臺灣高等法院刑事判決 000年度上易字第1149號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄭美雲上列上訴人等因被告傷害等案件，不服臺灣士林地方法院101 年度易字第606 號，中華民國102 年3 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第3705號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○一行為犯刑法第277 條第1 項傷害罪及同法第304 條第2 項、第
1 項之強制未遂罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之傷害罪處斷，判處被告拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告甲○○為Linda Chung （下稱琳達）之母親，明知原審法院99年度家全字第27號裁定中就被告與琳達之會面交往方式已有規範，竟仍在該裁定所定被告不得探視琳達之期間，即民國100 年6 月17日，前往鍾天文住處，並不顧告訴人甲○○及甲○○之阻止，不惜傷害告訴人之身體，而欲強行帶走琳達，且被告罔顧告訴人甲○○於閒暇之餘協助鍾天文照顧琳達之情分，竟仍出手傷害告訴人甲○○，又被告於蓄意傷害告訴人甲○○及甲○○後，始終未向告訴人2 人真心道歉悔過，取得告訴人之原諒，反一再飾詞狡辯，其犯後態度明顯不佳，然原審竟僅量處拘役30日，顯屬過輕；㈡告訴人具狀請求上訴意旨雖另指稱：被告於非屬前揭裁定所定之會面交往時間，欲強行帶走琳達之行為，應構成刑法第241 條第4 項、第1 項之略誘未成年人未遂罪嫌，然查，告訴人所指此部分未經檢察官起訴，且原判決亦已於判決理由欄第5 點，詳細說明被告未能成立刑法第
241 條略誘罪之具體理由。惟此部分若成立犯罪，則與被告所涉之傷害、強制罪部分有裁判上一罪關係，爰一併提起上訴等語。上訴人即被告甲○○上訴意旨略以：被告並無犯意，也非故意傷人，係因被反鎖在無鐵窗護欄的6 樓，為求自保，才想搶奪鑰匙逃出去，係基於正當防衛；又被告並無前科，深具悔意，且係基層公務人員，恐因此案留下犯罪前科，影響公務人員資格，目前獨力扶養2 名女兒，請依刑法第
59、61條之規定，酌減其刑、不罰或為緩刑之宣告云云。
三、經查：㈠告訴人甲○○係告訴人甲○○所聘僱負責照顧鍾天文之母童
碧蓮，並與鍾天文、童碧蓮及琳達同住之越南籍看護工，鍾天文於不克親自處理照護琳達事宜時，委由告訴人甲○○、甲○○及童碧蓮代為行之，又案發當日非屬被告依原審法院99年度家全字第27號裁定得將琳達自所在地攜出外宿時間，且未事先聯繫徵得鐘天文同意，即行於案發時間，前往鍾天文與琳達之住處，欲將琳達帶離該處外宿，告訴人甲○○乃拒絕將琳達交其攜出，並以鑰匙鎖住大門加以阻止，被告即向告訴人甲○○奪得鑰匙，嗣告訴人甲○○、證人李文宗旋即到場阻其攜出琳達等情，為被告所是認，核與證人鍾天文（見原審卷第86、87頁）、證人即告訴人甲○○（見他卷第
61、62、94頁）、甲○○（見他卷第57、93頁）、證人李文宗（見他卷第53頁）所述相符，且經檢察官於偵查中勘驗被告所提供之現場錄影光碟內容無訛，有勘驗筆錄（見他卷第
128 至133 、138 至140 頁）在卷可稽。由上可知，告訴人甲○○既受鍾天文之託，代為照護琳達，則其於非屬被告得將琳達攜出外宿時間之案發當日，為阻止被告將琳達攜出，而持鑰匙鎖住大門之行為，非屬「不法侵害」甚明。是被告所辯：其當時拉扯告訴人甲○○以搶奪鑰匙係屬正當防衛云云，顯屬無據，無足採信。
㈡再查，卷內並無積極證據足認被告有何略誘未成年人未遂之
犯行，是告訴人所指被告此部分之罪嫌，即與本案經論罪科刑部分不生裁判上一罪關係，且此部分未經檢察官起訴，無從併予審究，業據原判決說明甚詳（詳如附件理由欄五所示），公訴人仍執此提起上訴，顯無理由。
