臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1135號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張輝煌上列上訴人等因被告背信等案件，不服臺灣士林地方法院101年度易字第483號，中華民國102年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第12604號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張輝煌犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣張建華於民國（下同）97、98年間，向馬宗凡借款新臺幣（下同）1百餘萬元，嗣因無法清償，遂於98年12月9日，將其所有新北市○○區○○街○○○號14樓房屋及所在基地（下稱系爭房地）以560萬元之價格出售予馬宗凡，約定以買賣價金清償所積欠馬宗凡之債務及第一銀行借款等債務之後，如有剩餘款項須給付予張建華，馬宗凡並同時借款45萬元予張建華，及約定張建華得於99年12月8日前，以605萬元之價格買回系爭房地。馬宗凡遂於98年12月28日將系爭房地移轉登記予其指定之友人黃國洲，並委請「好鄰居代書事務所」員工陳益村處理其與張建華間就系爭房地之相關事宜。嗣張建華因無法於上開買回期限內籌得資金以買回系爭房地，乃委請其姊夫張輝煌處理系爭房地買回事宜，並簽立授權書1紙予張輝煌；復於99年12月中旬某日，與張輝煌共同找陳益村洽談系爭房地買回事宜，陳益村認為1年買回期限已過，張建華又無資金買回，但因「好鄰居代書事務所」尚未找到買主，遂同意在「好鄰居代書事務所」出售系爭房地之前，張建華仍可將系爭房地出售，所得價款只須支付當初所約定應給付之買回金額即可，餘款歸張建華所有。張建華乃授權張輝煌處理系爭房地出售事宜，張輝煌遂委請仲介中信房屋出售系爭房地。經中信房屋仲介覓得買主林孟萱，陳益村乃代理黃國洲於99年12月17日以840萬元之價格出售系爭房地予林孟萱，並於收到買賣價金後，扣除張建華應給付之買回金額及相關費用後，因尚有結餘款174萬3303元，乃聯繫張建華收取結餘款，張輝煌意圖為自己不法之所有，趁張建華未在場，要求陳益村將上開結餘款匯入其所有國泰世華銀行內湖分行帳號000000000000號帳戶內，陳益村於100年1月21日將結餘款匯入後，張輝煌即將基於上開授權關係而持有之該結餘款易持有為所有，予以侵占。嗣張建華發現系爭房屋之結餘款不知何因遭張輝煌收取，多次要求張輝煌歸還，張輝煌均置之不理，遂提出告訴。
二、案經張建華訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告於本院準備、審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第52頁正面至第53頁背面），本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承陳益村有將系爭房地結餘款174萬3,303元匯款至其帳戶之事實，惟矢口否認有上開犯行，辯稱：張建華欠債很多，伊一直幫他清償債務，當初有講好錢先還伊，再還伊岳母，陳益村會匯款到伊帳戶，係因伊當時有告訴人之書面授權，伊非故意不返還該結餘款，當日是找不到告訴人，陳益村才將錢匯入伊帳戶，伊處理該房子付出很多費用，並非侵占該筆結餘款云云。
二、經查：
（一）被告初於偵查中供稱：這162萬元（應指結餘款174萬3,303元）係伊整理系爭房地所付出之整理費、水電費、管理費及積欠之利息，且他（應指張建華）有欠伊錢云云（臺灣士林地方法院100年度偵字第12604號卷，下稱偵卷，第32頁）；又於偵查中提出代保管書條、本票、借貸契約書及民事聲請撤回強制執行狀等主張其有幫告訴人清償此部分債務，並稱：授權書可以證明告訴人同意將款項匯至伊帳戶（偵卷第80、193頁）；然於原審行準備程序時則改稱：是黃國洲讓伊去賣系爭房地，而陳益村只要收回他的650萬元，其他包括房子的整理、仲介費都不管，所以結餘款由伊向陳益村收取（原審法院101年度審易字第1620號卷第18頁）；迨原審審理時又稱：係黃國洲、陳益村委託伊出售系爭房地，陳益村只要把欠款拿回去，其他的誰處理就給誰，所以才把結餘款匯到伊帳戶，因為係伊處理系爭房地，所以照理講結餘款係伊所有云云。是被告就結餘款應歸告訴人所有或其所有，先後所述理由不一，復無其他佐證，空言辯解，殊難遽信。
