頁、偵續字卷第53頁），並經證人林凱強於偵查時證述屬實（見偵續字卷第33頁），顯見被告沈萬旭與證人林凱強早有認識，彼此較為熟識，是證人林凱強應係就與被告沈萬旭見面時之記憶有所模糊，故僅證述其原本熟悉且確定有交談之被告沈萬旭而已。另證人黃志仁於原審時證稱：伊對被告沈萬旭有印象，案發當天不知道有沒有看到沈萬旭，但有看到綽號「黑仔」之人。「黑仔」在鶯歌地區小有名氣，有見過幾面，所以認得出來等語（見原審易字卷第96頁背面、第98頁背面），顯見證人黃志仁與被告沈萬旭並不熟識，惟早已知悉「黑仔」其人，故證人黃志仁當係因不認識被告沈萬旭，所以只對於較有名氣的「黑仔」有記憶。衡諸常情，一般人在與多數人碰面時，對於原本熟悉之人印象必然較為深刻，故在被告沈萬旭住處附近空地碰面時，證人林凱強確認被告沈萬旭在場、證人黃志仁確認「黑仔」在場，兩人說詞並無衝突不符。再者，證人黃志仁於原審時雖證稱：當時伊有下車上廁所，林凱強跟何人說話伊沒有記得很清楚，好像是跟「黑仔」等語（見原審卷第96頁背面、97頁），然其既無法確認證人林凱強實際談話對象為何人，所稱「好像是跟黑仔」等語，顯係猜測之詞，自無從執以否定證人林凱強關於當天其係與被告沈萬旭交談之證述。是證人林凱強、黃志仁所述，尚難認有何矛盾不符之處。
⑷從而，依上開證人等所述，足認本件傷害告訴人李應忠之犯
行，係被告沈萬旭與「黑仔」找來被告張永威及林凱強、黃志仁、范勝安、林忠翰等人對李應忠下手，且被告沈萬旭另提供李應忠之照片供被告張永威及林凱強等人辨識，事後證人林凱強亦有將過程錄影下來，並傳送給被告沈萬旭及「黑仔」，以領取報酬2萬元等事實，應堪認定。
5、至證人黃志仁、林忠翰、范勝安於偵查中雖先稱：有拿到4,000元，又改稱沒有拿到錢云云，被告張永威於偵查時亦稱事後沒有拿到錢云云。然查：證人林凱強於偵查及原審時均證稱：有拿到被告沈萬旭給的酬勞2萬元，並稱後來是讓大家吃吃喝喝花用掉了等語，被告張永威、證人黃志仁、范勝安、林忠翰亦均稱：確實有一起吃吃喝喝等語（見偵緝字卷第28至30頁、原審易字卷第142頁），是被告張永威、證人林凱強、黃志仁、范勝安、林忠翰等人，於事後確有取得2萬元報酬，並供做參與本件犯行之人吃喝玩樂用盡無誤。另證人即被告張永威於原審時雖證稱：林凱強於案發後，是在黃志仁家中將錄影的檔案傳送給他人等語（見原審易字卷第144頁背面），然證人林凱強於100年9月20日偵查時證稱：
是案發後隔天去找沈萬旭時，用藍芽傳到沈萬旭的手機等語（見偵續字卷第34頁），於原審時則證稱：錄影檔案是在隔天拿錢之前，先傳給沈萬旭，再約在桃園後火車站見面拿錢等語（見原審易字卷第91頁），是就林凱強傳送案發現場錄影檔案予被告沈萬旭之時間、地點，其等所證或有不符之處，惟被告張永威與證人林凱強為上開證述之時間，距離99年3月24日案發時間，均已超過1年以上，是其等此部分記憶，或有因時間經過而淡忘致生出入之可能，但其等就林凱強確有拍攝毆打李應忠時之現場畫面，並將檔案傳送出去之主要事實，所證並無二致，且其等於事後既取得報酬，上開錄影檔案應已交付給被告沈萬旭及「黑仔」無誤，至於傳送錄影檔案之時間、方式，並不影響此本件傷害犯罪事實之認定，亦非得執以推論被告張永威、證人林凱強關於被告沈萬旭之指證為虛偽。
(三)被告沈萬旭雖另以前揭情詞置辯，惟查：
1、被告沈萬旭雖辯稱：當時係與「黑仔」一同與林凱強等人碰面，但都是「黑仔」在交代事情，伊聽到「黑仔」是要林凱強等去教訓他人，伊就表示你們自己去講，不要牽扯到伊云云；證人黃志仁於原審時亦附和其辯詞，證稱：應該是「黑仔」叫林凱強去辦這件事，因當時沈萬旭有用臺語很大聲講你們的事情你們自己去講云云（見原審卷第98頁）。然查，林凱強等人在被告沈萬旭家附近空地與被告沈萬旭、「黑仔」碰面時，被告沈萬旭有交付李應忠照片供其等辨認、帶領林凱強、張永威等人至李應忠住處附近瞭解環境並等候，甚至交付報酬等情，均已如前述；而林凱強等人與被告沈萬旭見面時，黃志仁只有因上廁所而下車一小段時間，故並無法確認林凱強係與何人對話一節，業經證人黃志仁於原審時證述明確，有如前述，然其卻能明確記憶被告沈萬旭於現場時有稱：你們的事情你們自己去講等語，顯與常情有違，其真實性並非無疑。