㈢按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項
，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。原審判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，並無裁量權濫用或輕重失衡之情形。又被告所陳其並無前科，深具悔意，且係基層公務人員，目前獨力扶養2名女兒等節，尚無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，核與刑法第59、61條之要件未符，即無從適用。末查，被告雖無任何犯罪科刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表1 紙附卷可憑，惟其於犯罪後，飾詞圖卸，毫無悔意，亦未積極與告訴人等達成和解，尚難認被告有何暫不執行其刑之宣告為適當之情形，自亦無從依刑法第74條第1 項第
1 款之規定，對被告為緩刑之宣告。
四、綜上所述，檢察官及被告提起上訴，仍執前詞指摘原判決，就原審之量刑及依職權為證據取捨、心證形成之事項，反覆爭執，均未再有其他舉證為憑，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 7 日
刑事第二十庭 審判長法 官 謝靜恒
法 官 陳春秋法 官 林怡秀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高瑞君中 華 民 國 102 年 11 月 7 日附件：
臺灣士林地方法院刑事判決 000年度易字第606號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因傷害等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第3705號），本院判決如下：
主 文甲○○犯傷害罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○與鍾天文係夫妻，於民國98年11月12日起分居，且自99年1 月26日起，其等所生之二名未成年子女，其中Amy Ch
ung （下稱艾咪）與甲○○同住，Linda Chung （下稱琳達）則與鍾天文同住。嗣鍾天文因其與甲○○間請求履行同居等事件，向本院聲請就其等上二子女權利義務之行使或負擔為假處分，經本院以99年度家全字第27號民事裁定駁回聲請，認在該請求履行同居事件附帶請求法院酌定親權事項達成協議或裁判確定前，有關其等上二子女權利義務仍由其等共同行使負擔，且維持艾咪與甲○○同住、琳達與鍾天文同住之狀態，並以上開裁定依職權酌定：鍾天文得於每月第一、三週之星期六上午10時起，將艾咪自所在地攜出外宿，並應於翌日（星期日）下午6 時前將艾咪送回原址交予甲○○；甲○○得於每月第二、四週之星期六上午10時起，將琳達自所在地攜出外宿，並應於翌日（星期日）下午6 時前將琳達送回原址交予鍾天文；鍾天文、甲○○各在不影響艾咪、琳達之生活作息之範圍內，得以電話、書信、傳真、電子郵件等方式分別與艾咪、琳達交往。而甲○○為鍾天文之妹，居住於鍾天文住處附近、甲○○（NGUYEN THI LUONG）則係甲○○所聘僱負責照顧鍾天文之母童碧蓮，並與鍾天文、童碧蓮及琳達同住之越南籍看護工。鍾天文並於不克親自處理照護琳達事宜時，委由甲○○、童碧蓮及甲○○代為行之。
二、詎甲○○明知其對於琳達權利義務之行使負擔，固仍與鍾天文共同為之，惟琳達應與鍾天文同住，其僅得依上開裁定所示會面交往之時間及方式，將琳達自所在地攜出外宿，其就此部分權利義務之行使負擔仍受有限制，竟因獲悉鍾天文於
