臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1235號上 訴 人即 被 告 毛振飛選任辯護人 曾威凱律師上列上訴人即被告因集會遊行法案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易字第174號，中華民國102 年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第24150號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、毛振飛係桃園縣產業總工會理事長，緣因桃園縣產業總工會以不滿政府「外勞配額提高、工資不漲及失業率攀升」之社會議題，向臺北市政府警察局中正第一分局（下稱中正第一分局）申請舉行集會遊行，經中正第一分局於民國101 年10月17日核定許可在案，嗣桃園縣產業總工會於同年月23日向中正第一分局申請變更上開集會遊行之內容，經中正第一分局於翌日（24日）以其申請符合規定，准其集會遊行時間：
「於101年10月28日中午12時起至下午6時30分止」、集會地點：「臺北市○○區○○○○○道（中山南路《不含》至公園路《不含》間）北側人行道暨緊鄰4 線車道」、遊行路線：「臺北市○○○路、北平西路口（集合後出發）至重慶北路，再左轉至忠孝西路，再右轉至公園路，再左轉至青島西路，再右轉至中山南路，再右轉至凱達格蘭大道（集合後解散）」，並於許可附帶限制事項中特別記載「集會遊行活動，代理人或糾察員及參加人員均不得攜帶足以危害他人生命、身體、自由或財產安全之物品、器械，亦不可有戴面具或其他妨害身分辨識之化裝事項，以確保集會遊行活動順利進行。集會遊行活動，不可有暴力衝突或違法脫序之行為，並不得違反其他相關法令及限制事項；違反者，本分局（即中正第一分局）將依行政程序法及集會遊行法第25條之規定，予以舉牌『警告』；再有違反者，舉牌『命令解散』同時廢止本處分」等事項。嗣於101 年10月28日中午12時許，桃園縣產業總工會召集群眾合計約3000餘人，攜帶旗幟、布條標語及雞蛋等物品，依上開許可集會遊行之路線行進，於同日下午3 時30分許，集會遊行之群眾進入臺北市○○區○○○路與公園路間之凱達格蘭大道時，由毛振飛擔任該階段集會遊行活動之總指揮，負責全場活動之指揮，然於同日下午 3時42分許，有參與集會遊行之群眾向在場維持秩序之員警丟擲雞蛋，現場指揮官即中正第一分局之分局長方仰寧旋以擴音器向毛振飛及參與集會遊行之群眾告知：該次集會遊行出現丟擲雞蛋之違法動作，故正式依法舉牌警告等語，並由中正第一分局之員警舉牌「警告」、「行為違法」，後參與集會遊行之群眾另有丟擲煙霧棒之行為，方仰寧為維護秩序及安全，即於同日下午3 時45分許，再以擴音器向毛振飛及參與集會遊行之群眾告知：因集會遊行之群眾中有人丟擲冒煙之物品而屬違法行為，故命令集會遊行解散等語，並由中正第一分局之員警舉牌「命令解散」、「行為違法」，請毛振飛解散該次集會遊行，詎毛振飛明知此次集會業經主管機關命令解散，不得再鳩眾集會。竟基於違反集會遊行法之犯意，無視於主管機關解散集會遊行之命令，猶率眾集結上址，且於同日下午3 時49分許，在停放於上址之宣傳車上，以麥克風向參與集會遊行之群眾表示：「總指揮宣布丟才丟，不要去丟警察，等下我會發號司令，說丟雞蛋再一起丟，不要亂丟」等語，以此抗拒解散命令，於同日下午4 時許，方仰寧遂再以擴音器要求毛振飛制止群眾之違法集會及違法行為，並由中正第一分局之員警舉牌「命令制止」、「行為違法」，惟毛振飛仍於同日下午4時1分許，在上開宣傳車上以麥克風向參與集會遊行之群眾表示：「所有的人，現在開始把雞蛋拿在手上，把雞蛋拿在手上，開始丟」等語，指揮群眾丟擲雞蛋，於同日下午4時5分許，方仰寧復以擴音器要求毛振飛制止群眾之違法行為，並由中正第一分局之員警舉牌「命令制止」、「行為違法」，而毛振飛均未遵從解散集會及停止違法行為，並在上開宣傳車上以麥克風帶領參與集會遊行之群眾高喊「政府混蛋，臺灣完蛋」等口號後，於同日下午4 時14分許宣布集會遊行活動結束，在場集結群眾、宣傳車始陸續散去。