況被告沈萬旭於偵查時，仍要求林凱強幫忙解套，並以外面都是人不要讓他遇到等語威嚇林凱強，致林凱強一度否認係受沈萬旭委託等情，業經證人林凱強於100年5 月17日偵查時證述明確（見偵緝字卷第30頁），足見被告沈萬旭於案發後，仍急欲撇清與本案之關係，是縱認被告沈萬旭於案發當天有自稱：你們自己去講，不要牽扯到伊等語，亦無非係要求林凱強等人如東窗事發，應自行承擔全部犯行，尚非得執以推翻前開被告沈萬旭確有參與本件犯行（提供告訴人李應忠之照片供辨認、帶領林凱強等人至李應忠住處附近瞭解環境並等候、交付報酬等）之事證，而為有利被告沈萬旭之認定。至被告沈萬旭另辯稱係因與林凱強有嫌隙，林凱強故意設詞陷害云云，然查被告沈萬旭就其與林凱強產生嫌隙之原因，於偵查時先供稱：係因林凱強逃家來找伊，向伊要錢，伊拒絕云云（見偵緝字卷第25頁），其後改稱：係林凱強逃家後，伊幫林凱強向朋友借住處，林凱強卻將該處弄得亂七八糟云云（見偵緝字卷第31頁），所供前後不符，已無從採信，況林凱強若真與被告沈萬旭有所嫌隙，在其缺錢花用之時，亦無主動向被告沈萬旭詢問有無賺錢方法之理，故被告沈萬旭上開所辯，亦屬無據。
2、被告沈萬旭另辯稱：李應忠自身樹敵頗多，伊與李應忠並不認識，無動機毆打李應忠云云。然查，委請被告張永威、證人林凱強等人毆打李應忠之人，為被告沈萬旭與「黑仔」，並非僅有被告沈萬旭1人，或許係「黑仔」與李應忠有所怨隙，或是另有他人委託被告沈萬旭或「黑仔」教訓李應忠，但均因「黑仔」未到案以及被告沈萬旭否認犯行而無從得知，姑不論告訴人李應忠在外是否有眾多仇家，但本件確實係被告沈萬旭與「黑仔」委請被告張永威、證人林凱強等人毆打李應忠，被告沈萬旭空言李應忠仇家甚多，而辯稱本件傷害犯行與其無關云云，自非足採。
(四)按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決要旨參照）。查：被告沈萬旭與「黑仔」委請被告張永威、證人林凱強等人毆打李應忠，並提供李應忠之照片供辨認、帶領張永威與林凱強等人至李應忠住處後，再由張永威、林凱強等人下手實行，事後並交付報酬，是被告沈萬旭對於上開傷害李應忠之犯行，顯然事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為，揆諸上開說明，被告沈萬旭為共同正犯，併予敘明。
二、綜上所述，本件事證已臻明確，被告沈萬旭、張永威犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑及駁回上訴之理由
一、核被告沈萬旭、張永威所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告沈萬旭、張永威與林凱強、黃志仁、林忠翰、范勝安間，就上開傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
二、原審認被告沈萬旭、張永威共同傷害之犯行，罪證明確，因而依刑法第277條第1項、第28條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告沈萬旭自稱與告訴人李應忠並不認識，卻與「黑仔」共同謀議修理李應忠，而被告張永威與李應忠素不相識，竟隨友人受被告沈萬旭、「黑仔」之委託，持棍棒恣意傷害李應忠之身體，迄今均未與李應忠達成和解，賠償所受損害，並參以被告沈萬旭否認犯行、被告張永威坦承犯行之態度，惟被告沈萬旭係與「黑仔」配合而聯繫證人林凱強以遂行本件傷害犯行，應非本件主謀之人，又未親自動手傷害李應忠，參與程度仍與其他共同正犯有別，兼衡其等之犯罪動機、手段、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑2月，並均諭知易科罰金之折算標準，另說明：扣案之現場遺留球棒1支，係被告張永威用來毆打李應忠所用之物，雖係於共犯黃志仁車上取得，惟該車所有人並非黃志仁，證人林凱強於偵查時證稱：犯案使用的球棒均係事先在路邊撿到、放在車上等語（見偵字卷第90頁），故難認係被告等或共犯所有之物，無從宣告沒收；又扣案之現場遺留鐵棍1支，被告張永威、證人林凱強、林忠翰等均稱並無使用鐵棍等語，是上開鐵棍尚難認與本件犯行有關，爰不宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨指稱：被告陳天生亦為上開傷害犯行之共同正犯，原審認定事實有誤云云。然查，並無證據證明被告陳天生有參與上開傷害犯行（理由詳如以下無罪部分），是見檢察官上訴並無理由，應予駁回。
