臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第125號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 林政峰上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣宜蘭地方法院101年度易字第552號，中華民國101年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第3512號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林政峰知悉坐○○○鎮○○段185 、185-1、185-2、190、197、198、244、245等地號農地、山坡保育地（下稱185等地號土地）○○○鎮○○段874、880、1088-1、1089等地號倉儲用地之所有權人李伯虎、李宗賢曾於民國97年間委託不知情之陳永來為代理人出售上開土地，被告復於100年間受林明昌委託，與陳永來洽談購買上開土地事宜，並於買得上開土地後，將上開土地之農地及山坡保育地部分轉售他人，惟上開買賣因所有權人要求林明昌必須全數以現金交易而未成交。嗣告訴人邵秀葉為投資而欲購入坐落宜蘭縣○○鎮○○段之農用土地，於100年5月間委託黃國瑞（另經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）查明欲行購買之土地○○○鎮○○段184（所有權人為傅美綺、傅千宸）、186（所有權人為林文玲）及185等地號土地（所有權人為李王寶玉、李宗賢、李伯虎、黃李素珠、李瑞珠等人）後，即於同年6月6日交付現金新臺幣（下同）500萬元予黃國瑞充作斡旋金，約定以地價與仲介費合計每坪7千元之價格，委託黃國瑞代理購買上開土地，並由黃國瑞簽具收據。黃國瑞隨即探知被告得代為安排與所欲購買上開土地中之185等地號土地所有權人洽談買賣內容，而與被告聯繫土地買賣、貸款事宜。詎被告竟持97年間李伯虎、李宗賢出具予陳永來，陳永來於100年間交付予林政峰之委託書2紙、林明昌出具予被告之同意書1紙，展示並取信於黃國瑞，而以185等地號土地所有權人代表人之身分，與黃國瑞洽談185等地號土地之買賣事宜，又於同年8月30日要求黃國瑞簽具購買意願書，表明願意以每坪7千元代價購買185等地號土地，並於同年9月10日與黃國瑞簽訂土地預約買賣契約書，同時收取黃國瑞所交付之500萬元斡旋金，約定於同年10月30日前簽訂本約時，該斡旋金轉為買賣價金，惟事後告訴人因故反悔，拒絕買受185等地號土地。被告明知賣方即所有權人李王寶玉、李宗賢、李伯虎、黃李素珠、李瑞珠等人並未表示同意以上開金額出賣其土地，且未曾同意以貸款方式作為付款條件，又未同意與告訴人或其代理人簽具買賣契約，且明知縱屬所有權人李王寶玉、李宗賢、李伯虎、黃李素珠、李瑞珠等人事後承認其代理行為，並同意上開斡旋金轉為訂金或買賣價金並訂立契約，事後買受人違約，亦應由出賣人沒收訂金或價金，而上開土地之所有權人自始未曾主張沒收上開斡旋金，被告竟意圖為自己不法所有，於告訴人主張不購買上開土地後，僅在黃國瑞多次要求下返還其中400萬元斡旋金，在所有權人不知情之情形下，以違約之名沒收其中100萬元斡旋金，而將邵秀葉輾轉由黃國瑞交付之100萬元斡旋金侵占入己。因認被告涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯前揭罪嫌，無非以被告於偵查中之供述、證人即告訴人邵秀葉、證人林明昌、陳永來、黃國瑞於偵查中之證述，及卷附同意書、收受斡旋金收據、宜蘭縣蘇澳鎮公所都市計畫土地使用分區證明書、宜蘭縣○○鎮○○段上開土地之明細表、土地登記謄本、地籍圖謄本、購買意願書、土地預約買賣契約書各1份，為其主要論據。