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述 (包括共同被告對其他被告所涉犯罪行為之供述) ，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告、辯護人均知有該證據，而於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告毛振飛固承認有於101年10月28日下午3時30分許，在該次集會遊行群眾進入臺北市○○○路與公園路間之凱達格蘭大道時，擔任該階段集會遊行活動之總指揮，負責全場活動之指揮，且該次集會遊行係在中正第一分局分別為上開口頭及舉牌「警告」、「命令解散」及「命令制止」後始行解散等事實不諱，惟矢口否認有何違反集會遊行法第29條之犯行，辯稱：本案集會遊行係經主管機關核定准許，屬合法之集會遊行，又參與集會遊行之群眾係為發洩心中憤怒、企求政府關心人民，丟雞蛋不會造成危險，是遊行中最溫和的方式，且伊亦有遵從中正第一分局之命令宣布本案集會遊行活動結束，伊並無違法之行為云云。惟查：
(一)被告係桃園縣產業總工會理事長，而桃園縣產業總工會以不滿政府「外勞配額提高、工資不漲及失業率攀升」等社會議題，向中正第一分局申請舉行集會遊行，經中正第一分局於101年10月17日核定許可在案，嗣於同年月23 日再向中正第一分局申請變更上開集會遊行之內容，並經中正第一分局於翌日（24日）以其申請符合規定為由，准其遊行時間：「於101年10月28日中午12時起至下午6時30分止」、集會地點：
「臺北市○○區○○○○○道（中山南路《不含》至公園路《不含》間）北側人行道暨緊鄰4線車道」、遊行路線：「臺北市○○○路、北平西路口（集合後出發）至重慶北路，再左轉至忠孝西路，再右轉至公園路，再左轉至青島西路，再右轉至中山南路，再右轉至凱達格蘭大道（集合後解散）」，並於許可附帶限制事項中特別記載「集會遊行活動，代理人或糾察員及參加人員均不得攜帶足以危害他人生命、身體、自由或財產安全之物品、器械，亦不可有戴面具或其他妨害身分辨識之化裝事項，以確保集會遊行活動順利進行。集會遊行活動，不可有暴力衝突或違法脫序之行為，並不得違反其他相關法令及限制事項；違反者，本分局（即中正第一分局）將依行政程序法及集會遊行法第25條之規定，予以舉牌『警告』；再有違反者，舉牌『命令解散』同時廢止本處分」等事項。嗣於101年10月28日中午12 時許，桃園縣產業總工會召集群眾合計約3000餘人，攜帶旗幟、布條標語及雞蛋等物品，依上開許可集會遊行之路線行進，於同日下午
