臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1249號上 訴 人即 被 告 郭新華上列上訴人因違反建築法案件，不服臺灣臺北地方法院102年度審易字第536號，中華民國102年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第1146號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、郭新華前於民國96年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以96年簡字第1664號判決有期徒刑3 月確定，嗣經減為有期徒刑1月15日，於96年10月5日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知其為門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號2樓建物之實際使用人，未經申請建築主管機關之許可並發給建築執照，先於99年6月，在上址2樓樓頂，以磚為建材，搭蓋長度為15公尺之違章建築，經臺北市政府建築管理處、臺北市政府都市發展局查報，並於100年1月24日、25日依法強制拆除，郭新華復未經許可及發給建築執照，於強制拆除後至100年8月9日之期間內，以鐵架、鐵皮等建材，違反規定重行搭建1層高約3公尺、面積約20 平方公尺之違章建築使用，經臺北市政府都市發展局於100年8月9 日查報在案（此部分違反建築法部分，業經本院以101年度審簡字第597號簡易判決判處拘役30日確定），於100年10月27 日依法強制拆除。詎郭新華復未經申請主管機關之審查許可並發給建築執照，於100 年10月27日強制拆除後至100年12 月間（12月25日前之某日），在上址2 樓樓頂再以鐵架、鐵皮等建材，重新建造面積約28平方公尺、高約3 公尺之一層金屬造違章建物。嗣經臺北市政府都市發展局再次接獲檢舉，並派員前往上址勘查後，於100年12月26日以北市都建字第00000000000號函認定於上址違法再度搭建違章建築。
二、案經臺北市政府都市發展局告發臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文，又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告郭新華、檢察官於審判期日就原審及本院逐一提示之證據方法，均未爭執其證據能力，復於本案言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，以下所引用之證據均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告矢口否認有何違反建築法之犯行，並辯稱：該鐵皮是之前就搭蓋，但拆除大隊沒有拆除而只是將之往後移，10
0 年12月間查看時，發現鐵皮被人拉出來，但不是伊拉出來的；前幾天樓下當鋪鐵捲門被打開，防彈玻璃被開槍打3 個洞，還有吉林路319 號王姓住戶被舉報並排停車，里長有出來關說，不知道是誰將鐵皮拉出來，但伊清理時發現遺失 2個佛像，可能是隔壁居民知道伊不在家而進入移動鐵皮等語。然查：
㈠被告在臺北市○○路○○○號2樓樓頂所搭建之違章建築，前於
99年6月18 日經臺北市政府建築管理課、臺北市政府都市發展局第2次查報為違章建築，並於100年1月24日、25 日進行強制拆除；嗣被告於100年8月9 日前某日，在原址重新以鐵架、鐵皮等材質重新搭建一層樓高約3公尺、面積約20 平方公尺之建物，經臺北市政府都市發展局再次查報，並於同年10月25日進行強制拆除，於同年月27日拆除完畢結案；惟於100年12 月間，臺北市政府都市發展局再次獲報派員前往上址勘查，該處續以鐵架、鐵皮等金屬材質搭建面積約28平方公尺，高約3 公尺之系爭建物等事實，有臺北市建築管理處違建查報案件明細表2 份、地籍資料查詢、臺北市政府都市發展局100年8月9日北市都建字第00000000000號函（稿）暨附圖、拆除現場照片（含拆除前後建物照片）、臺北市建築管理處違建處理科拆除違章建築結案報告單1 份、臺北市政府都市發展局100年12月26日北市都建字第00000000000號函（稿）暨附圖、現場照片2張在卷可稽（見101年度偵字第3697號卷第3頁至第14 頁），是被告確有在其自行搭蓋之違章建築被違章拆除大隊於100年10月27 日依建築法規定強制拆除後，復於100年12月間（12月25 日前之某日），違反規定於同址重建違章建物之事實，自堪認定屬實。
㈡被告雖辯稱該鐵皮是先前就存在，但拆除大隊沒有拆除，只