四、訊據被告固坦承與證人黃國瑞仲介洽談185等地號土地之買賣事宜，又於同年8月30日要求證人黃國瑞簽具購買意願書，表明願意以每坪7千元代價購買185等地號土地，並於同年9月10日與證人黃國瑞簽訂土地預約買賣契約書，同時收取證人黃國瑞所交付之500萬元斡旋金，約定於同年10月30日前簽訂本約時，該斡旋金轉為買賣價金，嗣告訴人邵秀葉拒絕購買上開土地後，在黃國瑞要求下返還其中400萬元，其餘100萬元則予以沒收之事實，惟堅決否認有何侵占之犯行，辯稱：告訴人片面違約不買上開土地，依習慣賣方可以沒收定金，伊處理上開土地之買賣長達8個月，故伊沒收之100萬元係伊於上述期間之勞務報酬等語；於本院辯稱：黃國瑞跟伊做生意，他不履約，應該要被沒收等語。經查：
（一）按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565條定有明文。經查，證人黃國瑞於偵查中證稱：當時伊與地主代表林政峰談好了，他有收500萬元斡旋金，且簽了一張購買意願書，時間是100年8月30日，當時林文棋是邵秀葉的介紹人，跟伊一起去，並且擔任見證人，另外林明昌又簽具同意書，同意以每坪7000元買賣，且同意退每坪500元作為伊的佣金，所以100年9月10日伊與出賣人代表簽具土地預約買賣契約書；伊在9月10日當天交付500萬元給林政峰，邵秀葉也有提供土地及所得稅資料要伊跑銀行談貸款的事情，要用冬山及七星段的土地貸款，後來買賣未成立，林政峰本來不還500萬元，伊用了很多關係，對方才願意退400萬元等語（見他字卷第51頁）；核與被告林政峰於偵查中供承：地主沒有寫授權書給伊，但是他們知道伊在幫他們介紹買家，後來有收到黃國瑞的斡旋金500萬，有簽訂契約，是在去年8月底的時候收到斡旋金，並且有簽訂土地土地預約買賣契約書，當時約定要用1坪7000元來購買，後來不知道什麼原因買家說不買；伊是以中間人的身分直接訂約等語（見他字卷第101頁）相符，並有購買意願書、土地預約買賣契約書、匯款申請書在卷可稽（見他字卷第71、74、80頁）；又證人陳永來於偵查中證稱：是請林政峰幫忙；當時林政峰主動說有人要買該塊地，要伊向李伯虎、李宗賢拿委託書，但沒有拿到，李伯虎說他不要開委託書，但口頭李伯虎已經講價錢怎麼賣；林政峰說他跟買方接洽等語（見調偵字卷第16頁）；證人即地主之一李宗賢於本院證稱：我們的認知認為林政峰就是一個中間人，只是一個介紹人；做完買賣之後，會給他佣金，跟他沒有任何形式的契約；我們的交易模式就是請願意幫我們仲介的人帶買主來；（林政峰）可以介紹他人來跟我們認識、簽合約等語（見本院卷第50、51頁反面），依證人黃國瑞、陳永來、李宗賢及被告上開所述，被告為賣方報告訂約之機會或為訂約之媒介，足認被告於本案土地之買賣應係屬於居間仲介人之地位。
（二）次按，如依情形，非受報酬即不為報告訂約機會或媒介者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之。無價目表者，按照習慣給付。又居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。契約附有停止條件者，於該條件成就前，居間人不得請求報酬。民法第566條、第568條分別訂有明文。又按，媒介居間人固以契約因其媒介而成立時為限，始得請求報酬。但媒介居間人倘已媒介就緒，而委託人故意拒絕訂約，依誠信原則，仍應支付報酬（最高法院84年度台上字第2925號裁判要旨參照）；是居間人有報酬請求權，且居間人固以契約因其媒介而成立時為限始得請求報酬，但媒介居間人倘已媒介就緒，而委託人故意拒絕訂約，依誠信原則，尚非完全不得請求報酬。又按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（最高法院68年臺上字第3146號判例意旨參照）。