3 時30分許，集會遊行之群眾進入臺北市○○區○○○路與公園路間之凱達格蘭大道時，由被告擔任該階段集會遊行活動之總指揮，負責全場活動之指揮，然於同日下午3 時42分許，有參與集會遊行之群眾向在場維持秩序之員警丟擲雞蛋，現場指揮官即中正第一分局之分局長方仰寧旋以擴音器向毛振飛及參與集會遊行之群眾告知：該次集會遊行出現丟擲雞蛋之違法動作，故正式依法舉牌警告等語，並由中正第一分局之員警舉牌「警告」、「行為違法」，後參與集會遊行之群眾另有丟擲煙霧棒之行為，方仰寧即於同日下午3 時45分許，再以擴音器向被告及參與集會遊行之群眾告知：因集會遊行之群眾中有人丟擲冒煙之物品而屬違法行為，故命令集會遊行解散等語，並由中正第一分局之員警舉牌「命令解散」、「行為違法」，請被告解散該次集會遊行，被告仍鳩集群眾不解散，於同日下午3 時49分許，在停放於上址之宣傳車上，以麥克風向參與集會遊行之群眾表示：「總指揮宣布丟才丟，不要去丟警察，等下我會發號司令，說丟雞蛋再一起丟，不要亂丟」等語，於同日下午4 時許，方仰寧遂再以擴音器要求被告制止群眾違法集會及丟擲雞蛋之行為，並由中正第一分局之員警舉牌「命令制止」、「行為違法」，惟被告仍於同日下午4時1分許，在上開宣傳車上以麥克風向參與集會遊行之群眾表示：「所有的人，現在開始把雞蛋拿在手上，把雞蛋拿在手上，開始丟」等語，指揮群眾丟擲雞蛋，於同日下午4時5分許，方仰寧復以擴音器要求被告制止群眾之違法行為，並由中正第一分局之員警舉牌「命令制止」、「行為違法」，而被告均未遵從解散集會，且在上開宣傳車上以麥克風帶領參與集會遊行之群眾高喊「政府混蛋，臺灣完蛋」等口號後，於同日下午4 時14分許宣布集會遊行活動結束，在場集結群眾、宣傳車始陸續散去等情，為被告所是認，並經證人即桃園縣產業總工會秘書長姚光祖於警詢及檢察官訊問時，及證人即中正第一分局分局長方仰寧於檢察官訊問時及本院理時證述之情節相符，復有中正第一分局核定集會遊行變更通知書、勤務規劃表、支援警力資訊表、勤務分配表、轄內聚眾活動狀況表、蒐證影像翻拍照片30張、蒐證錄影帶蒐證概況檢視記錄表、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官101年12月5日勘驗筆錄及原審102年4月15日勘驗筆錄在卷可資佐證（見偵卷第11至42、71至72頁，原審卷第28至42頁參照），並經主管機關於集會遊行現場進行蒐錄攝影為證，計有光碟6 片，光碟內拍攝有被告於該集會遊行經主管機關舉牌警告、命令解散與制止等行政處分時，在現場指揮參與群眾之種種作為，核與原審勘驗筆錄所載一致，經本院以錄影畫面定格方式翻拍列印成冊(計29冊)可資佐證，是被告此部分事實，堪以認定。
(二)被告於本院審理時辯稱：警方第一次舉牌，我不確定我是否在現場，分局長以擴音器喊命令解散，我真的都沒有聽清楚，我知道有舉牌子，但是沒有注意牌子，我只注意後面的群眾云云。惟查：被告於警詢時供稱：「(問：本分局指揮官(分局長方仰寧)在15 時40分左右對你及姚光祖、祖萬金、吳永毅等4人第1次舉牌警告，約制群眾勿向警方及路面丟擲雞蛋，你是否知道？) 」我有聽到分局長的警告喊話，當時群眾已經有自行朝向警方丟擲雞蛋，我就立即到最前面請群眾暫停丟擲。…(問：本分局指揮官(分局長方仰寧)在15 時45分及16時左右對你及姚光祖、祖萬金、吳永毅等4 人第2、3次舉牌命令解散及制止，希望停止向警方丟擲雞蛋違法行為並率群眾離開，你是否知道？) 我有聽到分局長的喊話，當時指揮車已經到達現場，我用擴音喊話約制群眾不要自行丟擲雞蛋，先暫停，我就喊1、2、3 ，請所有群眾一起往總統府及牌樓丟擲雞蛋」等語(見偵卷第5 頁正反面)，在檢察官偵查中供稱：「 (問：丟擲雞蛋部分，因為已超出原本申請的範圍，所以中正一分局長有現場舉牌並廣播，你當時在現場是否知道？)我知道。(問：既然已經超出申請許可範圍為何已經知道員警舉牌制止，之後沒有停止丟雞蛋或是解散？) 我不是沒有辦法，我們是原本就規劃要丟，必須要丟擲雞蛋表示我們的憤怒。…我們本來就規劃丟完雞蛋後活動才會結束。(問：在丟雞蛋時，另外三個被告在那邊？)他們三個在後面那台指揮車，是讓群眾往前集結，指揮丟雞蛋是我下令的，當時前方的指揮車是只有我在指揮，他們三位在後方指揮車，沒有在指揮。 (問：從開始有民眾丟雞蛋到最後結束為止，分局長舉了四次牌，你是否知道？) 我沒有算幾次，但是知道好幾次」等語(見偵卷第81頁)。再參酌現場蒐證錄影光碟2、3、5、6、7光碟畫面中，在同日下午3時35分至下午3 時45分之影像內容：有「警方在現場以擴音器表示：