乙、無罪（被告陳天生）部分
一、公訴意旨另以：被告陳天生前因與告訴人李應忠有工程款及房屋租賃糾紛，又於99年3月20日晚間9時10分許，在桃園縣八德市○○街○○號前與李應忠發生爭執，被告陳天生故意傷害李應忠，經李應忠提出告訴（被告陳天生上開傷害案件，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於99年9月30日以99年度偵字第13852號聲請簡易判決處刑，經臺灣桃園地方法院於100年1月17日以99年度桃簡字第2705號判處有期徒刑3月確定），竟懷恨在心，要求沈萬旭找人教訓李應忠，沈萬旭即以2萬元之酬勞，指使林凱強、黃志仁、范勝安、林忠翰、張永威等5人，於上開時、地，持棍棒毆打李應忠，致李應忠受有上開傷害。因認被告陳天生共同涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告陳天生涉有上揭傷害犯行，無非係以證人李應忠、張永威、林凱強、黃志仁、林忠翰、范勝安之證述，以及現場及監視器翻拍相片3張、監視錄影光碟1片及財團法人恩主公醫院診斷證明書、臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第13852號聲請簡易判決處刑書、法務部調查局101年5月16日調科參字第00000000000號測謊報告書等為其主要論據。訊據被告陳天生堅詞否認上開犯行，辯稱：伊不認識沈萬旭、張永威以及林凱強、黃志仁、林忠翰、范勝安等人，李應忠是伊房客劉家伶的同居人，在99年3月20日雖然有與李應忠發生衝突，但李應忠也有想要對伊動粗，伊與李應忠都有受傷，但只有李應忠去驗傷提告，伊是在99年3月24日接到警方通知才知道李應忠要提告這件事，故不可能在99年3月23日就委託他人在99年3月24日毆打李應忠，伊不知道為何會牽扯其中，亦不認識沈萬旭所稱之「黑仔」等語。被告陳天生之辯護人並以：證人林凱強於偵查中指稱係被告陳天生委託沈萬旭，沈萬旭再請林凱強等人出面毆打李應忠云云，但證人林凱強於原審時改稱是受李應忠誤導而指述被告陳天生等語，是證人林凱強偵查時所述並不足採。且證人黃志仁、范勝安、林忠翰、張永威均不知本案與被告陳天生有關等語為被告陳天生辯護。
四、經查：
(一)證人林凱強於99年6月14日警詢、99年11月16日、100年9月20日偵查中雖均稱：因李應忠的房東陳天生要教訓李應忠，所以才要請沈萬旭找人打李應忠云云（見偵字卷第19至21頁背面、89頁，偵續字卷第34頁），惟其於原審時則證稱：沈萬旭從頭到尾都沒有提到陳天生的名字，也沒有說要教訓李應忠的原因，是因為事發後，李應忠找了一個綽號「阿偉」的吳學偉（音譯）打電話給伊，表示要談談，約在吳學偉家見面後，李應忠一直叫伊告訴他是何人要修理他，伊說是沈萬旭，但李應忠告訴伊應該是陳天生找人教訓他，所以伊就以為是像李應忠所述，是陳天生要找人教訓李應忠，但後來伊仔細想想，沈萬旭根本就沒有提到陳天生的名字，伊之前在偵訊時說沈萬旭稱陳天生要找人教訓李應忠，應該是用詞表達意思不對，而且當時沈萬旭是拿李應忠的生活照給我們看，但是如果是房東，應該拿不到李應忠的生活照，所以伊覺得不是陳天生等語（見原審易字卷第88至96頁）。證人即告訴人李應忠於原審時亦證稱：在99年4月29日之前的某天晚上，林凱強有找他朋友約伊見面，並把緣由講出來等語（見原審易字卷第86頁背面），顯見證人林凱強於原審時證稱於事發後，李應忠有透過友人找伊見面，要瞭解係何人修理他等語，並非無稽，是證人林凱強於警詢、偵查中雖曾證稱係被告陳天生拜託沈萬旭找人教訓李應忠等情，然與其於原審時所證已然不符，顯非無瑕疵可指，自非得以證人林凱強於警詢、偵查時所述，遽為不利被告陳天生之認定。