本案被告就本案土地之買賣應係屬於居間人之地位，則被告依其仲介居間工作之習慣及上開事務之性質，主觀上認為伊於使買受人就上開土地買賣事宜簽訂契約之際，當可獲取相當金額之報酬，雖居間人以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，而本件不動產買賣契約事後並未由地主與告訴人成立買賣契約，據被告於偵查中供陳：黃國瑞說買方的現金不足，請伊聯絡銀行申請貸款，同時買方也有拿出其他土地來申請貸款，伊去頭城農會用冬山梅花段土地可以貸2500萬元到3000萬元之間，黃國瑞說他有跑合庫，可以貸多少伊不清楚，後來買方卻說不買；這個案子渠等處理了一年多等語（見他字卷第101頁）；證人黃國瑞於偵查中證稱：因告訴人看上蘇澳的一塊地，是七星段的土地，賣方出價一坪7000元，告訴人要買，就拿500萬元現金給伊，叫伊去下訂，對方也同意要賣；但告訴人資金不夠，請伊幫忙拿他梅花湖及現在要買的土地去問銀行可貸款多少錢，伊跑了三間銀行；後來告訴人又說不買了，叫伊送500萬元回去，但伊已下訂；對方押著100萬元，說我們有違約，誠信不夠；交500萬元是作為定金之用，因怕人家會搶著買走了等語（見他字偵查卷第42、43頁）；於原審證稱：邵秀葉當初委託伊要購買這塊土地，伊就找上被告，因為邵秀葉有提供土地要跟銀行貸款，是冬山鄉梅花湖附近的土地，伊就請被告去向銀行問可以借多少錢，連這塊要買的土地也向五結農會詢問看可以借多少錢，可是邵秀葉忽然說不買了，要求要回五百萬元，被告說不能退，只肯退四百萬元等語（見原審卷第42頁）；告訴人邵秀葉於偵查中亦自承：當時伊與黃國瑞約定二件事情，第一件是每坪連仲介費7000元，第二件事情是要請黃國瑞貸8000萬元，要他代為奔走，結果他收了伊斡旋金之後，卻說無法貸8000萬元，還要伊再提供其他土地來擔保貸款；伊不願意以每坪7000元購買土地，是因為黃國瑞後來都沒有回覆伊用伊所有位於梅花湖土地及本件七星段土地可以貸多少錢等語（見他字卷第50、51頁）；姑不論告訴人與黃國瑞內部委任關係就貸款事項如何約定，而系爭不動買賣本約無法簽訂，確係肇因於告訴人單方事後表示不要購買；實則被告已與告訴人之代裡人即證人黃國瑞簽署土地預約買賣契約書並受領500萬元之給付，待100年10月30日即可簽署土地買賣契約之本約，並將該500萬元交付出賣人做為定金，則被告居間仲介處理之事務業已完成至相當之程度，僅因嗣後告訴人表示不買，方使本約無從簽署，而證人黃國瑞於原審審理時具結證稱：一般仲介習慣如果買方違約可以沒收定金，因為本件算是成交，被告應該可以拿到500萬元至600萬元之仲介費等語（見原審卷第47頁），可見就系爭土地之買賣事務，僅待雙方履行簽署本約之義務，即足完備，該500萬元乃告訴人代理人黃國瑞交付被告，約於簽訂本約時交付出賣人作為定金之斡旋金。因之，被告主觀上因此認為伊業為上開土地之買賣事務辛苦付出居間仲介勞務，而得享有勞務報酬，及因告訴人違約不買致無法簽署本約而受有損害，主張沒收斡旋金之全部或一部作為賠償，尚非無據，自難認定被告有何意圖為自己或他人不法所有之主觀犯意，洵難遽以刑法侵占罪責相繩。
（三）公訴意旨雖指：前揭185等地號土地所有權人並未同意以上開金額出賣土地，且未曾表示同意以貸款方式作為給付條件，又未同意與告訴人或其代理人簽具買賣契約，且縱使出賣人事後承認其代理行為，亦應由出賣人沒收定金或價金，而上開土地之所有權人自始未曾主張沒收上開定金，被告竟將100萬元斡旋金侵占入己等語。惟查，姑不論被告與不動產所有權人是否成立委任或複委任關係；至少被告於本案土地之買賣應係屬於居間人之地位，且因被告處理上開土地買賣之居間事務，被告主觀上認有報酬或損害賠償請求權而主張就系爭斡旋金500萬元中之100萬元抵付其居間報酬或其損害賠償，此觀諸被告迭於偵查中供陳：本件價金已經合致，買方卻臨時不買，照理說我們可以沒收全部斡旋金，但是我還是退了400萬給邵秀葉等語（見他字卷第101頁），於本院供陳：伊沒收100萬元作為伊酬勞等語（見本院卷第28頁反面），被告縱有將告訴人交付之100萬元延不交還，仍難認被告有刑事上不法所有之犯意，應仍屬民事上告訴人是否得請求返還之民事糾葛。