『姚光祖先生、毛振飛先生，我是現場指揮人中正第一分局方仰寧，你們申請合法集會遊行，但你們現在做出不理性的違法動作，向我們警方投擲雞蛋，並且污染道路造成用路人的交通不安全，…，我現在第一次依法舉牌警告，現在時間101年10 月28日下午3點42分』… 」、「警方在現場以擴音器表示：『毛振飛先生、姚光祖先生，我是現場指揮人中正第一分局方仰寧，你們持續的違法，完全不尊重警方的一個警告，我在這裡第二次依法舉牌命令解散，希望你們立刻停止違法的行為，…，我在這依法第二次舉牌警告，命你們立刻停止違法行為，現在時間中華民國101 年3月28日下午3點45分』…」，另在同日下午3 時49分至下午4時、4時至4時5分之影像內容：有「總指揮毛振飛登上指揮車並表示：『等我說丟才丟，好不好？』群眾即呼應：『好』。毛振飛同時並要求大家不要丟警察，主要的訴求是向政府表達勞工的憤怒，等一下由其發號施令，說丟再一起丟，並要求群眾待會隨著指揮車走到前線一起要丟雞蛋」、「總指揮毛振飛要求群眾聽其指揮，現場人員亦持麥克風要求所有的人聽總指揮毛振飛。毛振飛同時要求所有人員把雞蛋拿在手上；嗣警方持擴音器第3 次警告時，毛振飛下令開始丟，群眾即開始丟擲雞蛋，毛振飛同時要求群眾不要丟警察，亦不要丟雞蛋以外的東西。」等情，此有原審勘驗筆錄之勘驗內容及畫面在卷可查(見原審卷第30、34、36、37頁)，又證人方仰寧於本院審理時證稱：「 (問：你四次的舉牌不論是警告、解散、命令制止，都是依現場群眾的狀況，被告是否能夠知悉？)我的舉牌組同仁，是把牌子舉的高高的，我的擴音器，也是利用大型喇叭，把我的意思清楚表達，所以我確認我的執法作為，是有清楚表達」等語，顯見主管機關上開警告、命令解散、制止之行政處分，不論是舉牌、或口頭以麥克風表達，均確實分明傳達予被告，而被告在人群中，是動口倡議、指揮他人動手丟擲雞蛋之人，顯在集會現場指揮群眾，居於領導地位之人，屬集會遊行法第29條規定之「首謀者」無訛，被告上開辯解之詞，顯係卸責之詞，委無足採。
二、集會遊行法是否違憲按憲法第14條固規定人民有集會之自由，且與憲法第11條規定之言論、講學、著作及出版之自由，同屬表現自由之範疇，而為實施民主政治最重要的基本人權。若以法律限制集會、遊行之權利，必須符合明確性原則與憲法第23條之規定。
惟集會遊行法因涉及憲法所保障人民有集會自由之基本權利，就該法之合憲性問題，業經司法院大法官會議釋字第四四五號著有解釋：「憲法第14條規定人民有集會之自由，此與憲法第11條規定之言論、講學、著作及出版之自由，同屬表現自由之範疇，為實施民主政治最重要的基本人權。國家為保障人民之集會自由，應提供適當集會場所，並保護集會、遊行之安全，使其得以順利進行。以法律限制集會、遊行之權利，必須符合明確性原則與憲法第23條之規定。集會遊行法第8條第1項規定室外集會、遊行除同條項但書所定各款情形外，應向主管機關申請許可。同法第11條則規定申請室外集會、遊行除有同條所列情形之一者外，應予許可。其中有關時間、地點及方式等未涉及集會、遊行之目的或內容之事項，為維持社會秩序及增進公共利益所必要，屬立法自由形成之範圍，於表現自由之訴求不致有所侵害，與憲法保障集會自由之意旨尚無牴觸。