100 年6 月9 日至同年月19日出國不在臺灣，而未事先聯繫徵得鍾天文之同意，即於非屬依上開裁定得將琳達自所在地攜出外宿時間之100 年6 月17日晚間7 時許，前往位於臺北市○○區○○街○○巷○○弄○ 號6 樓之鍾天文與琳達住處，欲將琳達帶離該處外宿時，甲○○因受鍾天文之託代為照護琳達，且知悉該日非甲○○得依上開裁定將琳達攜出外宿之時間，並無義務將琳達交予甲○○攜出，乃持用該處鑰匙鎖住大門而阻止之，甲○○竟即基於以強暴使人行無義務事之犯意及傷害之不確定故意，徒手拉扯甲○○手中持握之鑰匙，致甲○○因而受有右肘及前臂挫傷、左小指擦傷等傷害，且以上開強暴方式取得該鑰匙開啟大門後，即欲將琳達強行帶離該處，但甲○○仍追出該處門外持續加以阻止，適同受鍾天文之託代為照護琳達之甲○○與其夫李文宗因稍早經甲○○電知而趕抵該處門外，乃共同阻止甲○○，而甲○○仍承前以強暴使人行無義務事之犯意及傷害之不確定故意，繼與甲○○互相徒手拉扯，致甲○○因而受有右手肘瘀青、紅腫等傷害，以此強暴方式要甲○○、甲○○將琳達交其攜離，而欲使甲○○、甲○○行該無義務之事，惟因甲○○、甲○○、李文宗之阻止並報警到場處理而未能得逞。
三、案經甲○○、甲○○訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件資以認定事實之所有被告甲○○以外之人於審判外之供述證據，檢察官及被告於本院準備程序中均表示同意作為證據（見本院卷第73頁），且所有之非供述證據亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告鄭美玲固坦承於上開時間前往案發地點欲攜出琳達外宿，並遭到與告訴人甲○○、甲○○之阻止，其間並與甲○○爭奪鑰匙等情，惟矢口否認有何強制及傷害之犯行，辯稱：當時一片混亂，伊所有注意力都在琳達身上，沒有注意到甲○○何以會受傷，且其傷勢是在案發後5 日才驗傷，伊係因被反鎖在無柵欄防護窗戶之6 樓，為求自保，才爭奪鑰匙，伊與甲○○無任何糾葛，絕無傷害意思；又伊與甲○○於案發當日並無肢體接觸，且其係在案發後7 日始為驗傷，實是甲○○、李文宗、甲○○3 人聯手對付伊；再伊既對琳達具有共同監護權，而甲○○及甲○○對琳達則無監護權，且案發時，琳達未滿7 歲，乃無行為能力人，伊當時為琳達在臺唯一監護人，伊並無強制行為云云。
三、經查：㈠被告對於其與鍾天文係夫妻，於前揭時間分居且其等所生二
名未成年子女，其中艾咪與被告同住，琳達則與鍾天文同住，嗣本院以99年度家全字第27號裁定駁回鍾天文假處分之聲請，被告與鍾天文就艾咪及琳達權利義務之行使負擔仍共同為之，但維持艾咪與甲○○同住、琳達與鍾天文同住之狀態，並依職權酌定如上所述被告及鍾天文分別與艾咪、琳達會面交往之方式，而甲○○為鍾天文之妹，居住於鍾天文住處附近、甲○○則係甲○○所聘僱負責照顧鍾天文之母童碧蓮，並與鍾天文、童碧蓮及琳達同住之越南籍看護工等事實，坦認不虛（見他卷第68、102 頁），核與證人鍾天文所述之情（見本院卷第85頁背面至第88 頁 ）相符，復有本院99年度家全字第27號民事裁定書（見他卷第8 至34頁）在卷可稽，可見被告對於琳達權利義務之行使負擔，固仍與鍾天文共同為之，惟琳達應與鍾天文同住，被告僅得依上開裁定所示會面交往之時間及方式，將琳達自所在地攜出外宿，其就此部分權利義務之行使負擔仍受有限制，即鍾天文於非屬被告依上開裁定得將琳達自所在地攜出外宿時間，得以拒絕被告將琳達攜離所在地之請求，而無交付之義務，此並可徵諸卷存之本院民事執行處101 年4 月17日士院景99司執全富字第
779 號函（見偵卷第48、49頁）益明；又鍾天文並於不克親自處理照護琳達事宜時，委由甲○○、童碧蓮及甲○○代為行之乙節，則據證人鍾天文結證屬實（見本院卷第87頁背面、第88頁背面），並有卷附甲○○幫忙照顧琳達之照片1 張（見本院卷第41頁）足徵，則甲○○、甲○○既受鍾天文之託於其不克親自照護琳達時代為照護之，如未經鍾天文同意，於非屬被告依上開裁定得將琳達自所在地攜出外宿時間，自亦無義務應被告請求而將琳達交予被告攜離所在地，以上各節首堪認定。