（四）至公訴意旨另稱：上開土地買賣之價金尚未合致，故500萬元之斡旋金無法變成定金由賣方收受，況縱使雙方約明成交價格，於尚未簽約之前，買方仍可要求退還全數斡旋金，故被告並無沒收100萬元之法律上理由，被告迄未將100萬元返還予告訴人，自足認定涉犯侵占罪嫌等語。惟按，司法實務上，對於斡旋金契約已逐漸肯認具有委任及居間之性質，為一混和契約，有認為斡旋金契約屬立約定金契約者，有認為屬該契約必要費用之預付者；又按定金謂契約當事人之一方以確保契約之履行擔保契約之成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物。定金因其作用之不同，可分為：⒈證約定金；⒉成約定金；⒊違約定金；⒋解約定金；⒌立約定金等，前4項為確保契約之履行為目的，以主契約之存在為前提之定金，至立約定金，又名猶豫定金，即在成立契約以前交付之定金，用以擔保契約之成立，如付定金之當事人拒不成立主契約，則受定金之當事人得沒收其定金，如受定金之當事人不成立主契約，即應加倍返還定金。惟立約定金於主契約成立後，即變更為確保契約之履行為目的，自有民法第249條規定之適用，契約如未成立，定金之效力仍應類推適用同條規定，至於交付定金之作用如何，應依當事人之合意定之。經查，觀之被告與證人黃國瑞於100年9月10日簽署之土地預約買賣契約書內容載明：土地買賣標示為185等地號土地，每坪單價7千元等語（見他卷，第74頁），又參照上開土地預約買賣契約書內容載明：甲方（即買方）於簽約時給付乙方（即賣方）500萬元，該款項於簽定本約時抵付同額買賣價金，雙方於100年10月30日前簽定本約等語（見他卷第74頁），而被告林政峰係本案土地買賣之居間仲介人已如前述，渠等所稱「定金」，實即告訴人代理人交付被告，約定於簽訂本約時，交付出賣人作為定金，對仲介之被告與買受人言，該500萬元乃屬斡旋金性質，旨在擔保將來本約之簽署，而被告與證人黃國瑞間之真意似將該500萬元約定為屬立約定金性質之斡旋金，因土地買賣本約尚未成立，依上開說明，有民法第249條之類推適用，告訴人對此有所爭執仍須本諸債之關係，依循民事法律途徑請求返還之，仍難指被告將其所持有告訴人所有之100萬元侵占入己。
（五）檢察官上訴意旨略以：被告林政峰所收取未歸還告訴人之100萬元，從卷內相關事證觀之，係屬斡旋金之性質，其所有權仍為歸屬告訴人；縱依原審認定告訴人所交付之500萬元屬立約定金，則其據為己有之100萬元，亦應歸屬於賣方地主，故無論該100萬元係斡旋金之一部分，亦或屬賣方地主得沒收之訂金，被告無權據為己有，被告將100萬元予以獨吞，認係其仲介土地應得之款項，其主觀上即有為自己不法所有及侵占之不確定故意云云，惟按，本件斡旋金之性質似趨近於立約定金性質，在斡旋金契約中，仲介人之報酬，係以買賣契約之成立為停止條件，若因可歸責於買方之原因，致報酬之停止條件不成就，亦將使仲介人報酬期待落空。本件被告居間仲介既已達到議價成功之契約目的，卻因買方之因素致未能成立買賣契約，被告扣取斡旋金之全部或一部作為賠償或違約金，即難認有何不法所有之意圖。
五、綜上所述，被告固然未將上開款項其中100 萬元返還予告訴人，惟公訴人所舉證據，均難以證明被告主觀上確有意圖為自己或他人不法所有之意圖，尚無法使本院達於可排除合理之懷疑而形成被告有罪之法律上確信之程度，尚不足證明被告有涉犯侵占之犯行，本件應屬民事法律關係待予釐清之民事上糾葛，此外，本院復查無其他積極證據證明被告有何公訴人所指之上述犯行，揆諸首揭法條規定及判例意旨，應認本件不能證明被告犯罪，原審諭知無罪之判決，尚無違誤，公訴人上訴應認無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 邱同印
法 官 郭豫珍法 官 吳淑惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李文傑中 華 民 國 102 年 7 月 25 日