…集會遊行法第6 條規定集會遊行之禁制區，係為保護國家重要機關與軍事設施之安全、維持對外交通之暢通；同法第10條規定限制集會、遊行之負責人、其代理人或糾察員之資格；第11 條第4款規定同一時間、處所、路線已有他人申請並經許可者，為不許可集會、遊行之要件；第5 款規定未經依法設立或經撤銷許可或命令解散之團體，以該團體名義申請者得不許可集會、遊行；第6 款規定申請不合第9 條有關責令申請人提出申請書填具之各事項者為不許可之要件，係為確保集會、遊行活動之和平進行，避免影響民眾之生活安寧，均屬防止妨礙他人自由、維持社會秩序或增進公共利益所必要，與憲法第23條規定並無牴觸。…集會遊行法第29條對於不遵從解散及制止命令之首謀者科以刑責，為立法自由形成範圍，與憲法第23條之規定尚無牴觸。」因於民主社會中，人民對於政府施政措施，常藉集會、遊行之方式表達意見，形成公意，惟集會、遊行具有容易感染及不可控制之特質，對於社會治安可能產生潛在威脅，為維護人民集會、遊行的合法權益，並確保社會秩序安寧，自有制訂法律予以合理之限制，以兼顧集會自由之保障及社會秩序之維護。而依集會遊行法第25條規定，集會、遊行有該條所列情事之一者，主管機關得予警告、制止或命令解散；倘集會、遊行經該管主管機關命令解散而不解散者，依同法第28條規定，處集會、遊行負責人或其代理人或主持人新臺幣3萬元以上15 萬元以下罰鍰，如經主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從，始依同法第29條規定對於首謀者科以2 年以下有期徒刑或拘役，後者為前者之後續行為，乃處罰其一再不遵從解散及制止之命令，如再放任而不予取締，對於他人或公共秩序若發生不可預見之危險，主管機關無從適用刑事訴訟法之規定為必要之處分（前揭解釋理由書參照），否則社會大眾若人人各憑所好主張集會自由，社會終將陷於脫序亂象，亦非全體人民之福。是以現行集會遊行法對於集會、遊行應申請許可並就集會、遊行之場所、時間、方式予以合理之限制，以及就違反規定者視情節輕重予以必要之處分，乃為維持社會秩序及增進公共利益所必要，與憲法保障集會自由及第23條之規定並無違背。
是學說上對「集會遊行法」固有正反兩面之不同意見，然於立法未經修正前，人民自仍應有守法之義務。被告之辯護人雖辯稱；集會遊行法有違反憲法保障人民集會權利之虞云云，洵非可採。
三、本案有無違反集會遊行法第26條之比例原則
(一)按集會遊行法係採準則主義之許可制，在不涉及集會之目的或內容下，以明確之法律規定，針對時間、地點及方式等形式要件，事前審查集會之申請，係符合憲法之精神。於準則許可制下，①應經許可之集會而未經許可或②經許可後有明顯而立即危險之事實發生，均應依第25 條第1項，由該管主管機關依第26條公平合理考量人民集會權利與其他法益間之均衡維護，在不逾越欲達成目的之必要限度下，以適當方式為警告、制止或命令解散（司法院大法官會議釋字第445 號解釋理由書參照）。是集會遊行法既採準則主義許可制，特定群眾之集會遊行行為，主管機關本可於認定屬違法集會遊行後，依同法第25 條第1項之行政裁量，為警告之「行政通知」與制止、命令解散之「行政處分」，此等行為性質上均屬主管警察機關依其機關之性質所為之行政行為。又按民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序，行政訴訟法第12條定有明文。再按民事或刑事法院在行政爭訟程序確定前，既應停止其審判程序，足見行政處分是否無效或違法，應先由行政爭訟程序確定之。