㈡而被告自承：案發當日並非屬其依上開裁定得將琳達自所在
地攜出外宿時間，且未事先聯繫徵得鐘天文同意，即行於案發時間，前往鍾天文與琳達上址住處，欲將琳達帶離該處外宿，經甲○○拒絕將琳達交其攜出，並以鑰匙鎖住大門加以阻止，其即向甲○○奪得鑰匙，嗣甲○○、李文宗旋即到場阻其攜出琳達（見他卷第141 頁，本院卷第72頁背面、第13
4 頁）等情，核與證人鍾天文（見本院卷第86頁、第87頁背面）、證人即告訴人甲○○（見他卷第61、62、94頁）、甲○○（見他卷第57、93頁）、證人李文宗（見他卷第53頁）所述各節相符，且經檢察官於偵查中勘驗被告所提供之現場錄影光碟內容無訛，有勘驗筆錄（見他卷第128 至133 、13
8 至140 頁）在卷可稽。又被告係以徒手拉扯甲○○之方式，向之強行奪得鑰匙，並因而致甲○○受有如上傷害乙情，亦據證人即告訴人甲○○指證（見他卷第94頁，偵卷第41頁）明確，核與受通知即時到場之證人李文宗、甲○○均證稱：一出電梯即發現甲○○的手流血（見他卷第53、93、94頁，偵卷第76、77頁）等語相符，且參諸現場錄影光碟內容經檢察官於偵查中勘驗結果，亦見：「（檔名『3-1 』，11：
50至12：00）甲○○與甲○○互相爭執小孩的監護權，此時李文宗說：要報警傷害。……（檔名『3-2 』，00：00至00：30）甲○○說：『她把妳弄傷，妳要不要報警』」（見他卷第140 頁），顯然甲○○因而受有傷害，併有：「（檔名『3-1 』，05：05至05：19）畫面發生劇烈晃動，甲○○說：『阿良，我跟妳講，妳不要把我鎖起來。我已經被你們鎖過一次了……我有在錄影！』甲○○說：『妳錄呀，但妳不能帶琳達去』、（05：19至06：00）雙方彼此出言指控對方打彼此，畫面持續激烈晃動，甲○○一直高聲尖叫，並且要琳達穿好鞋子，甲○○則一直說不能帶琳達走，甲○○在過程中也表示鑰匙圈壞掉了，甲○○說壞掉就算了、（06：00至06：20）畫面仍持續晃動，甲○○稱：『阿嬤過來，快點啦，我不要給妳（鑰匙）』、（06：20至07：15）畫面持續晃動，夾雜甲○○持續要琳達跟甲○○離開，甲○○則向琳達說：進去、進去」（見他卷第129 、138 、139 頁），可見被告與甲○○間確實有劇烈之爭執及拉扯等情足徵，復有甲○○之臺北市立聯合醫院驗傷診斷書（見他卷第37頁）附卷可按。再被告奪得鑰匙開門欲將琳達強行帶離之際，適甲○○與李文宗前來阻止，被告乃繼與甲○○互相徒手拉扯，致甲○○受有前揭傷害之事實，則經證人即告訴人甲○○（見他卷第57、93頁，偵卷第41頁）、證人李文宗（見他卷第53頁）一致指述明確在卷，並有甲○○之臺北市立聯合醫院驗傷診斷書（見他卷第38頁）在卷可稽。是被告辯稱：不知甲○○何以受傷、與甲○○無肢體接觸云云，尚非可採。
㈢按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違
背其本意者，以故意論，刑法第13條第2 項定有明文。本件被告於案發時乃一般正常之成年人，並自承受有高等教育之智識程度（見他卷第63頁），自知以強力拉扯搶娶他人持於手中之鑰匙，或與他人直接徒手劇烈拉扯，將有可能造成他人受傷，而其既預見及此，竟為求能強行帶走琳達，仍執意相繼為前述強力拉扯之行為，堪認其應有縱然因此致人受傷亦不違其本意之傷害之不確定故意至明，其辯稱：無傷害犯意云云，亦非可採。又甲○○、甲○○既受鍾天文之託代為照護琳達，於案發時並無交付琳達予被告自所在地攜出之義務，已如前述，而被告為能遂行攜出琳達外宿之目的，乃以上開施以不法腕力之手段為之，即係以強暴方式使人行無義務事之強制行為無訛，被告徒以其對於琳達仍具有共同親權云云為辯，無視當時其就該共同親權具體監護權責之行使仍受有一定限制，所辯自無足取。
㈣綜上所述，被告前揭所辯核屬卸責之詞，尚非可採。其犯行事證明確，應予論科。