（二）告訴人因向馬宗凡借款1百餘萬元無法清償，遂將其所有系爭房地出售予馬宗凡，約定以買賣價金清償所積欠馬宗凡之債務及第一銀行借款等債務後，如有剩餘須給付予告訴人，馬宗凡並同時借款45萬元予告訴人，及約定告訴人得於99年12月8日前，以605萬元之價格買回系爭房地，嗣後馬宗凡將系爭房地移轉登記予其指定之友人黃國洲，並委請「好鄰居代書事務所」員工陳益村處理其與張建華間就系爭房地之相關事宜，嗣告訴人因無法於買回期限內買回系爭房地，乃於買回期限後約1、2星期與被告一同找陳益村洽談系爭房地買回事宜，陳益村認為買回期限已過，告訴人也無法買回，然因「好鄰居代書事務所」尚未找到買主，遂同意在事務所出售系爭房地前，告訴人仍可將系爭房地出售，只須支付當初所約定應給付之買回金額即可，告訴人並有口頭授權被告處理系爭房屋買賣事宜，後來系爭房地出售予林孟萱之仲介即中信房屋就是被告處理的，陳益村乃在撥款前聯繫告訴人要將款項交予告訴人，然因告訴人未到，被告到場要求陳益村將款項匯至被告帳戶，陳益村乃將結餘款匯至被告帳戶等情，業據證人陳益村於偵查中證述甚明（偵卷第38頁至第40頁、第192頁）；告訴人於偵查及原審審理時亦證稱：因積欠馬宗凡債務而將系爭房地出售，並因被告之前專門處理法拍屋，故授權被告出售系爭房地等語（同前署100年度他字第1451號卷，下稱他卷，第96頁、原審卷第5頁】，並有公證書、不動產買賣契約書、中信房屋不動產賣賣契約書、房屋交易安全契約書、匯款委託書及授權書各1份在卷（見他卷第29至33頁、偵卷第45至57頁）可參。而被告於原審亦供稱：伊有向陳益村說告訴人授權伊來收結餘款等語（前揭101年度審易字第1620號卷第18頁）。足見陳益村、黃國洲並未委託被告出售系爭房地，而係因告訴人授權被告出售系爭房地，並由被告所找之仲介中信房屋找到買主，陳益村因而同意將結餘款交予告訴人，然因告訴人之前曾委託被告出售系爭房地，被告又於其與告訴人約定交款之時間出面告知有得告訴人授權領取，陳益村乃依被告要求將結餘款匯至被告帳戶內。
（三）告訴人於偵查中證稱：被告於偵查中所提出之本票等資料均係其母親幫其清償，非被告所清償，被告係去其母親住處偷的（偵卷第80、81頁）。證人即告訴人之母張李笑於偵查及原審審理時亦證稱：被告所提出之票據及借據等文書均係其向銀行貸款後，交由其小兒子張建國幫告訴人清償債務所取得，原將之放在冰箱上，有一天回來發現這些文件均不見，其問被告，被告承認這些票據等資料是他拿走的，並拒絕返還，亦未曾聽過告訴人同意將系爭房地賣得之價金匯至被告帳戶，伊與被告、告訴人未曾約定系爭房地出售後剩餘款項扣除被告支出部分再還其等語（偵卷第112頁、第193頁，原審卷第97、98頁）；證人張建國於原審審理時亦證稱：當時其母親張李笑貸款下來的錢係交由其去處理告訴人積欠地下錢莊之債務，並拿回一大疊本票、借據等，被告於偵查中所提出之本票等資料除其中面額12萬元本票及臺灣士林地方法院、查封登記函部份其無法確定是否其去清償外，其餘均係其去清償等語（原審卷第103頁背面、第105頁）。是實難認被告於偵查中所提出之本票等物係其幫告訴人所清償而取得。被告所述因其幫告訴人清償借款，告訴人同意結餘款先清償欠被告債務云云，尚非可取。況被告將上開結餘款清償告訴人舊欠款前，並未通知告訴人或與告訴人會算，在告訴人積欠被告債務金額未確認下，衡情告訴人亦無同意被告任意抵償之理。
（四）告訴人於99年7月14日出具與被告之授權書載明：「立授權人張建華茲因事忙，特授權張輝煌持本人身份證及相關文件、印章等辦理個人名下有關一切事宜及申請相關營業登記、存摺、電話等，若有犯相關法律責任事宜，本人願負全責，並與申請人無關，恐口無憑，特例此授權書為證」（偵卷第57頁），而立此授權書當時，主要在處理上開房屋之買回及出售有關事宜，且買賣房屋事宜，不外約定價金、交付房屋及收受價金，此為被告與告訴人所明知，倘告訴人對上開售屋之授權不包括收受價金，衡情應於上開授權書內容特別加註或記載排除，亦即上開授權書所載授權事項應包括收受價金。再者，陳益村於偵查中證以：
「我在撥款前，有打電話給張建華，由張建華本人接電話，我跟他說明天要撥款，要拿現金給他，但張建華當天並沒有到場，張輝煌到場後，叫我匯到他自己張輝煌的戶頭，匯款後沒有聯絡上張建華」等語（偵卷第192頁正面）。查陳益村於給付價金結餘款錢既已先聯絡告訴人到場收受，惟告訴人已知悉陳益村將給付結餘款，而售屋事宜又委任被告為之，撥款時被告會到場，倘告訴人不願被告代收價金結餘款，當明示陳益村非其本人到場不得交付價金結餘款，或告知被告無代收價金結餘款之權，惟告訴人既不為上開告知，以防被告代收，又於撥款時不到場，亦見告訴人確默示被告有代收價金結餘款之權。又被告雖因上開授權得收受結餘款，然經撥付被告帳戶，經告訴人請求返還又拒不返還，被告意圖為自己不法之所有而侵占甚為明顯。
（五）要之，被告所辯，無非事後圖卸之飾詞，委不足取，本案事證明確，被告犯行至堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯行法第335條第1項之普通侵占罪，公訴人認被告係一行為同時另犯同法第339條第1項之詐欺取財罪，惟被告經告訴人授權委任處理上開房屋之出售事宜，依授權書內容當然包括收受該房屋價金之收受，價金經抵付應付之債款外，仍有結餘，被告自有權收受，理由已見前述。