倘行政法院對於行政處分之違法性已有認定，民事或刑事法院就此即不得再為實體審查而為相左之認定，此有最高法院93年度台上字第2014判決可參。是行政訴訟法第12條已揭示「行政自我審查」之原則，故法院所受理之民、刑事案件，凡以行政處分是否無效或違法為據者，應由認定先決事實之行政法院為裁判後，以該確定裁判所認定之事實供為民刑事院裁判時認定事實之依據，俾防止不同法院裁判結果互為牴觸之情形發生，亦即刑事法院於審查集會遊行法第29條之構成要件時，對主管機關如何命令解散集會、遊行，以及用何種方式制止其繼續進行，涉及此項解散命令之當否，為事實認定問題。刑事法院於論罪科刑時，就犯罪行為之構成要件是否符合，應為「確切」之認定，尤其對於行為須出於故意為處罰之要件，亦應注意及之，乃屬當然（司法院大法官會議解釋第445 號解釋理由書參照）。又主管機關限制或命令解散人民集會遊行時，除應明確蒐證證明被告確有消極聚眾不解散之不作為，並有違反集會遊行法之犯罪故意外，亦應符合集會遊行法第26條所規定「集會遊行之不予許可、限制或命令解散，應公平合理考量人民集會、遊行權利與其他法益間之均衡維護，以適當之方法為之，不得逾越所欲達成目的之必要限度」之具體化比例原則，並依照行政程序法及處理集會遊行事件相關法令之規定，始得以刑事責任相繩，以維護憲法所保障表意自由之基本人權，並兼顧社會秩序之維護。另斟酌我國為實施公民與政治權力國際公約及經濟社會文化國際公約，於98 年4月22日公布該二公約之施行法，並自98年12月10日施行，依公民與政治權力國際公約第21條規定和平集會之權利，應予確認。又立法院院總第1430號政府提案第11522 號行政院函請審議「集會遊行法修正草案」案中修正草案條文，已將室外集會遊行由申請許可修正為報備制，以彰顯集會自由保障，並刪除集會遊行法中刑罰之規定，將集會遊行發生之狀況回歸各該刑法及行政執行法規定處理，並增修相關罰則，此有立法院議案關係文書一件在卷供參。可認和平理性之表現自由，應為成熟民主國家加以完全保障之重要基本人權之一，則在刑事法院審酌行為人是否構成集會遊行法第29條之罪，及主管機關適用集會遊行法第26條執行法令是否符合比例原則時，應更趨嚴謹，以真正確保憲法賦予人民和平集會自由之基本人權。足見我國集會遊行法之立法本旨係建構在保障人民集會、遊行之自由與維持社會秩序之均衡法益下之和平集會，是凡和平集會均是我國現行法制所認可並保障之集會、遊行，首予指明。
(二)承上所述，集會遊行法之案件，主管機關受理人民集會遊行申請時，除應遵守憲法第23條必要性原則外，尚須符合明確性原則，即主管機關決定准駁申請時，應有明確並充分之理由及相關法令規定為依據。而主管機關限制或命令解散人民集會遊行時，除應明確蒐證證明行為人確有消極聚眾不解散之不作為，並有違反集會遊行法之犯罪故意外，亦應符合集會遊行法第26條所規定集會遊行之不予許可、限制或命令解散，應公平合理考量人民集會、遊行權利與其他法益間之均衡維護，以適當之方法為之，不得逾越所欲達成目的之必要限度之具體化比例原則，並依照行政程序法及處理集會遊行事件相關法令之規定，始得以刑事責任相繩。若尚不足使法院確信主管機關所為之舉牌命令解散、制止等行政處分已確實分別傳達予行為人等人知悉之確信，且主管機關所採取短促期間通知多屬非召集該等群眾之人逕命其解散之手段，顯難以達到解散該違法集會遊行之目的，尚難據此認行為人等人確有故意不解散之情。如前所述，本件主管機關所為警告、命令解散、制止之行政處分，不論是舉牌、或口頭以麥克風表達，均確實分明傳達予該集會現場之主謀者即被告知悉，被告在客觀上顯具有消極聚眾不解散之不作為故意，並有違反集會遊行法之主觀故意甚明。