是往後移，後來被人拉出來云云。然查，臺北市○○路 ○○○號2 樓建物均係被告使用一情，業據證人即被告之兄長郭昆生於原審審理時具結證稱：臺北市○○路○○○號2樓房子因繼承而登記在伊名下，但都是被告郭新華在住；先前郭新華有反應過房子2 樓會漏水，他就擅自搭蓋，因為他做資源回收，所以就以撿拾而來之物品來搭蓋，後來被查報違建而遭強制拆除，被告也不清理拆除後廢棄物，拆除費用也是伊繳納；100年10月27 日遭強制拆除後也是伊去清理，去清理時看到拆除大隊有徹底拆除，但被告又搭出來，搭建速度很快等語明確（見原審卷第37頁反面至第39頁），參佐以被告於原審審理一再陳明其居住地點為「臺北市○○路○○○號2樓」（見原審卷第19頁、第36頁），足見臺北市○○路○○○號2樓係由被告所管領、使用，則被告空言辯稱不知何人將鐵皮拉出來云云，顯不可採。再者，證人即臺北市建築管理工程處違建處理科第三區拆除隊小隊長李東波於原審審理時到庭證稱：100年1月、10 月間均有帶隊前往臺北市○○路○○○號執行該址3樓違章建築之拆除工作，100年1 月之拆除以將結構體破壞不堪使用為原則而施以破壞拆除，但100年10月27 日再到現場時，發現加蓋鐵皮，還有一點水泥及磚頭，裡面堆很多垃圾，所以花了一天的時間拆除，有將覆蓋的鐵皮拆掉等語甚詳（見原審卷第39頁至第40 頁反面），佐以卷附之100年10月27 日拆除後照片顯示系爭建物2樓樓頂僅餘鐵製欄杆，並無任何鐵皮或鐵架等物覆蓋於屋頂（見同上偵卷第10頁照片），是由證人李東波前揭證詞、卷附之100年10月27 日拆除後房屋照片，足徵前開違章建築於100年10月27 日執行拆除後即已拆除完畢，然對照100年12月26 日臺北市政府都市發展局派員前往該址勘查之照片，明確顯示系爭建物2 樓樓頂已搭蓋鐵皮、鐵架（見同上偵卷第14頁照片），足徵本案之前舊有之違章建築均已在100年10月27 日徹底拆除完畢，被告係在原地重行以鐵皮、鐵架重新興建，復未向主管建築機關申請核發建築執照，本案建物當屬新建之違章建築物，職是被告所為即屬對於依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定重建，而違反建築法之規定，被告此部分辯解顯與事實不符，不足採信。
㈢被告於本院準備程序中另辯稱：鐵皮不是我移出來的，我有
聽到童勝輝跟鄰居或是建設局的人講，說鐵皮是童勝輝移出來的等語，然經本院傳喚證人童勝輝到庭證稱：伊係郭新華居住的臺北市○○路○○○號2樓轄區的里長，平常郭新華住在上述住所，郭新華在99年在二樓用磚頭為建材蓋了違章建築，後來在100年1月24日、25日被拆除，拆除後，到100年8月又蓋了鐵皮的違章建築，第二次蓋的在100年10 月被拆除；二樓的違建鐵皮，根本沒辦法進去，他經常不在，不是我移出來的等語，尚難為被告有利之認定。
㈣末查，政府為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、
公共衛生及增進市容觀瞻，特制定建築法，依該法第25條規定「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第七十八條及第九十八條規定者，不在此限」、「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之建築物，得派員攜帶證明文件，進入公私有土地或建築物內勘查」，亦即不論公私有土地，除該法有特別規定外，均不得無照建築，是被告於前開地點所搭建之違章建築，雖係其兄郭昆生所有之房屋，然前已經臺北市政府都市發展局派員於100年10月27日拆除，卻又在100年12月間（12月25日前某日），在原址重新以鐵皮、鐵架等金屬材質重新搭建面積約28 平方公尺，高約3公尺之系爭建物，復未依法申請建築執照，是被告於遭強制拆除違章建築後重行搭建系爭建物之行為，顯已違反建築法之規定，且對公共安全、公共衛生及市容觀瞻有所妨礙。從而，本件被告違反建築法之犯行，事證明確，應依法論科。
三、核被告所為，係犯建築法第95條之違法重建罪。被告前有如事實欄一所示前科及徒刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，適用建築法第95條，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，及審酌被告貪圖一己之利，屢次於所搭建之違章建物經違章拆除大隊強制拆除後，復於同址再行搭蓋違章建築，甚而於100年8月9 日因相同犯行，由檢察官以違反建築法第95 條之規定提起公訴，並經原審法院判處拘役30 日確定，卻仍又於100年12月間再行搭建違章建築，漠視法令及公權力行為，並對於都市整體市容、建築物安全等致生一定之危害，更造成所有權人郭昆生之困擾，兼衡房屋所有權人郭昆生於原審審理時表達希望被告徹底打消再次搭蓋之念頭，避免公共危險等語（見原審卷第40頁反面、第41頁），及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度，及其犯罪後矢口否認犯行之態度，難認有何悔悟之心等一切情狀，認公訴人具體求處有期徒刑7 月，對應於該罪之法定刑為「1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金」，稍嫌過重，爰量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準。其認事用法及量刑，均無違誤，被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳藝文中 華 民 國 102 年 7 月 31 日