陳益村因被告有上述授權書，並於交付價金結餘款前，有以電話告知告訴人到場收受，告訴人未明示反對，亦未到現場收受價金結餘款，陳益村乃依到場被告指示撥付入被告指定之被告帳戶內，乃依約所為之給付，被告並未施用詐術，陳益村亦未因而陷於錯誤而給付該款項，被告上述行為，核與刑法上詐欺罪之犯罪構成要件有間，檢察官所舉證據尚不足使法院形成被告犯詐欺罪之確信，此外復查無其他證據足認被告有詐欺犯行，則被告被訴詐欺犯行核屬犯罪不能證明，惟檢察官認被告係一行為同時觸犯侵占及詐欺兩罪名之想像競合犯，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審據以論科，固非無見。惟原審認本案被告係對陳益村施詐，使其陷於錯誤而撥付價金結餘款，並論以詐欺取財罪等情，核與實情並不相符，理由已見前述，原審認事用法，尚有未合，自有可議。被告上訴意旨，仍執前揭陳詞否認犯罪；檢察官循告訴人之請，上訴意旨略以：「刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，由應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量；又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限，最高法院96年度台上字第2357號、97年度台上字第6874號判決意旨分別可資參照。原判決未審酌被告與告訴人達成和解後，並未依約履行，且藉口拖欠，迄未賠償告訴人分文損害等情狀，僅判處如上所示之刑度，其緩刑之宣告尚有不當，量刑亦顯有過輕，與比例原則、平等原則、罪刑相當原則尚有不符，實不足矯治被告之行為並預防其再犯。又本件告訴人因被告所為之詐欺等犯行，間接導致失去原本公職之工作，使告訴人家計因而頓失所依，影響甚鉅，被告雖已返還款項，然已無法彌補告訴人所受之損失。且被告於犯罪後藉詞矯飾，矢口否認犯行，其於偵查、原審中亦均未取得告訴人之諒解，益可見其犯罪後態度不佳，並無悔意，原審卻僅判處被告有期徒刑6月，易科罰金後，亦不過18萬元，原審判決量刑顯難收刑罰矯治之效，容有未洽。從而本件原審判決刑之量定既有上述之違法，自難謂原判決妥適，請撤銷原判決，乃為適當、合法之判決」云云。惟查被告於原審審理中已返還174萬3,303元與告訴人，此有調記錄表、收據、金額174萬3,303元之華南商業銀行西湖分行支票各乙紙在卷（原審卷第135頁至第137頁）可考，告訴代理人即告訴人之配偶陳碧芬對此亦不爭執（本院卷第35頁正面），足見被告確已清償侵占款項之債務，殊無藉口拖欠，迄未賠償分文之情形。再者原審並未宣告被告所處之刑予以緩刑之情形，上開指摘原審宣告被告緩刑不當，殊有誤會。又被告所侵占者係結餘款，固於原審審理中始返還，惟是否因而使告訴人失去公職及告訴人家計頓失所依，卷內並無積極證據足以證明，亦無證據足證二者間有相當因果關係，自難遽信。此外，維護刑事被告之防禦權，乃公平審判基礎之一，被告在訴訟過程中，對於被訴事實作答辯，要屬其防禦權之行使，事實審法院固得本於其確信，為適當斟酌，但不能僅因其一再答辯，即有偏見，尤不能憑以認定其犯後毫無悔意而作為量刑之準據（最高法院97年度台上字第5061號判決意旨參照）。查被告雖於警詢、偵查、原審、本院始終否認犯罪，惟此為其刑事防禦權之行使，原審已斟酌被告犯罪之動機、手段、犯罪所得等一切情狀予以量刑，核無不合，檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕違法，自非有據。要之，被告及檢察官上訴意旨，均非有理由。惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為告訴人之姊夫，誼屬姻親，本應相處和睦互助，被告竟利用告訴人經濟困頓，售屋還債之機會，受任處理售屋事宜，於售屋後見有結餘款，竟起貪念，趁機侵占，事後藉口遲不歸還，犯後一昧飾卸，態度不佳，嗣已返還侵占款項與告訴人，兼衡被告犯罪之目的、方法、結果、所生危害、犯後態度及其他一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日之折算標準。
五、被告聲請傳喚吳長穎、郭家閎、張李笑，擬證明其持有之本票均由告訴人簽發，而查封房屋後由被告還錢等情。經查張李笑於原審已經合法訊問，並由當事人交互詰問，其陳述明確，別無訊問之必要，依刑事訴訟法第196條規定，自不得再行傳喚。其餘證人所擬證明事項，核與本案被告侵占之待證事項，並無必要之關聯。被告上開調查證據之聲請，均核無必要，應予駁回，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第41條前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 江振義法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 范家瑜中 華 民 國 102 年 7 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條（普通侵佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵佔自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。