(三)又刑法理論上，固有所謂社會相當性原則，然此係指該行為本身，自形式上觀察，要與犯罪構成要件相合致，行為人復無法定之阻卻違法及責任事由，但從實質上評價，依行為當時之社會倫理通念，乃屬相當而得受容許者，或所侵害之法益極其微小，不足破壞社會倫理秩序或影響社會生活之正當或正常運作，無予非難處罰之必要性者，實質仍均得阻卻違法，不應令負刑事責任之情形而言。被告雖辯稱丟擲雞蛋不會造成危險，是遊行中最溫和的方式，非違反集會遊行法第29條規範禁止之行為云云，然證人方仰寧於本院審理中證稱：該日15點42分(之前)我確認有一部車號0000-00 的貨車把雞蛋運送到凱道，並且發給現場群眾，有部分群眾，已經開始丟擲雞蛋，所以我在當下，才予以警告，這個丟擲雞蛋的行為，是違法的行為，如果持續違法，原來合法的集會，就會因為違反其他法令，而遭受我們的「命令解散」與「命令制止」等情(見本院卷第50頁)。而蒐證錄影蒐證概況檢視紀錄表上載有「15時16分：姚光祖指揮群眾讓物資(車號0000-
00 )運送雞蛋進入中山南路(近徐州路口)發放予群眾，並指揮群眾一起高喊帶蛋走，跟我走等口號，續往凱道前進」等情(見偵卷第37頁)，且被告於警詢中供稱：現場攜帶雞蛋約有7、8千顆左右，出發前都發給群眾準備丟擲總統府抗議之用，我們的活動計劃是一起丟擲雞蛋，丟完雞蛋才算結束，我有用擴音喊話制約群眾不要「自行」丟擲雞蛋，不要朝警察丟擲雞蛋，但警察所站立位置在丟擲雞蛋的前方，所以會丟到警察等語，且現場破碎蛋殼滿地、蛋液充斥路面及警察盾牌，此有蒐證影像照片在卷可查，被告率眾一起向執法人員所站立位置丟擲雞蛋之行為，自是污染道路造成用路人交通不安全，且造成現場維持秩序之警察顏面、衣物滿是蛋痕，凡是均對社會秩序、交通安全之破壞及警察形象之積極污衊及貶損，被告上開辯解，洵非可採。又被告在主管機關廢止本次集會遊行許可後，並經警告、命令解散集會及群眾，被告仍不解散群眾，且在現場以麥克風凝聚、鼓動參與群眾之情緒，指揮群眾一起朝總統府丟擲雞蛋，致參與之群眾朝站立其前方之執法警察一起丟擲雞蛋，而妨害警員依法執行維護秩序之公務及影響用路人交通安全等事實，本質上即破壞國家、社會秩序，殊難謂有何社會相當性可言。
(四)被告之辯護人徒以警察在同日下午3時42分第1次舉牌「警告」、「行為違法」，同日下午45 分第2次舉牌「命令解散」、「行為違法」，同日下午4時第3次舉牌「制止」、「行為違法」，同日下午4時5分舉牌「制止」、「行為違法」，警方短時間內密集舉牌之執法，是否有違反比例原則而過當，即屬有疑云云。經查，中正第一分局職司管轄本案集會遊行區域之秩序維持，而於案發當日下午3 時30分許，被告為首之群眾開始聚集在臺北市○○區○○○路與公園路間之凱達格蘭大道時，因有參與集會遊行之群眾陸續出現丟擲雞蛋及煙霧棒之行為，遂經警方於同日下午3時42分許第1次舉牌「警告」「行為違法」、於同日下午3時45分許第2次舉牌「命令解散」「行為違法」、於同日下午4時許第3次舉牌「制止」「行為違法」、於同日下午4 時5分許第4次舉牌「制止」「行為違法」，而被告擔任該階段集會遊行活動之總指揮，負責全場活動之指揮，且曾手持擴音器向群眾發表演說、帶領呼口號，則以首謀並不限於首倡謀議之人，凡於集會現場參與指揮，並對群眾居於領導地位之人亦應屬之，是被告向群眾演說、率眾高呼口號之行為，顯見其在此集會之中係居於首謀之地位無訛，前已詳述明確，被告明知警方上開4 度舉牌並以擴音器請被告解散群眾，被告猶不解散群眾，亦無任何宣示解散之動作，仍與參與集會遊行之群眾繼續停留上開地點集會，直至同日下午4 時14分許，被告於帶領參與集會遊行之群眾丟擲雞蛋及呼口號後，始宣布本次集會遊行活動結束，從而，揆諸司法院大法官解釋之意旨及前開說明，足認中正第一分局針對本案被告為首之集會遊行群眾所為前揭4 次舉牌警告、命令解散、制止集會之行政通知或行政處分，並無違比例原則，核無不當。是被告居於該次集會之首謀地位，經警方警告、制止、命令解散後仍不解散群眾，繼續舉行，經制止仍不遵從，自與集會遊行法第29條之構成要件相符。