(二)證人李應忠於警詢時雖證稱：99年4月29日伊與林凱強相約見面後，林凱強告知伊被傷害之事，是陳天生唆使沈萬旭找人要出手打伊。林凱強說是因為伊前妻承租陳天生的房子的事情云云（見偵字卷第51頁），其於原審時亦證稱：99年4月29日之前某日，林凱強有找他朋友要約伊見面，那個人有轉達說林凱強說是沈萬旭找人攻擊伊，並說是陳天生委託沈萬旭的，於99年4月29日伊與林凱強直接見面時，並有向林凱強再確認此事云云（見原審易字卷第86頁背面、87頁），然證人林凱強於原審時已否認曾有告知李應忠係陳天生委託沈萬旭找人毆打李應忠，並稱是李應忠自己告訴林凱強應該是陳天生找人教訓他等情，有如前述，且證人李應忠於警詢、原審時雖均陳稱其與林凱強碰面時，有將彼此對話錄音存檔，願意提供檔案給法院云云（見偵字卷第51頁、原審易字卷第85頁），惟事後卻表示已經找不到該錄音檔案等情，有原審辦理刑事案件電話紀錄查詢表可按（見原審易字卷第114頁），而無法提出相關之錄音檔案供法院查證，是林凱強與李應忠見面時，是否有陳稱本件係被告陳天生委請沈萬旭找人修理李應忠一節，即無從採認。
(三)證人即同案被告沈萬旭於偵查、原審及本院審理時，始終供稱不認識被告陳天生等語，核與被告陳天生所辯相符，無從推論沈萬旭係受被告陳天生之委託而找人教訓李應忠。另本件除林凱強以外之下手實施毆打李應忠之人即黃志仁、范勝安、林忠翰、被告張永威，則均證稱不知為何要去教訓李應忠，也不認識被告陳天生等語，亦無從據以認定本案與被告陳天生有關。至證人李應忠於偵查時證稱：因為之前幫被告陳天生的房子施工，工程款有糾紛，承租房子也發生糾紛，後來遭被告陳天生推倒受傷而提告，所以被告陳天生對伊有怨隙等語（見偵續字卷第35頁），而被告陳天生確有於99年
3 月20日晚上9時10分許，在桃園縣八德市○○街○○號前，與李應忠發生爭執，被告陳天生出手將李應忠推倒，致李應忠受傷之事實，亦有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官99年度偵字第13852號聲請簡易判決處刑在卷可佐（見偵續字卷第
24 、25頁），固足認被告陳天生與李應忠間曾有糾紛嫌隙，然此與被告陳天生是否參與本案傷害犯行，並無絕對之關連，公訴意旨以被告陳天生前因與李應忠有工程款及房屋租賃糾紛，又於99年3月20日晚間9時10分許，在桃園縣八德市○○街○○號前與李應忠發生爭執，被告陳天生故意傷害李應忠，經李應忠提出告訴，被告陳天生因而竟懷恨在心，乃要求沈萬旭找人教訓李應忠云云，亦屬推測之詞，並無所據，不能以此為不利被告陳天生之認定。
(四)此外，卷附之現場及監視器翻拍相片3張、監視錄影光碟1片及財團法人恩主公醫院診斷證明書等卷證僅能證明係被告張永威及林凱強、黃志仁、范勝安、林忠翰等人有毆傷李應忠之事實，亦無足認定本案傷害犯行與被告陳天生有關。另被告沈萬旭、陳天生於偵查中經檢察官送法務部調查局進行測謊，沈萬旭之測謊結果為「沈萬旭稱（一）陳天生沒有叫渠找人教訓李應忠；（二）渠沒有叫林凱強帶人去毆打李應忠。上述問題經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊。」，被告陳天生之測謊結果則為「陳天生生理疲憊，經測試未獲致明確生理反應圖形，無法研判有無說謊。」，此有法務部調查局調科參字第00000000000號測謊報告書可查（見偵續字卷第67頁）。是上開被告陳天生之測謊結果，不足認定被告陳天生有說謊；而沈萬旭就「陳天生沒有叫渠找人教訓李應忠」之回答，雖經研判有說謊之情形，然測謊本係案件偵查之輔助手段，已不能單以測謊結果做為認定被告有罪之唯一依據，且沈萬旭係自己與「黑仔」一同找來林凱強、被告張永威等人教訓李應忠之事實，業經本院列舉事證認定如前，其自始否認犯行，多所隱瞞，就相關問題出現說謊之波動反應，本屬當然，而關於「陳天生沒有叫渠找人教訓李應忠」之問題，係屬複合性問題，沈萬旭出現說謊反應，恐係因隱瞞自身有找人教訓李應忠之故，自非得執以為不被告陳天生之事證。