四、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪、第304 條第2 項、第1 項之強制未遂罪。又被告雖先後傷害甲○○、甲○○二人，及先後以強暴方式使甲○○、甲○○二人行無義務之事未遂，然均係於緊接之時間內，在同一處所，基於以強力將琳達攜離之同一犯罪目的而實施，依一般社會通念，認應評價為以一行為而侵害二人法益，各論以一傷害罪及一強制未遂罪；其所犯上開二罪之行為互有重疊，傷害行為即為強制行為之著手，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之傷害罪處斷。爰審酌被告前無任何犯罪紀錄，可徵諸卷存之臺灣高等法院被告前案紀錄表，素行良好，惟其竟無視法院就其對於琳達共同親權部分具體監護權責之行使已暫有限定，而仍違反法院裁定之時間、方式，以強暴方式欲迫使告訴人等交付琳達，且忽略琳達因此容有受心理創傷之虞而僅圖行使親權，實有不該，併考量告訴人等受傷之程度、被告犯後未見悔意之態度，及未能與告訴人等達成和解，與其犯罪之動機、目的、手段，其生活狀況、智識程度，檢察官起訴意旨求處有期徒刑3 月尚嫌過重等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。
五、至告訴代理人雖另指陳：被告於非屬前揭裁定所定德行會面交往時間，欲強行帶走琳達，使琳達脫離當時鍾天文之監督管理範圍，並置於被告實力支配之下，嚴重侵害鍾天文行使對琳達監督管理權之行為，應構成刑法第241 條第4 項、第
1 項之略誘未成年人未遂罪，此部分與本案經起訴之傷害、強制未遂部分有裁判上一罪之關係（見審易卷第10頁背面，本院卷第134 頁背面）云云。經查，被告雖違反法院裁定會面交往之時間、方式，欲將琳達攜出外宿，且本案現場錄影光碟內容經檢察官於偵查中勘驗結果，固見有：「（檔名『3-1 』，03：04至04：09）甲○○與甲○○仍然持續對話，……甲○○向琳達說把鞋子、衣服穿好後我們就走了，這是唯一一次媽媽可以把妳帶走的機會，爸爸不在」（見他卷第
138 頁）之情，然被告就此否認有欲使琳達脫離鍾天文監督權之略誘犯意，始終堅詞辯稱：因為當時鍾天文出國不在臺灣，伊想跟小孩共渡週末，伊意思是有額外相處的機會（見他卷第141 頁，本院卷第134 頁）等語，而檢察官於偵查中就現場錄影光碟內容勘驗結果，亦見：「（檔名『3-1 』，
01：49至03：04）……甲○○向甲○○稱：星期天會把小孩送回來，甲○○說不行，先生明天晚上會回來，小孩要上課，後來甲○○又向甲○○稱：會在明天晚餐前將小孩送回來（見他卷第138 頁）之情，與被告所辯並無二致，則被告是否有欲將琳達帶走使其與鍾天文完全脫離關係，並致鍾天文陷於不能行使監督權之略誘意思，顯然有疑；而告訴代理人所述99年1 月26日、99年3 月30日被告疑似要帶走琳達之情事，則均發生在99年10月29日本案民事裁定作成之前，顯與本案並無直接關連，尚不足為證，此外復查無其他積極證據足認被告有此犯行，核屬不能證明被告有此部分犯罪，是告訴代理人所指被告此部分之罪嫌，即與前揭經論罪科刑部分不生裁判上一罪關係，且此部分亦未經檢察官起訴，本院自無從併予審究，允宜敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，刑法第271 條第1 項、第304 條第2 項、第1 項、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官郭力菁到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
刑事第三庭法 官 李冠宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 黃得勝中 華 民 國 102 年 4 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。