四、至被告另辯稱：參與集會遊行之群眾係為發洩心中憤怒、企求政府關心人民云云。然人民請願陳情應循合法程序為之，而政府關於勞工政策之施行與否？有無不當？固有關公共利益，但仍應循法定程序提出訴求，被告身為桃園縣產業總工會理事長，且為具備合理常識判斷之人，當知不得以脫序或非法手段來達到訴求之目的，其以違法集會遊行之方式表達訴求，或已達凸顯議題之目的，然同時亦妨礙交通秩序及社會秩序，是無論訴求是否合理，若使用非法所許之手段，仍不得因此主張免除刑事責任，是被告此部分所辯，洵屬無據，不足採信。
五、綜上所述，被告有於前開集會遊行期間經警分別4 度舉牌警告、命令解散、制止，仍不遵令解散、停止集會等情，被告所為顯已違反集會遊行法第29條「集會遊行，經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從」之規定甚明。從而，被告上開辯詞，均不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
六、核被告所為，係犯集會遊行法第29條首謀非法集會不解散罪。原審基於調查所得之證據，認被告有其事實欄所載之罪事證明確，適用集會遊行法第29條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段等規定，並審酌被告身為桃園縣產業總工會理事長，為勞工表達心聲而為有此集會遊行，立意良善，然民主社會中，人民對於政府施政措施，雖常藉集會、遊行之方式表達意見，形成公意，惟集會、遊行具有容易感染及不可控制之特質，對於社會治安可能產生潛在威脅，為維護人民集會、遊行之合法權益，並確保社會秩序安寧，自有制訂法律予以合理之限制，以兼顧集會自由之保障及社會秩序之維護，是以憲法雖賦予人民集會遊行之權利，然脫序之集會遊行常易伴隨侵害他人權益或嚴重增加社會成本支出，為兼顧言論自由之保障及社會秩序之維護，立法者乃制訂集會遊行法，而被告既身處民主法治時代，且身為工會幹部之職，應有高於一般民眾之民主法治素養，一切作為均應依法而行，又衡以被告無視於主管機關4 次舉牌警告、命令解散及制止，所為已侵害交通秩序及社會秩序，幸此事件未進而衍生暴力衝突，手段尚稱平和，且違法集會之時間不長，但已耗費相當警力與社會資源，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、智識程度及犯後態度等一切情狀，量處拘役20日，併諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法，俱無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執前開情詞，否認犯罪，指摘原判決不當云云，洵非可採，已詳述如前，其上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 3 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 吳淑惠法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡明怡中 華 民 國 102 年 9 月 3 日