(五)檢察官上訴意旨另以：⑴被告沈萬旭及證人林凱強、黃志仁歷經警詢、偵查之階段，從未有任何人提及綽號「黑仔」之人，該3人於原審時卻均改稱案發時係綽號「黑仔」之人在現場與證人林凱強等人碰面，並依「黑仔」之指示前往毆打告訴人云云，若確有其等所稱「黑仔」之人，為何其於警詢及偵查中多次陳述時均未提及此事？再者，被告沈萬旭供稱林凱強本來就認識「黑仔」，證人黃志仁於原審時亦證稱「黑仔」小有名氣，有見過幾次面，對「黑仔」有印象，案發當時證人林凱強在跟「黑仔」說話等語，足見證人林凱強、黃志仁對「黑仔」此人有所認識，衡情證人林凱強、黃志仁自不可能在距案發時間較近之警詢及偵查中均未記憶起如碰面時「黑仔」亦有在場、其等係受「黑仔」之委請才會前往攻擊告訴人等節，卻能在距案發時歷時甚久之審理期日中才又憶起此事。證人黃志仁就與指示其等前往教訓告訴人之人碰面時之情形，所述前後不一，原審時之證詞明顯係欲迎合被告沈萬旭所辯，應不足採信。是應以證人林凱強、黃志仁等人於偵查中所述為真，並據以作為認定被告陳天生、沈萬旭及張永威等人均涉有本件傷害犯行之證據。⑵測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實。測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。本件法務部調查局所出具之測謊報告書及測謊鑑定過程參考等資料，就被告沈萬旭之部分係經由具備測謊專業基礎訓練課程及相關知識、能力之鑑定人員進行施測，原審雖論述其不採信測謊結果之立論，惟應函詢施測之專業鑑定機關或透過傳訊施測之專業人員進行詰問加以釐清云云。然查：⑴認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨可資參照）。經查，證人林凱強、李應忠、黃志仁、范勝安、被告張永威、沈萬旭之證述，均並不足證明被告陳天生有委請被告沈萬旭教訓告訴人李應忠，已如前述，此外即無證據足以證明被告陳天生有委請被告李應忠教訓李應忠之犯行，是縱認被告沈萬旭、證人黃志仁、林凱強有關「黑仔」部分之供述有疑，亦無從即推論被告陳天生有參與本案傷害李應忠之犯行。⑵測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，則在測謊儀器上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應時，僅得供審判上之參酌，而不得採為有罪判決之唯一憑據（最高法院91年度台上字第359號判決意旨參照）。查本案除上開測謊鑑定結果以外，並無其他積極證據足以佐證被告陳天生有參與本案傷害犯行，有如前述，揆諸上開最高法院判決說明，本非得以該測謊鑑定結果為認定被告陳天生犯行之唯一證據，自無再函請法務部調查局為說明或傳訊測謊鑑定人到庭證述之必要，原審未為無益之調查，於法尚無違誤。檢察官上訴意旨所指，均非足採。
五、綜上所述，檢察官所舉證據，尚不足為被告陳天生有參與本案傷害犯行之積極證明，無從說服本院形成被告陳天生有罪之心證。此外，復查無其他證據資料，足資認定被告陳天生確有此部分檢察官所指傷害犯行，揆諸首揭規定及說明，應認不能證明被告陳天生此部分犯罪，自應為被告陳天生無罪之諭知。原審以不能證明被告陳天生犯罪，而為無罪之判決，核無不合。檢察官上訴仍執前詞而為爭執，復未提出其他積極事證證明被告陳天生確有參與本案傷害之犯行，其上訴為無理由，應予駁回。
丙、被告沈萬旭經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，依法為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 劉秉鑫法 官 白光華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖鴻勳中 華 民 國 102 年 7 月 24 日附錄論罪科刑法條：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。